Transcript Ler mer
Haavind Nyhetsbrev 01/2014 Offentlige anskaffelser Dom fra EUdomstolen: Ikke lov til å forhandle med tilbydere som ikke oppfyller absolutte krav i kravspesifikasjonen EU-domstolen har i sak C561/12 i en prejudisiell avgjørelse uttalt at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling kun kan forhandle med tilbydere dersom tilbudet oppfyller absolutte krav i kravspesifikasjonen Av Henriette Hartmann Saken gjaldt utbygging av veianlegg i Latvia. Det fremgikk av kravspesifikasjonen at midtrabatten skulle være 13,5 meter bred på den første delen Side 1 av 4 av veistrekningen. Deretter skulle midtrabatten være 6 meter. Oppdragsgiver mottok 4 tilbud hvorav ett av tilbudene forutsatte en bredde på midtrabatten på 6 meter på hele strekningen. Oppdragsgiver foreslo overfor tilbyderne at alle skulle tilby en midtrabatt på 6 meter og tilbyderne aksepterte dette og innga reviderte tilbud. I behandlingen av saken vurderte EU-domstolen hvorvidt art 30 (2) i direktiv 2004/18/EF tillater at oppdragsgiver fører forhandlinger med tilbydere som ikke oppfyller de absolutte kravene i kravspesifikasjonen. EU-domstolen viser i avgjørelsen til direktivets artikkel 2 der det fremgår at oppdragsgiverne skal overholde prinsippet om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Domstolen viser videre til at gjennomsiktighetskravet i det vesentlige har til formål å sikre at det ikke er risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Domstolen påpeker at selv om oppdragsgiver ved en konkurranse med forhandling har en forhandlingsmulighet er oppdragsgiver forpliktet til å ta hensyn til de bindende krav som er stilt til kontrakten. Hvis ikke det er tilfellet, vil gjennomsiktighetsprinsippet og de foran nevnte formål ikke bli oppfylt. EU-domstolen har i saken fastslått at en forutsetning for å kunne forhandle med en tilbyder er at de obligatoriske kravene i kravspesifikasjonen er oppfylt. Det har i etterkant av dommen i det juridiske anskaffelsesmiljøet i Norge vært diskutert om dommen betyr at det ikke er adgang til å forhandle med tilbyder hvis tilbud inneholder vesentlige avvik eller vesentlige forbehold, og om rettstilstanden således er endret. Det er også i norsk rett lagt til grunn at det ikke kan forhandles om de absolutte kravene som er stilt i kravspesifikasjonen, fordi dette vil være i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Det har videre vært lagt til grunn at det utover dette vil være anledning til å forhandle om endringer og suppleringer av alle sider av tilbudet - også vesentlige avvik og vesentlige forbehold. Dette er etter vårt syn i samsvar med sak C-561/12. Vi kan ikke se at dommen forbyr å forhandle om tilbud som inneholder vesentlige forbehold og vesentlige avvik, så lenge absolutte krav er oppfylt. Dommen kan derfor etter vårt syn ikke forstås slik at den endrer rettstilstanden. Oppdragsgivere bør være varsom ved bruk av begrep som «minstekrav» Av Silje Grimseth Ullebust Et tilbud skal avvises dersom det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav e og § 20-13 (1) bokstav e. Klagenemndas sak 2013/139 gjaldt spørsmål om et tilbud måtte avvises på grunn av at det inneholdt avvik fra «minstekrav» i konkurransegrunnlaget. Avvik fra ufravikelig krav vil i seg selv være «vesentlige». I avgjørelsen uttales det at bruk av begrepet «minstekrav» normalt må forstås slik at dette er et ufravikelig krav, og at tilbud som ikke oppfyller kravet vil bli avvist. Videre heter det at bruk av begrepet minstekrav bør forbeholdes krav som oppdragsgiver på forhånd ønsker å tilkjennegi vil være ufravikelig. Tolkningslæren innebærer allikevel at en forutsetning for å anvende en skalavvisningsgrunn er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå. Ved vurderingen av om et tilbud skal avvises må man derfor foreta en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget. I denne saken var konkurransegrunnlaget lagt opp slik at avvik fra minstekrav ikke nødvendigvis ville bli ansett som vesentlige. Klagenemnda fant derfor at avvik i seg selv ikke medførte en plikt til avvisning. Avviket det her var snakk om utgjorde 1,7 % av totalverdien av rammeavtalen og hadde ikke betydning for rangeringen av tilbudene. Det forelå dermed ingen plikt til å avvise tilbudet. Side 2 av 4 Denne saken innebærer ingen endring av dagens regelverk, men praksis den siste tiden viser at man har økt fokus på oppdragsgivers bruk av begrep som «minstekrav». Oppdragsgivere bør derfor være varsom med å bruke begrep som «minstekrav» dersom kravene i konkurransen ikke er ment å være ufravikelige. Dissens om brudd på reglene om taushetsplikt Klagenemndas flertall kom i sak 2012/9 til at Kongsvinger kommune brøt taushetsplikten etter gjennomført konkurranse om kjøp av konsulenttjenester Av Silje Grimseth Ullebust Kongsvinger kommune gjennomførte en konkurranse om rammeavtale for kjøp av konsulenttjenester innen prosjektering og byggeledelse. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet med tildelingskriteriene pris og kompetanse, begge med en vekt på 50 %. For pris var det angitt at det «vil bli vurdert og gitt karakter etter forholdsmessig metode med utgangspunkt i gjennomsnittlig timerate for tilbudte konsulenter». I prisskjemaet var det bedt om timepris på 7 ulike fagområder. I prisskjemaet som det ble gitt innsyn i var timeprisene sladdet, men den gjennomsnittlige timeprisen for fagområdene var med. Problemstillingen er om dette var i strid med reglene om oppdragsgivers taushetsplikt. Flertallet kom til at dette var et brudd på taushetsplikten. I denne konkurransen var det nettopp gjennomsnittlig timepris som leverandørene konkurrerte om. Oppdragsgiver var også gjort oppmerksom på konkrete forhold som tilsa at konkurransen måtte avlyses. Gjennomsnittlig timepris var derfor en opplysning som konkurrentene kunne utnytte ved en senere konkurranse og følgelig informasjon som det var av «konkurransemessig betydning å hemmeligholde», jf. § 3-6. Mindretallet (ett medlem) avviser flertallets synspunkt om at regelverket åpner for å særbehandle tilfeller der konkurransen avlyses. Krüger påpeker at dersom det skulle gjelde taushetsplikt for priser etter offentleglova § 23 helt til det er klart at konkurransen vil bli avgjort på de grunnlag av de foreliggende tilbud, vil klagers mulighet for en effektiv kontroll av tildelingen kunne bli illusorisk. Oppdatering av veileder til regelverket om offentlige anskaffelser Oppdatert utgave av veileder til regelverket om offentlige anskaffelser er nå tilgjengelig på nærings- og fiskeridepartementets hjemmeside. Av Henriette Hartmann Fornyings- og administrasjonsdepartementet utarbeidet i 2006 en veileder til regelverket om offentlige anskaffelser. Siden den gang har det skjedd flere endringer i regelverket om offentlige anskaffelser og praksis på området har utviklet seg. Etter regjeringsskiftet høsten 2013 hører fagområdet offentlige anskaffelser nå innunder Side 3 av 4 Nærings- og fiskeridepartementet. En oppdatert versjon av veilederen til regelverket om offentlige anskaffelser er lagt ut på hjemmesiden til Nærings- og fiskeridepartementet. Enighet om tre nye anskaffelsesdirektiv Av Silje Grimseth Ullebust I midten av februar vedtok Europarådet tre nye direktiver om offentlige anskaffelser: Ett for klassisk sektor, ett for forsyningssektoren og et helt nytt direktiv for konsesjonskontrakter. Formålet med de nye direktivene er enklere og klarere regler. Fristen for å gjennomføre direktivene i nasjonal rett er 24 måneder fra offentliggjøringen i EU. Også det særnorske regelverket skal forenkles. 10. juni skal Forenklingsutvalget etter planen legge frem sine forslag. Utvalgets forslag vil sammen med de nye EU-direktivene danne grunnlaget for et helt nytt regelverk om offentlige anskaffelser i Norge. Domstolenes overprøving av det innkjøpsfaglige skjønnet Dr. jur. Tor-Inge Harbo, som for tiden er gjesteforsker ved UiO, har i en artikkel i siste utgave av Lov og Rett stilt spørsmål rundt domstolenes rettslige overprøving av det innkjøpsfaglige skjønn Av Bjørg Ven Harbos tese er at domstolene allikevel ikke er så tilbakeholdende med å overprøve oppdragsgivers skjønn som tidligere uttalelser og KOFAs praksis skulle tilsi, og at det kanskje heller ikke er noen grunn til slik tilbakeholdenhet. Harbo underbygger dette ved å vise til dom avsagt av Borgarting lagmannsrett den 9. januar 2012, LB 2010-176631 (Isachsen Transport AS). Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse fordi Isachsen mente at de skulle vært tildelt to kontrakter i Drammen om drift og vedlikehold av veinettet i en 5-års periode. Tildelingskriteriene var 50 % pris og 50 % kvalitet, og det var bare tvist om kommunens evaluering av kvalitet. Forskjellen mellom vinnende tilbud og Isachsen var kun 2 poeng for den ene kontrakten (hhv 81 mot 79 poeng) og 5 poeng for den andre kontrakten (81 mot 76). Medlemmer av evalueringsgruppen ble avhørt som vitner, og lagmannsretten går i dommen svært detaljert inn på deres skjønnsutøvelse, før det konstateres at "det foreligger så store svakheter ved evalueringen av vinterplanene alene at avgjørelsen om å tildele kontrakten til Aktiv Veidrift AS fremstår som uriktig og uforsvarlig. Det vises til de faktiske feil som er påpekt foran, samt svakhetene ved kapasitetsberegningen til Aktiv Veidrift AS sammenholdt med tilsvarende beregning fra Isachsen Entreprenør AS. I tillegg kommer de forhold retten har påpekt i tilknytning til beredskaps- og inspeksjonsplanen. Samlet sett medfører disse forhold at Isachsen Entreprenør AS utvilsomt ville gått forbi Aktiv Veidrift både ved at dels skulle fått bedre uttelling og ved lavere score for konkurrenten". Drammen kommune fikk heller ikke medhold i at konkurransen ville blitt avlyst, og ble dømt til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse med kr. 8 mill. Det kan nevnes at Isachsens prosessfullmektig påberopte seg Strabagdommen fra EU-domstolen (C-314/09) som grunnlag for objektivt ansvar, mens lagmannsretten under henvisning til den etterfølgende Combinatie-saken (C-568/08) og Side 4 av 4 Lasse Simonsens artikkel på Gyldendal Rettsdata, antar at Strabag-dommen ikke innebærer noen vesentlig endring i forhold til tidligere rettspraksis, slik den er kommet til uttrykk i Rt. 2001 side 1062 (Nucleus). Harbo mener at lagmannsretten i sine uttalelser om poengsummen i denne saken går lengre enn å overprøve hvorvidt rammene for skjønnet er korrekt, om skjønnet bygger på feil faktum, er usaklig eller uforsvarlig, slik den gjengse lære har vært. Han stiller spørsmål ved om dette egentlig er så galt. I saker om erstatning for den positive kontraktsinteresse må det sannsynliggjøres at den forbigåtte leverandør ville fått kontrakten dersom feilen ikke var begått. Det innebærer nødvendigvis at man må gå langt i å overprøve oppdragsgivers vurdering. Harbo mener at dommere ikke har mindre kompetanse i en slik vurdering enn i mange andre kompliserte tekniske og økonomiske spørsmål dommere ellers må ta stilling til. Han fastslår videre at det anskaffelsesrettslige skjønnet ikke er det samme som forvaltningens frie skjønn, som ikke skal kunne overprøves av domstolene. Det siste dreier seg jo om offentlig myndighetsutøvelse og respekt for maktfordelingsprinsippet, mens det i anskaffelsessakene dreier seg om kontraktsinngåelse mellom to likeverdige parter. Harbos argument er at den skjønnsmessige vurdering oppdragsgiver foretar i disse sakene har så stor betydning for tildelingen og den etterfølgende utarbeidelse av kontrakt mellom partene, at rettssikkerhetshensyn tilsier en mulighet for overprøvelse av det anskaffelsesrettslige skjønnet av et uavhengig organ – domstolene eller KOFA. De motforestillinger som straks melder seg, stikkes imidlertid ikke under en stol, Han ser at dette standpunkt vil føre til et større antall klager, være prosessdrivende og øke kostnadene ved anskaffelsene. Dette står i kontrast til hensynet om å sikre mest mulig effektiv bruk av det offentliges midler.