Transcript 《行政强制法》。
Administrative Law
Dr. He Chen [email protected]
Chapter 7: Administrative Coercion
•
General Introduction
•
Explaining of Law
Administrative Coercion
7.1
General Introduction
•7.1.1 concept •Administrative coercion refers that administrative subject imposes compulsory measures on the personal freedom, property and so forth of counterpart in order to realize administrative aim.
•7.1.2 range •The range of administrative coercion includes compulsory administrative measure and compulsory execution, while the two have severe distinction:
•1) their premises are not completely the same •compulsory execution must be premised on the counterpart responsible for some kinds of duties, while compulsory administrative measure must not require the counterpart to be responsible for some kinds of duties, administrative organs could adopt it by themselves under certain conditions, such as prompt administrative coercion.
•2) their aims are different •the aims of compulsory execution are to force the counterpart to perform duties, while compulsory administrative measure is to ensure normal order of administrative management, to stop illegal act, to prevent the evidence from being damaged, to keep from harms happening, to control the larger danger.
适用主体 适用条 件 主要类型 主要特 征 是否可 诉 强 制 措 施 无特殊要 求 实现特 定的行 政目的 对人强制扣留、 隔离疏散、传唤； 临时性、 对物强制检验查 封、扣押冻结等 非制裁 性 诉强制 措施 强 制 执 行 公安国安 等特定行 政机关和 法院 不履行 先在行 为确定 的义务 间接强制如代履 行、执行罚；直 接强制如划拨、 收缴、拆除 替代性、 有时带 惩罚性 诉作为 执行内 容的行 政行为
•7.1.3 administrative coercion and other relevant concepts •7.1.3.1
administrative compulsory measure litigation( 诉讼 ) of coercion and administrative • the latter can be applied only by court in the activity of administrative litigation
•7.1.3.2
administrative administrative penalty •The natures •The ’purposes •The legal consequences coercion •The applicable frequencies( 适用频率 ) •The results of action and
•7.1.3.3
administrative rehabilitation-through-labour coercion and
•一种观点认为，劳动教养是限制人身自 由的行政强制措施。这种观点的主要依 据是：
•1957年国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》第 2条明确了“劳动教养是对于被劳动教养的人实行强 制教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种 办法。” •1982年国务院转发公安部修订的《劳动教养试行办法》 第2条规定，“劳动教养是对被劳动教养的人实行强 制教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种 方法。” •国务院（1980）56号《国务院关于强制劳动和收容审 查两项措施统一于劳动教养的通知》中规定，“从目 前执行情况来看，强制劳动的对象和收容审查的对象 同劳动教养的对象基本相同，没有实质性的区别。现 在规定，将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动 教养。”
• 另一种观点则认为，劳动教养是一种行 政处罚，是对于实施了较严重的违法行 为，但尚不够刑罚处罚中最为严厉的一 种。原因是：
•1983年公安部修订的《劳动教养试行办法》 （以下简称《办法》）除了对劳动教养的对象 作了扩大，对劳动教养条件出现了“不够刑事 处分”的提法。《办法》还取消了原送请劳动 教养的单位、家长、监护人请求领回自行负责 管教的，劳动教养机关也可以酌情批准和表现 良好有就业条件的，经劳动教养机关批准，可 以另行就业的有关规定，取而代之以由人民武 装警察担任监护，将原来作为强制教育、安置 就业的场所向监狱性质靠拢，给劳动教养罩上 了惩戒色彩。
•1987年1月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处 罚条例》中对卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、 嫖宿暗娼的；赌博或者为赌博提供条件的；制作、复 制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者 其他淫秽物品的，都规定处拘留、罚款或者依照规定 实行劳动教养，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 •公安部公复字（1998）3号认为应将《治安管理处罚条 例》中第33条“依照规定实行劳动教养”理解为：对 于赌博或者提供条件的，以及制作、复制、出售、出 租或者传播淫秽物品的行为，除了应予治安处罚外， 情节严惩又不够刑罚的，可以实行劳动教养。因此， 劳动教养完全从行政强制措施中脱离出来，而成为介 于行政拘留与刑事处罚间的人身罚。 •以后大量的法律法规或者司法解释都把相当一部分较 严重的违法行为规定由劳动教养机关实行教养。
•劳动教养制度存在的问题： –法律依据不充分 ； –与我国其他法律制度存在较大矛盾 –和我国参加的国际人权公约相冲突 –劳动教养法律规范缺乏统一性，执法存在 随意性
7.2 Explaining of Administrative Coercion Law
7.2.1
《行政强制法》的立法过程
7.2.2
《行政强制法》的立法目的、适用范围 与基本原则
7.2.3
7.2.4
7.2.5
7.2.6
行政强制的种类与设定 行政机关实施行政强制的程序 行政机关申请人民法院强制执行的程序 行政强制违法的法律责任与救济
7.2.1
《行政强制法》的立法过程
•
1988
年，国务院启动《行政强制执行条例》的起草 •
1996
年，行政立法组启动《行政强制法》试拟稿起草 •
1999
年，人大法工委启动《行政强制法》草案起草 •
2005
年，十届全国人大常委会第
19
次会议一审 •
2007
年，十届全国人大常委会第
30
次会议二审 •
2009
年，十一届全国人大常委会第
10
次会议三审 •
2011
年，十一届全国人大常委会第
20
次会议四审 •
2011
年，十一届全国人大常委会第
21
次会议通过
,2012
年元月
1
日起施行 19
该法为什么经历了那么长的立法过程？ 该法涉及公权与私权的平衡，涉及特定相对人 权益、自由、安全与他人、社会公众的权益、自由、 安全的平衡，此种平衡很难拿捏，必须填之又慎； 该法涉及行政机关和司法机关的权力配置的调 整或重构，各方在立法过程中博弈不断； 该法旨在加强对行政强制权的限制、控制和规 范，这不能不影响有关执法部门、执法者的利益，从 而必然会遇到各种有形或无形的阻力； 学者和实务界对该法涉及的重大问题存在不同 观点和主张，存在较多争议。 20
该法五次审议涉及的主要问题
一审稿：
1
、确立体系：七章（第
3
、
4
章各设三节）
2
、确定调整范围
3
、确定强制种类方式
4
、确定设定权
5
、确定实施行政强制措施程序
6
、确定行政强制执行制度 21
二审稿：
1
、增加解除限制人身自由的规定
2
、加处罚款或滞纳金的
“
封顶
” 3
、禁止超范围查封、扣押财物
4
、增加法院受理申请强执的期限规定
5
、增设不得在夜间、节假日强执和采取断水、电、 热、气迫使履行的规定 22
三审稿：
1
、增加设定程序中的公众参与、论证评估程序
2
、确定行政强制措施实施权不得委托
3
、增设查询企业帐簿交易记录不得影响其正常生产 经营活动，并保守其商业秘密的规定
4
、增设查扣不及于生活必需品和错执返还赔偿的规定
5
、增加执行协议的内容（分阶段履行，当事人采取 补救措施的可减免加处的罚款或滞纳金等）
6
、取消进入住宅、营业场所特别程序
7
、减少对法规设定权的限制（
“
且
”
改
“
或者
”
） 23
四审稿：
1
、恢复 对法规设定权的限制（
“
或者
”
改
“
且
”
）
2
、增加行政法规的授权设定权
3
、赋予城管等相对集中处罚权机构相应强制权
4
、限制了代履行的范围、方式
5
、增设在五种情形下应解除查封扣押的规定
6
、增设延长查扣冻应及时告知和说明理由的规定 24
五审：
1
、进一步增加公民对设定权的参与：可向设定机关 提出意见建议，有关机关应研究论证反馈
2
、删去
“
申请法院强执，法院裁定强执的，由法院 执行
”
的规定
3
、增设
“
其他违法实施行政强制情形
”
的法律责任
4
、确立违法给相对人造成损失赔偿的专门条款 25
7.2.2
《行政强制法》的立法目的、 适用范围与基本原则
7.2.2.1
立 法 目 的：
1
、长时期以来，行政强制存在严重的“乱”“滥”、
“
软
”
，为保障人权和保护公民法人及其他组织的合法权 益，需要制定《行政强制法》。
2
、行政强制的“乱”、“滥”
“
软
”
，严重影响了社 会主义市场经济秩序，为规范行政强制行为，维护市场 经济秩序，需要制定《行政强制法》。 26
3
、行政强制的“乱”和 “滥”，严重影响了人民政府和 人民法院的形象，为完善行政强制法制，改善人民政府 和人民法院在人民心目中的形象 ，需要制定《行政强制 法》。
4
、行政强制的“乱”和 “滥”，导致了严重的滥权和行 政侵权，为防止滥权和行政侵权，维护社会和谐稳定 ， 需要制定《行政强制法》。
5
、制定行政程序法典是完善社会主义法律体系，建设法 治政府的必须，为制定行政程序法典提供基础和积累经 验，需要制定《行政强制法》。 27
7.2.2.2
适用范围：行政强制的设定和实施 行政强制措施：行政机关在行政管理过程中，为 制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制 危险扩大等情形，依法对公民的人身自由 实 施 暂 时 性 限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂 时性控制的行为。 行政强制执行：行政机关或者行政机关申请人民 法 院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织， 依 法强制履行义务的行为。 28
下述行政强制行为不适用《行政强制法》：
1
、发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共 卫生事件或者社会安全事件，行政机关采取应急措施 或者临时措施；
2
、行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货 物强制性技术监控措施。 这些行政强制适用有关法律、行政法规的规定。 29
7.2.2.3
行政强制设定和实施的基本原则
1
、法定原则：行政强制的设定和实施，应当依照法定 的权限、范围、条件和程序（权限：法律；范围、条 件：法律、法规；程序：法律、法规、规章）
2
、比例原则：行政强制的设定和实施，应当适当，采 用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和 实施行政强制（必要性、适当性、比例性）
3
、教育与强制相结合原则：实施行政强制，应当坚持 教育与强制相结合（先教育，后强制；目的达，不强 制） 30
4
、平衡原则：保障行政权有效实施，维护公共利益和社 会秩序，保护社会公众权益与保障行政相对人合法权益 的统一、平衡。
5
、正当法律程序原则：行政机关及其工作人员不得利用 强制为单位、个人谋利；实施行政强制应当说明理由， 听取相对人陈述、申辩。
6
、救济原则：相对人不服行政强制，有权申请复议和提 起诉讼，因违法强制受到损害的，有权依法要求赔偿 31
7.2.3
行政强制的种类与设定
（ 一 ） 行 政 强 制 措 施 的 种 类
Administrative Measure Compulsory 1
、限制公民人身自由；
2
、查封场所、设施或者财物；
3
、扣押财物；
4
、冻结存款、汇款；
5
、其他行政强制措施。 32
行政强制措 施 限制 人身自 由 查封 扣押 冻结 其他
（二）行政强制执行的种类 •Compulsory Execution refers to those specific administrative acts when in the administrative relationships the counterpart bares legal duties but refuses to perform, administrative organs or court resorts to compulsory measures to force him to perform or to let other person take his place to perform in order to reach the same purpose.
34
1
、加处罚款或者滞纳金（执行罚）； pecuniary( 金 钱 上 的 ) sanction for specific performance •After administrative organs made the decision of money payments’ obligation, if the counterpart failed to carry out their duties, administrative organs may impose an additional fine at some rate of the amount of the duty.
2
、划拨存款、汇款； transfer deposit the relevant
3
、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或财物； sell by public auction or sell off the sealed up or distained property
4
、排除妨碍、恢复原状；
5
、代履行（代执行） substitution performance •The administrative organs entrust the third person to take the place to perform duties, then the counterpart bear the expenses.
•
6
、其他强制执行方式
强制 执行方式 间接强制 直接强制 其他方式 加处罚款 或滞纳金 代履行 划拨存 汇款 拍卖或 其他财物 处理方式 排除妨碍、 恢复原状
（三）行政强制的设定 设定权配置的争议问题： 国务院及其部委应不应有行政强制设定权？ 地方应不应有行政强制设定权？ 地方如应授予行政强制设定权，应授予 多大范围？是应由地方性法规设定还是地方政府规章 设定？如二者都有设定权，如何分配？ 38
比较行政处罚与行政许可设定权的配置 行政处罚设定权： • 国务院 ：可以行政法规设定除限制人身自由以外的行 政处罚。 • 国务院部委 ：可以规章设定警告、罚款（限额由国务 院规定）。 • 地方人大 ：可以地方性法规设定除限制人身自由、吊 销营业执照以外的行政处罚。 • 地 方 政 府 ： 可 以 规 章 设 定 警 告 、 罚 款 （ 限 额 由 地方人大常委会规定）。 39
行政许可设定权： • 国务院 ：尚未制定法律的，行政法规可以设定所有法 定范围的行政许可；决定可设定临时性行政许可。 • 国务院部委 ：不得以规章设定任何行政许可 • 地方人大 ：尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可 以设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性 行政许可以外的行政许可。 • 地方政府 ：可以规章设定临时性行政许可（一年后失 效或提请制定地方性法规）。 40
《行政强制法》规定的设定权配置 国务院 ：尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权 事项的，或者虽已制定法律，但法律中未设定行政强 制措施，且法律规定特定事项 由行政法规规定具体管 理措施的， 行政法规可以设定除限制公民人身自由、 冻结存款、汇款和应由法律规定的行政强制措施以外 的其他行政强制措施。 行政法规 不得设定行政强制执行 。 国务院部委 ：不得以规章设定任何行政强制
,
包括行 政强制措施和行政强制执行。 41
地方人大：尚未制定法律，且属于地方性事务的，地 方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物 两项行政强制措施。 地方性法规不得设定行政强制执行。 地方政府：不得以规章设定任何行政强制。 其他任何规范性文件均不得设定任何行政强制 42
7.2.4
行政机关实施行政强制的程序
（一）行政机关实施行政强制措施的程序
1
、一般规则： •
1
）违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的， 可不实施强制。 •
2
）行政强制措施由法定行政机关在法定职权范围内 实施，不得委托。但行使相对集中行政处罚权的行政 机关可实施与行政处罚权有关的行政强制措施。 43
•
3
）严循程序：报告批准； 申辩；制作现场笔录等（第
2
人以上实施；出示证件； 通知当事人到场（当事人不到场的，邀请见证人到 场）；告知理由、依据、权利和救济途径；听取陈述
18
条）。 •
4
）紧急情况当场强制
24
小时内报告，补办手续。 44
•
2
、实施行政强制措施的具体程序 •
1
）限制公民人身自由的特别程序（第
20
条） •
2
）涉嫌犯罪移送程序（第
21
条 ） •
3
）查封、扣押的特别要求（限于涉案场所、设施或财物； 不得重复查封；制作和交付决定书及清单；查封扣押期一 般不超
30
日；不应或不需查封扣押的应立即解除；造成损 失应补偿等。见第
22—28
条） 45
•
4
）冻结的特别要求（只限法定行政机关实施；冻结存 款汇款一般限
30
日，
30
日后不批准延长的应作出解冻 决定。见第
29—32
条 ） 46
经行政机关负责人批准（内部程序） 查封、扣押 外部程序 制作并当场送达强制决定书和清单 冻结 作出冻结强制决定书 向金融机构送达冻结通知书 最多 60 日内作出行政处理决定书 没收或销毁（违法） 28 条） 3 日内向当事人送达冻结决定书 符合 33 条规定的作出解除冻结决定书 通知金融机构解冻 逾期未作决定， 60 日内作出并送 达行政处理决定 书 金融机构期满自行解冻 47
（二）行政机关实施行政强制执行的程序
1
、行政强制执行的一般规则： 事先书面催告（第
35
条） 当事人陈述申辩（第
36
条） 作出强制执行决定并交付或送达（第
37--38
条） 中止执行与终结执行 （第
39--40
条） 一般不得夜间或节假日执行；不得以停水、电、热、 气等方式迫使当事人履行（第
43
条） 可与当事人达成执行协议（第
42
条） 违建在限期后可依法强拆 （第
44
条） 48
当事人行使陈述申辩权 行政主体复核 制作并送达催告书 当事人未陈述申辩 有转移隐匿财产迹象 行政处理 决定违法 自行撤销 行政处理 自行变更 行政处理 决定不合理 决定合法 合理，制 作强制执 行决定书 制作并送达 强制执行 决定书 送达并开始实施强制执行决定 中止执行程序 执行和解 不再执行 恢复执行 执行完毕 终结执行程序 执行回转 决定并立即 实施行政 强制执行 49
2
、金钱给付义务的执行 （
1
）依法加处罚款或滞纳金不得超出原给付义务数额 （第
45
条） （
2
）执行罚超
30
日后可行政强制执行（可查封、扣押、 冻结），没有执行权的行政机关应申请法院执行，但对 当事人不复议、诉讼，经催告仍不履行的，可拍卖原查 封、扣押的财物（第
46
条） 50
（
3
）划拨由法定行政机关决定后通知金融机构实施 （第
47
条） （
4
）划拨、拍卖和依法处理所得款项上缴国库或划入 财政专户 ，不得截留、私分或变相私分（第
48
条） 51
3
、代履行 （
1
）当事人不履行排除妨碍、恢复原状等义务，经催 告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成 环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可代履行， 或委托没有利害关系的第三人代履行（第
50
条） ； （
2
）代履行决定应送达当事人；代履行
3
日前催告 当事人，其自履行的，停止代履行； 52
（
3
）代履行不得采用暴力、及其他非法方式， （
4
）代履行费用按成本合理确定； （
5
）清除道路、河道、航道或公共场所的遗洒物、 障碍物或污染物，可即时代履行（第
52
条） 53
7.2.5
行政机关申请人民法院强制执行程序
1
、当事人在法定期限内不申请救济，又不履行行政 决定，无自行执行权的行政机关可依法申请法院强制 执行（第
53
条）；
2
、行政机关申请前应催告当事人自履行，催告
10
日 后当事人仍不履行的，方申请法院（所在地有管辖权 法院、不动产所在地法院）执行（第
54
条）； 54
3
、法院接到申请后
5
日内作出受理或不予受理裁定， 对不予受理裁定，行政机关可向上一级法院申请复议 （第
56
条）；
4
、法院对申请进行书面审查，
7
日内作出执行裁定 （第
57
条）；
5
、法院对明显缺乏事实根据、法律法规依据、其 他明显违法并损害被执行人合法权益的，应自受理后
30
日内在听取双方意见后作出是否执行的裁定
.
对不予 执行裁定，行政机关可向上一级法院申请复议（第
58
条）。 55
6
、紧急情况行政机关可申请法院立即执行，经院长批 准
5
日内执行（第
59
条 ）
7
、执行费由被执行人承担，行政机关不缴纳申请费
.
划拨、拍卖和依法处理所得款项上缴国库或划入财政 专户 ，不得截留、私分或变相私分（第
60
条 ） 56
行政机关先行催告当事人 催告书送达 10 日内当事人未自律履行的，申请法院强制执行 形式审查程序（ 5 日内） 裁定不予受理 15 日内申请复议 15 日内作出是否受理的裁定 决定受理 裁定受理 裁定不予受理（终局裁定） 书面审查 有 58 条规定情形的应当听取双方意见 7 日内作出执行裁定并开始实施 裁定不予执行 裁定执行 申请复议 程序终结 30 日内作出是否执行的裁定 57
7.2.6
行政强制违法的法律责任与救济
1
、行政强制违法的法律责任 • （
1
）违法、野蛮强制责任（第
61
条） • • • （
2
）在强制过程中违法 责任（第
62
条） • （
3
）在强制过程中私分 、变相私分、侵占、谋取私 利责任（第
63-64
条） （ （
4 5
）金融机构及相关机关责任 （第 ）人民法院责任 （第
67
条）
65-66
条） 58
•
2
、行政强制违法的救济 • 行政相对人认为行政强制行为违法，侵犯其 合法权益，有权申请复议和提起行政诉讼，因 行政强制行为造成损失的，有权申请国家赔偿 （第
8
条、
68
条以及《行政复议法》、《行政 诉讼法》、《国家赔偿法》的相应规定）。 59
评述：行政强制是一把双刃剑
•在某种意义上，我国的政 府是世界上最有效率的政 府。 •在效率与公正之间的选择。 •在强权与自由之间的选择。
阅读：贺卫方《司法的理念与制度》
• “近代以来的中国，由于身旁总有‘列强’的反衬， 富国强兵不可避免地被举国上下作为一个追求目标， 于是便愈来愈成为一种中央动员型社会。在一定的社 会条件下，靠中央权力动员各种资源实现富强不失为 一种捷径，不过，人们在强调中央动员的效率和优势 的时候，往往忽视了它对于社会自组织能力的抑制， 政治权力与道德权力相结合所可能导致的公民自由空 间的失却，以及社会应有的分工在这种动员的过程中 所受到的损害。此外，由于缺乏不同利益之间的程序 性交涉，有助于减少经济与社会生活中不确定性因素 的各种制度终于不容易形成。”
讨论：中国人需要“管”
•成龙的“管制”论 •有什么样的人民，就有什么样的政府？或者相反？你 的思考？
•Case study:城管执法操作实务 •http://baike.baidu.com/view/239532 4.htm
•天门城管案 •http://v.youku.com/v_show/id_XODE2 MzU2MjA=.html