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Rechtsfragen der Personalgewinnung
und Personalentwicklung
Reinbek – 17. November 2010
I. Personalgewinnung
1. Stellenausschreibung, Bewerbung, Kostentragung
2. Vorstellungsgespräch
3. Personalfragebögen
4. Tests, Auswahlverfahren, Assessment Centers
5. Weitere Möglichkeiten der
Informationsbeschaffung
6. Einstellung und Arbeitsvertrag
II. Personalentwicklung
1. Bildungsbedarf und Berufsbildung
2. Typische Entwicklungsmaßnahmen
3. Vereinbarungen über Fortbildungskosten
4. Personalentwicklungsgespräche
5. Beförderung und Konkurrentenschutz
Rechtsprechung
BetrVG
AGG
Beschäftigtendatenschutzgesetz
Das AGG soll Benachteiligungen aus Gründen
•
der Rasse
•
wegen der ethnischen Herkunft
•
der Religion oder Weltanschauung
•
des Geschlechts
•
einer Behinderung
•
der sexuellen Identität oder
•
des Alters
beseitigen oder verhindern.
Beschäftigtendatenschutzgesetz
•
weitere Neuregelung betreffend
Beschäftigungsverhältnisse
•
bislang lediglich abgestimmter Kabinettsbeschluss
•
jüngst Änderungsvorschläge des Bundesrates
•
ändert bzw. fügt ein: §§ 32 - 32 i BDSG
•
bringt wesentliche statt nur punktuelle Änderungen
I. Personalgewinnung
1. Stellenausschreibung, Bewerbung, Kostentragung
Stellenausschreibung
•
nahezu keine gesetzlichen Vorgaben
•
Pflicht zur diskriminierungsfreien Ausschreibung
(§ 11 AGG)
•
zuvor festgelegtes Stellenprofil empfehlenswert
Ausschreibung von Arbeitsplätzen § 93 BetrVG
•
Pflicht zur auch internen Ausschreibung,
falls Betriebsrat dies verlangt
•
aber: kein Vorrang interner Bewerber !
•
es sei denn:
Auswahlrichtlinie nach § 95
BetrVG ordnet dies an
Fall 1:
Arbeitgeber A bedient sich bei der Personalgewinnung
eines Dienstleisters D. Dieser stellt ein OnlineBewerbungsformular auf seine Homepage, auf das in
Zeitungsinseraten hingewiesen wird. Das OnlineFormular fragt Name, Geburtsort und Geburtsdatum ab.
Kann dies für A gefährlich werden?
Bewerbungen über Web-Formulare
•
praktisch, aber grenzenloser Bewerberkreis und
maximale Transparenz
•
Fragen/Angaben sorgfältig unter
AGG-Gesichtspunkten abwägen
Bewerbungen über Vermittler/Headhunter/AA
•
Auftraggeber haftet bei Diskriminierung
•
Vermittler haftet aber auch dem Auftraggeber
•
h.M.: kein Auskunftsanspruch über
dahinterstehenden Auftraggeber
Bewerbungsunterlagen
•
bleiben bis auf das Anschreiben Eigentum des
Bewerbers
•
Rückgabeverpflichtung bei Absage
•
Recht zum Behaltendürfen bei Einstellung
ohne Kostenausgleich
•
Kopien für den Betriebsrat ./. Datenschutz
Beschäftigtendatenschutzgesetz
§ 32 BDSG n.F. – Datenerhebung im Bewerbungsverfahren
•
nur: Name, Anschrift, Telefonnummer, Email
•
weitere Daten nur für Feststellung der Eignung für die
vorgesehene Tätigkeit
•
insbesondere fachliche und persönliche Fähigkeiten,
Ausbildungsschritte, beruflicher Werdegang
•
nicht: AGG-relevantes, Schwerbehinderung
Reisekosten des Bewerbers
•
nur auf Einladung des Arbeitgebers
•
nur im üblichem Umfang,
aber ggf. auch Kleinstbeträge
•
nicht bei etwaiger Initiativanreise
•
Gerichtsstand: Sitz des Arbeitgebers
2. Vorstellungsgespräch
Kernprobleme:
•
Fragerecht des Arbeitgebers
•
Offenbarungspflichten des Bewerbers
Fragerecht des Arbeitgebers
•
Datenschutz greift nicht nur bei Aufzeichnung
(Erhebung = Beschaffung § 3 Abs. § BDSG)
•
es gilt ebenso § 32 BDSG n.F. (wenn in Kraft)
•
Beweissituation im Vorstellungsgespräch
Fall 2:
Bewerberin B wird im Vorstellungsgespräch für eine
Stelle als Abfallverwerterin im Dualen System nach
Vorstrafen, Erbkrankheiten, politischen Überzeugungen,
sexueller Orientierung und Hobbies gefragt. B wird
sodann nicht eingestellt.
Drohen dem Arbeitgeber Haftungsansprüche?
Problematische Fragenbereiche:
•
Gesundheitszustand
•
Schwangerschaft
•
Schwerbehinderteneigenschaft
•
Vorstrafen
•
Gewerkschafts-/Parteizugehörigkeit
•
bisheriges Entgelt
•
Vermögensverhältnisse/Pfändungen
•
sämtliche AGG-relevanten Merkmale und Bezüge
falls Frage unzulässig gestellt wurde

Recht zur Lüge durch den Bewerber
falls Frage zulässig gestellt wurde und trotzdem Lüge

Recht zur Anfechtung durch Arbeitgeber
3. Personalfragebögen
Personalfragebögen
•
AGG-Perspektive bei relevanten Fragen
•
i.d.R. keine Probleme bei Verwendung nach
Einstellung
•
mitbestimmt nach § 94 Abs. 1 BetrVG
4. Tests, Auswahlverfahren, Assessment Centers
Beschäftigtendatenschutzgesetz
§ 32 a BDSG – Ärztliche Untersuchung und Eignungstests
Ärztliche Untersuchung:
•
nur bei wesentlichen und entscheidenden beruflichen
Anforderungen zulässig
•
nur nach Aufklärung und Einwilligung über Art und
Umfang zulässig
•
Weitergabe des Ergebnisses nur nach Zustimmung und
nur nach Ergebnis für die künftige Tätigkeit zulässig
Beschäftigtendatenschutzgesetz
Eignungstests:
•
nur zur Eignungsfeststellung für die in Aussicht
genommene Tätigkeit
•
nur nach Aufklärung und Einwilligung über Art und
Umfang zulässig
•
Weitergabe des Ergebnisses nur nach Zustimmung
•
muss wissenschaftlich anerkannten Methoden
erfolgen, wenn solche bestehen
Einstellungstests u.s.w.
•
keine Teilnahmepflicht
•
keine „Psychotests“ zulässig
•
keine Gen-Untersuchung (GendiagnostikG)
Die Auswahlentscheidung an sich
•
nur Bindung soweit Auswahlrichtlinie
(§ 95 BetrVG) besteht
•
ansonsten freie Auswahlentscheidung
•
Dokumentation der Auswahl als Bestenauslese
vor dem Hintergrund des AGG empfehlenswert
5. Weitere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung
Fall 3:
Arbeitgeber A erhält einen Anruf der Firma F, bei der
sich der jüngst wegen Leistungs- und
Verhaltensmängeln gekündete Mitarbeiter M beworben
hat. F bitte um eine Leistungseinschätzung sowie
Mitteilung der Krankheitstage des M in 2009 und seines
letzten Bruttomonatsgehalts.
Darf A die Auskünfte erteilen?
Informationen über Bewerber durch
•
Schufa/Creditreform
•
polizeiliche Führungszeugnisse
•
öffentliche Daten im Internet in privaten und
professionellen Netzwerken
•
Informationen des Vor-Arbeitgebers
6. Einstellung und Arbeitsvertrag
Einstellung nach dem BetrVG
•
Abschluss des Arbeitsvertrages
oder Tätigkeitsaufnahme
•
geregelt in § 99 ff. BetrVG
•
Anhörungspflicht und Zustimmungserfordernis
•
Vorlage sämtlicher Bewerberunterlagen
•
bei Zustimmungsverweigerung:
gerichtliches Ersetzungsverfahren und ggf.
vorläufige Umsetzung der Maßnahme
Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats
•
nur aus den in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend
aufgezählten Gründen
•
gleichwohl Ersetzungsverfahren erforderlich bei
unwirksamer Zustimmungsverweigerung
•
Entfernungsanspruch bei Einstellung ohne
Zustimmung
•
vorläufige Beschäftigung nach § 100 BetrVG
möglich  Mitteilungspflicht an Bewerber !
Abschluss des Arbeitsvertrags
•
Arbeitgeber ist Unternehmer,
Arbeitnehmer ist Verbraucher
•
Hauptproblem: AGB-Kontrolle seit 2002
•
Bestandsschutz nur noch für Altfälle
•
ansonsten: Vertragsfreiheit unter Beachtung von
Rechtsprechung, Tarifverträgen,
Betriebsvereinbarungen und Gesetzen
Beschäftigtendatenschutzgesetz
§ 32 b BDSG – Nutzung gewonnener Daten
•
Nutzung nur soweit für Entscheidung über Bewerbung
erforderlich
•
Nutzungsbefugnis nur bei rechtmäßiger Erhebung
•
oder bei ungefragter Übermittlung durch Bewerber
•
Löschungsverpflichtung, es sei denn Bewerber hat
eingewilligt
Aufbewahrung von Bewerberdaten
•
an sich unzulässig, wenn nicht zwingend
erforderlich
•
Aufbewahrung wegen AGG-Nachlauf
•
Aufbewahrung mit Bewerbereinverständnis
•
 Löschungsverpflichtung
II. Personalentwicklung
1. Bildungsbedarf und Berufsbildung
Betriebsrat
Ermittlung des Bedarfs an Berufsbildung
(§ 96 Abs. 1 S. 2, 1. Halbsatz BetrVG)
•
Informationsanspruch des Betriebsrats
•
aber: nur auf Anforderung
•
wenn Anforderung aber Ermittlungspflicht des
Arbeitgebers
Betriebsrat
Allgemeine Fragen der Berufsbildung
(§ 96 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz BetrVG)
•
Beratungsrecht des Betriebsrats
•
setzt (werthaltige) Information voraus
•
Betriebsrat kann keine Festlegungen erzwingen
Betriebsrat
Mitbestimmung bei Ausbildungsbeauftragten
(§ 98 Abs. 2 BetrVG)
•
Widerspruchsrecht gegen Bestellung
•
Abberufungsrecht bei bereits erfolgter
Bestellung (vor dem Arbeitsgericht)
Betriebsrat
Durchführung von Maßnahmen und Festlegung der
Teilnehmer (§ 98 Abs. 1 BetrVG)
•
echte Mitbestimmung bei Durchführungsmodalitäten
•
echte Mitbestimmung bezüglich der Teilnehmer
Betriebsrat
Einführung von Maßnahmen nach betrieblichen
Änderungen (§ 97 Abs. 2 BetrVG)
•
echte Mitbestimmung auch bezüglich „Ob“ der
Einführung
•
Voraussetzung: betriebliche Änderungen mit
Qualifikationssprung
•
Erzwingung ggf. über Einigungsstelle
2. Typische Entwicklungsmaßnahmen
•
On-the-Job-Maßnahmen
•
Near-the-Job-Maßnahmen
•
Off-the-Job-Maßnahmen
•
Sprachtraining
•
Computer-Based-Training
On-the-Job-Maßnahmen
•
z.B. Coaching, Mentoring, Stellvertretung,
Assistenz, Projektübernahmen
•
i.d.R. unproblematisch bei Durchführung
während der Arbeitszeit
•
Teilnahmepflicht abhängig vom Arbeitsvertrag
•
ansonsten Rechtsrahmen des § 106 GewO
(Weisungsrecht)
Near-the-Job-Maßnahmen
•
z.B. Fachlektüre, Workshops, „Action Learning“
•
problematisch bei Hereinragen in die Freizeit
•
Teilnahmepflicht kann eher fraglich sein
•
ansonsten Rechtsrahmen des § 106 GewO
(Weisungsrecht)
Off-the-Job-Maßnahmen
•
z.B. Seminare, Lehrgänge, Fernstudium
•
problematisch bei Hereinragen in die Freizeit
•
Teilnahmepflicht kann eher fraglich sein
•
ansonsten Rechtsrahmen des § 106 GewO
(Weisungsrecht)
•
oft Kostentragungsproblematik
Computer-Based-Training
•
Nutzerdaten unterfallen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
•
datenschutzrechtliche Belange sind i.d.R. berührt
•
besondere Probleme bei Erfolgskontrollen
3. Vereinbarungen über Fortbildungskosten
Rückzahlung von Fortbildungskosten
•
AGB-Problematik bei Formularverträgen
•
mittlerweile gefestigte BAG-Rechtsprechung
•
besondere Anforderungen an
Rückforderungsklauseln
•
Ausweichtendenz: Arbeitgeberdarlehen
4. Personalentwicklungsgespräche
Personalentwicklungsgespräche
•
Teilnahmeverpflichtung ?
•
Anwesenheitsrecht des Betriebsrats ?
•
Verbindlichkeit bei Absprachen ?
5. Beförderung und Konkurrentenschutz
Probleme bei „Beförderungen“
•
kein Beförderungsanspruch
•
Ausnahme bei vertraglichen Vorab-Zusagen
•
unbegrenzter Schadensersatz bei AGG-Verstoß
•
Konkurrentenklage nicht in der Privatwirtschaft