Transcript 梅因定律「從身分到契約」

「個人契約」到「團體契約」再到「社會契約」
政治大學法學院院長 郭明政
Part A. 梅因定律及其後續論述
 The movement of the progressive societies has
hitherto been a movement from Status to
Contract.(Henry Maine, Ancient Law, 1954, p.100)
 法律文明的軌跡由以家父或父權為依歸的「身分法制」
趨向以於個人意思自主、平等為特徵的「契約法制」。
 財產之取得與增益不再基於身分(出生或後天的科舉)，
而來自個人的努力成果，為契約雙方所肯認的社會價
值。
 瞿同祖：
「貴族為了適合其徹底統治的要求，不但把握住統治的工具，並且
設法壟斷法律，使法律成為不公開的…亨利梅因(Henry Maine)說
東西法律曾經有一秘密時期，法律知識及判斷爭訟的原理為少數
特權階級(貴族等)所獨佔，彼等為其守藏人或管理人…」
(《中國法律與中國社會》，1984，P.261)
「變法以後的法律與中國古代法律的差異：
─關於親屬及階級的特殊規定的減少和消失。家族主義在法律上
已經瓦解。
─從社會階層方面來講，階級、性別、種族間，一切不平等皆已
逐漸取消，一切人在法律上皆平等。
─中國法律的變遷可以說是由特殊而普通。」
(《中國法律與中國社會》，1984，P.437)
 王伯琦：
1.「西洋法律，由義務本位進至權利本位，再由權利本位進至社會本位。
其中上半段就是梅因所謂由身分進至契約的說法。」
(《近代法律思潮與中國固有文化》，1985，p.57)
2.「不過從本世紀初開始，梅因的這一定律，又有峯迴路轉之勢。
─當今的各種社會立法，無不是對於契約自由之限制，義務的負擔。
─為了增進社會人羣共同的生活，法律即強使特定人負擔某種義務，
剝奪其某種權利，此之謂社會本位的法律。
─所謂社會本位的法律，不過權利本位的調整。
─梅因的定律雖沒有直線的發展下去，但絕沒有亦絕不會原路回頭。」
(《近代法律思潮與中國固有文化》，1985，p.59-60)
 1.Manfred Rehbinder：身分─契約─角色
(Rehbinder, Manfred, ‘Status-KontraktRole.Wandlungen der Rechts- struktur auf dem Wege
zur offenen Gesellschaft’, in Festschrift fur Ernst E.
Hirsch, Berlin, 1968, P.14)
 2.黃越欽：身分─契約─制度─功能
「Maine氏所謂『從身分到契約』的名言，在今日正確的
說法應當是『從身分到契約，從契約到制度，從制度到
功能』，尤其第一次世界大戰以後、社會法、經濟法、
勞動法的大量立法，對傳統民法尤其債法契約所造成的
影響更是既深且鉅。」
(《論附合契約》，政大法學評論，1977，P.89)
 3.郭明政：個人契約─團體契約─社會契約
「如果將契約定位為『以個人合意為基礎的傳統契約』，
同時將越來越加重要的團體協約、社會自治規範以及社會立
法定位為社會契約，則梅因定律可以繼續沿用，不過其中的
契約部分有新的變化，即由個人契約邁向社會契約。」
(《身份─契約─制度─功能：台灣社會安全法制法展之檢
討》，慶祝黃越欽教授六秩華誕特刊，政大勞動學報，
2002，P.473)
Part B.
法律制度 ─ 從「個人契約」經由
「團體契約」進入「社會契約」
 1.個人契約：
1896年民法草案、1900年立法，以BGB為總結。
 2.團體契約：
1918年「團體協約法」為標竿。
 3.社會契約：
1883年開始之社會保險為核心。
 1. 1880年俾斯麥之批示：「沒有修法(責任義務法)，只有保險
(社會保險)。」
 2. 1881年德皇昭書中提及以下幾點原則：
─社會紛爭與傷痛的彌平，不能完全依賴對社會民主運動的
鎮壓，應以社會政策積極促進勞工的福祉。
─以社會保險，包括勞災保險、健康保險及年金保險為手段。
─採行合作社之組織自我管理，不應增加國家的權力。
─基於倫理與基督教人民生活之基礎。
 3. 1880年代三大社會保險之立法(早於民法之發展)：
─ 1883年：「健康保險 」。
─ 1884年：「勞災保險」。
─ 1889年：「年金保險」。
 4. 20世紀前半葉至二戰前
─ 1911年：帝國保險條例。
─ 1927年：第四大社會保險「失業保險」。
 5. 二戰後社會保險之重建與社會政策的復原
─ 1975年：制定社會法法典總則
─ 1995年：第五大社會保險「長照保險」
─ 2005年：完成法典編纂，共12篇
1. 總則
2.覓職者基礎保障法
3.就業促進法
4.社會保險法總論
5.法定健康保險法
6.法定年金保險法
7.職業災害保險法
8.兒童及青少年扶助法
9.身心障礙復健與社會參與法
10.社會行政程序法
與社會福利個人資訊保護法
 11.社會照護保險法
 12.社會救助法
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1976年
2005年
1998年
1977年
1989年
1992年
1997年
1990/1991年
2001年
1981/1983年
1995年
2005年
 Larenz在其鉅著德國民法總則1989年版即已強調：
「對於多數國民的社會生活，
社會法的重要性已超過民法。」
(Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen
rechts, 7. Aufl.,1989,P52。)
 1. 個人契約：
1929年「民總」制定
 2.團體契約：
1930年「團體協約法」
 3.社會契約：
1950年「勞工保險」 (1958年立法)
 1.社會保險：
─ 1950年：以行政命令實施「勞工保險」、「軍人保險」
─ 1953年：制定「陸海空軍軍人保險條例」
(1960年改稱「軍人保險條例」)
─ 1958年：制定「勞工保險條例」、「公務人員保險條例」
─ 1985年：試辦「農民健康保險」
─ 1989年：制定「農民健康保險條例」
 2.社會補償：
─ 1995年：制定「二二八事件處理及賠償條例」
─ 1998年：制定「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」
─ 1998年：制定「犯罪被害人保護法」
 3.社會促進與扶助：
─ 1973年：制定「兒童福利法」
─ 1980年：制定「福利三法」
(1)「老人福利法」
(2)「殘障福利法」
(3)「社會救助法」(從「社會救濟法」修訂而來)
 1. 1984年：
制定「勞基法」並實施「雇主責任之退休金及資遣費制度」
∴ 父權文化、私人化的回返
 2. 2005年：
「勞工退休金條例」實施「個人帳戶制」
∴ 徹底私人化
 1.第一次重返：
1995年實施「全民健康保險法」
 2.第二次重返：
1999年實施「勞工保險失業給付實施辦法」
2002年制定「就業保險法」
 3.第三次重返：
2007年制定「國民年金法」
2008年修正「勞保條例」實施「勞保年金」
2009年修正「就業保險法」實施「育嬰津貼」
 1. 個人契約：
1999年「合同法」
 2.團體契約：
2008年「勞動合同法」
 3.社會契約：
2011年「社會保險法」
Part C.
法律職業 ─ 身分的殘餘與迷戀
 1.終身職：終身不退休，並續領高薪
 2.優遇制：不工作，並續領高薪
 3.財產報酬的主要來源：基於考試後所取得之身分。
 4.縱使退休，條件亦較優越，例如可工作至70歲退休
(較一般公務員延長5年)。
 ∴古代封建制度的遺緒、父權觀念之身分保障
 1. 1950─1988年共三十九年間共計錄取人數為769。錄取人數最
少的僅有4人共計三次；5人者二次；6人者三次；7人者二次；8
人者二次，9人者二次，10人者一次。其餘年度皆在50人以下，
平均一年錄取不到20人。
 2. 1989-2002的14年期間，實施所謂錄取率16％但平均分數至少
50分的新制度，使得錄取率有所提升。在此期間，每年的錄取
人數介於215-564之間，其錄取率則介於5.65％─14.06％之間。
 3. 2003年至2010年改採8％固定比例，平均一年錄取468人。
 4. 2011年三合一考試，分一、二階段考試，各取33%，共錄取
963人。
 長期以來，別於歐美法律職業的證照只是職業的最低
基準與要求之普及，台灣律師為極少數人的身分特權、
少數壟斷的貴族。
 ∴封建管制下寡占的特殊利益
 ─ 超越20%的錄取率
 ─ 揚棄日韓台的貴族文化之突破
 ─ 批判：目前的司法考試錄取率太寬，但太嚴也不對，
應折衷，亦即將逐年限縮？
Part D.
法學教育
 日本：法科大學院
韓國：法律專門大學院
 問題：
(1)學習時間拉長，法律職業進入門檻變更嚴格。
(2)司法實務之訓練，趨向訴訟導向之窄化
(3)人數增加有限
(4)法律貴族思想的繼續延續
(5)別於美國的law school，也迥異於歐洲的法學教育及考
試制度。
 (1) 已進入後民法及社會法的社會契約時期？
 (2) 法學院是法律貴族的養成所？
 1.郭明政，身份─契約─制度─功能：台灣社會安全法制法展之檢討，
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政大勞動學報12期，2002年。
2. Ming-Cheng Kuo, Social Insurance，The Oxford Encyclopedia
Of The Modern World，Oxford University Press，2008年。
3.郭明政，犯罪被害人保護法－後民法與社會法法律時期之成熟標
竿，政大法學評論60期，1998年。
4.郭明政、林永裕、林宏陽，重返福利國家──台灣勞保年金及國
民年金之立法與實施，勞動、社會與法，元照，2011年。
5.郭明政， 2007台灣法學受難記─兼論：在科舉桎楛下專業法學教
育的奮鬥與苦難，台灣本土法學104期，2008年。
6.郭明政，台灣法學教育的問題與改革，法學專業教育制度比較：
以 法學教育改革為核心，政大，2010年。