Transcript Förfarandet i överprövningsärenden är kontradiktoriskt

Special
§rummet
Special
§rummet
lag
lag
Förfarandet i
överprövningsärenden
är kontradiktoriskt
- angående aktuellt rättsfall
Av Jan-Erik Falk
Upphandlande myndigheter ställer i
bästa fall djurskyddskrav i livsmedelsupphandlingar. Kraven som ställs är
ofta förenliga med de svenska bestämmelserna om djurskydd. Det finns EUlagstiftning på området. Det är då fråga
om minimidirektiv, viket innebär att vi
kan gå längre i djurskyddet än EU. Det
har vi också gjort. Ändå har våra domstolar i överprövningsärenden underkänt flera upphandlingar som utnyttjat
denna möjlighet.
Eftersom djurskyddskraven är angelägna
ur ett svensk perspektiv är det viktigt att
kommentera de domar som är mest aktuella i sammanhangen.
Vissa saker är dock nödvändiga
att hålla i minnet, för att förstå varför domar ändå kan gå de upphandlande myndigheterna emot.
Detta trots att de i princip utnyttjar
de rättigheter som även unionsrätten tillerkänner.
Förfarandet i överprövningsärenden är kontradiktoriskt. I detta fall
innebär det att parterna i ett överprövningsmål måste föra fram vad våra förvaltningsdomstolar ska beakta när de
fattar beslut. De upphandlande myndigheterna måste m.a.o. föra fram och argumentera för sina rättigheter även om det
alltid åligger domstolen att kunna lagen.
En upphandlande myndighet måste därför vara aktiv och argumentera effektivt för
sin sak om en upphandling blir överprövad. Domstolarna kommer därför inte att
ta upp olika omständigheter ex officio
dvs. av egen kraft, även om unionsrätten
tillåter att så görs. I flera av de mål som
rör överprövningar under det senaste
året kan man ana att domarna har gått
de upphandlande myndigheterna emot i
onödan, beroende på att de inte har argumenterat för sin sak på ett effektivt sätt.
Ett bra exempel är domen i ett mål
som avkunnades av kammarrätten i
Sundsvall i januari i år. Saken rörde en
kommun som hade ställt krav på djurskydd i en upphandling och där domstolen kommit fram till att kommunens
upphandling stred mot bestämmelserna i
LOU vilket ledde till att kommunen döm-
§rummet
lag
”De upphandlande
myndigheterna
måste argumentera
för sina rättigheter
22 #1 inköp+logistik 2012
Jan-Erik Falk
Special
des till att göra om upphandlingen. Kammarrätten konstaterade i domskälen att
det var ”ostridigt i målet att kommunen
kan ställa strängare djurskyddskrav än de
som anges i EU:regelverk”. Så långt hade
kommunen inga problem. Däremot gick
domen kommunen emot när det gällde
frågan om hur leverantörerna skulle bevisa
att de kunde leverera livsmedlen, i detta
fall animaliska produkter, som framställs
i en process som iakttagit djurskyddskrav
som är strängare än de i unionsrätten. Målet gällde därför framför allt vilka krav
man i offentlig upphandling måste ställa
på kontrollen av att de krav som ställs verkligen upprätthålls i en upphandling.
Av kammarrättens dom framgår att den
framför allt stöder sig på en dom från EUdomstolen, EVN Wienstrom.
I det målet som gällde upphandling av el
från förnybara energikällor hade den upphandlande myndigheten redan från bör-
jan förklarat att den inte avsåg att
överhuvudtaget kontrollera om
anbudsgivarna skulle leverera
det som skulle upphandlas. EUdomstolen uttalar i sina domskäl:
”Det framgår således att en upphandlande myndighet som föreskriver
ett upphandlingskriterium, och anger att den
varken ämnar eller har möjlighet att verkligen
kontrollera att den information som lämnas av
anbudsgivarna är korrekt, åsidosätter principen
om likabehandling, eftersom ett sådant kriterium inte är förenligt med ett öppet och objektivt
upphandlingsförfarande.”
Kammarrätten godkänner inte heller inspektioner som genomförs av den
upphandlande myndigheten eftersom,
sådan:
”endast visa de aktuella och möjligen framtida förhållandena men inte med någon större
tillförlitlighet vad som förevarit” etc.
Det framgår dock av LOU att inspektioner är ett tillåtet bevismedel i fråga
om kvalificeringskrav, se 11 kap. 11 §
5p LOU.
När det gäller den upphandlande myndighetens möjligheter att försäkra sig om
leverantörernas kvalitetssäkring stadgas det i 11 kap. 14 § att den ska godta
intyg på likvärdiga intyg som lämnas av
leverantörena. Frågan blir då vad som
menas med likvärdiga intyg. Det framgår
av samma paragraf och det är fråga om
intyg som är likvärdiga med vissa kvalitessäkringsåtgärder t.ex. någon relevant
ISO standard. Lagstiftningen förbjuder således inte leverantörsförsäkringar, vilket
man kan tro att Kammarrätten hävdar i
sin dom. Till dessa åtgärder menas inte
tredjepartscertifiering vilket rör kontrollen. Kammarrätten tycks dock anse att
något annat inte skulle kunna räcka för att
en kontroll skulle uppfyllas kraven i LOU,
t.ex. ett eget kvalitetssystem och möjligen
en leverantörsförsäkran. Detta motsägs
dock av samma kammarrätt i mål 7680-11
”Lagstiftningen
förbjuder således
inte leverantörsförsäkringar
med hänvisning till ovan angiven paragraf i LOU. Kammarrätten anser i detta mål
att det skulle vara oproportionerligt att inte
godta leverantörens eget intyg enligt en
viss ISO-standard, alltså inget tredjepartscerifierat intyg.
Slutsats
Det kan vara svårt att dra slutsatser om
vad som är tillåtet eller otillåtet i offentlig
upphandling. Domstolarna bedömer vad
parterna tillför i form av processmaterial.
Det är därför lätt att man drar fel slutsatser
om man inte kontrollerar vad parterna anför och hur de argumenterar i processen.
Man kan inte dra säkra slutsatser om
innebörden av en dom i ett mål utan att
ingående studera vad parterna anfört.
Det ska påpekas att legitima krav på
djurskydd inte blir olagliga bara för att
utländska leverantörer inte kan visa att
de produkter de levererar är producerade enligt specifikationer som är tillåtna.
Detta gäller även om det inte finns en
enda utländsk leverantör som förmår att
visa sin sak med något av de bevismedel
som anges i LOU.
”Domstolarna
bedömer vad
parterna tillför
i form av
processmaterial
Det är viktigt att hålla i minnet att detta
inte gäller alla upphandlingskriterier. I
både LOU och i det bakomliggande direktivet anges exempelvis leverans- och
genomförandetid som exempel på utvärderingskriterier som är tillåtna att använda. Inget av dessa båda kriterier går att
verifiera innan leveransen av varorna är
genomförd eller genomförandet av en
byggentreprenad är klar. Detta gäller inte
bara utvärderingskriterier. Det är omöjligt att bevisa innan tilldelningen av ett
kontrakt att den vinnande leverantören
verkligen genomför kontraktsvillkoret.
#1 inköp+logistik 2012 23