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法官的進用與遷調問題改革芻議
林孟皇（台北地方法院法官）
100.5.7
綱 目
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一、前言
二、臺灣司法的法治環境
 三、法官的進用問題與改革方向
 四、法官的遷調問題與改革方向
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一、前言－法學教授的投書
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傳統法學教育和社會脫節，欠缺對人和人性的瞭解；
國家考試，不論律師或司法官考試，考的都是命題委
員的獨門學說，而非對實務或學說的批判；一旦進了
司法官訓練所，書類寫作更要依循最高法院的判例見
解、統一格式，否則難以拿到高分
這類養成過程，造就了多數的法律人，從一開始就選
擇向權力靠攏，而不是對權力批判。一個可以向權力
靠攏的人，要被金錢或其他利益買收，也就不太困難
不少人念法律僅為了有穩定的生活，他們雖對過去所
受的法學教育或考試有所不滿，但大多都逆來順受，
順著體制往上爬。試問，一個人若對發生在自身的不
正義都無感、不願起而改革，如何可能對發生在當事
人身上的不正義有感？
一、前言－學習司法官的來信
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老師您…曾提及…眼見高院法官的離譜行徑與言談，
那樣的震懾感，我在這半年的生活中也體驗到了，頗
有瞠目結舌之感。迥異於老師看到的，學生看到的大
多是僵化的思考與多一事不如少一事的心態
最高法院的法官在講解最高法院看法的時候，不斷提
及很不合理，但卻要求我們還是要照著做，不然會被
撤銷…；而我們學習的擬作判決，對於格式相當要求
，卻不注重問證人、找證據的技巧與邏輯的訓練…至
於一些高官來做的口號式演講，更是讓大家睡到下課
對於如此的實務環境，仍起茫然之感。對於「要按照
不合理的見解來判決」的事實，更提不起進來學習這
些不合理的上級法院判決、決議。連帶的這幾個月就
在這樣的茫然感，與強加振作的循環中度過
二、臺灣司法的法治環境
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人民對法官的期待：包青天情結
華人社會從未對司法有過好感：「訟則終凶」
、「德主刑輔」，說明儒家思想對於法律沒有
好感，法律人與社會有鴻溝
社會文化：重視權威與統一性， 禮教綱常的倫
理，過度強調人際往來的和諧性
教育政策與環境：長期的威權統治，強調人權
尊重、政府依法行政、獨立思考判斷能力養成
的法治教育，過去長期未在教育體系中受到應
有的重視，反而強調乖順服從的「順民教育」
二、臺灣司法的法治環境
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科舉考試的流弊：過度重視考試的公平性，不
太接受遴選產生專業人才的可能性
社會的工作、職業態度：學歷、文憑至上，鼓
勵往上爬卻不鼓勵樂在工作、司法官只是一種
職業而非志業
法律系學生的特色：會考試、乖乖牌
法學教育：理論與實務的落差，少有多元、跨
領域的整合課程，法律倫理教育從未獲得重視
司法官考試、考題的信度、效度不足，一試定
終身
三、法官的進用問題與改革方向
考試無法篩選出某人的人格特質（有無熱情、
使命）能否勝任審判工作，沒有經過民主正當
性的洗禮，人們對於個別法官更無法產生信賴
 多元化進用管道並未成功，無法取代考試：
1、檢察官：自90年迄今申請調任者計221人，調
任通過者93人
2、律師：自76年迄今申請轉任者111人，參加公
開甄試者138人，轉任通過者總計66人
3、公務人員：迄今僅1人
4、學者：迄今0人
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再任法官
2%
學者轉任
0%
律師轉任
8%
檢察官調任
14%
申請考試
76%
司法院統計近5年來法官人力進用來源表
三、法官的進用問題與改革方向
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臺灣法官的進用，主要採取考訓模式，與英美法由律
師選任的市場模式不同
司法人員人事條例第27條規定：「司法官考試錄取人員，應接受
司法官學習、訓練，以完成其考試資格。前項人員之訓練，由司
法院會同考試院及行政院設訓練委員會決定其訓練方針、訓練計
畫及其他有關訓練重要事項，交由法務部司法官訓練所執行。訓
練委員會置委員11人，除最高法院院長為當然委員兼召集人及最
高法院檢察署檢察總長為當然委員兼副召集人外，其餘委員9人，
由司法院、考試院、行政院各指定3人充之。」
實務作法是司法官訓練所擬定好全部課程、講座名冊
，委員會無法更改，而考試院代表可能也是法律人擔
任，亦即司法官訓練事宜是法律人自家事務
德國與我國一樣，法官進用採取考訓模式，但德國並
無司法官集中訓練的制度。該國通過國家考試者在二
年的實習過程中，除可選擇司法機關外，也可選擇到
立法機關、律師事務所、自治團體、企業機構，甚至
是國外的律師事務所或國際組織實習
三、法官的進用問題與改革方向
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英國法官自律師中遴選產生，由獨立的司法任命委員
會負責，委員會由多元的委員代表所組成，法律明定
由非法律人擔任主席，成員包括7位法官或類似法官職
務的代表、2位法律職業團體代表、5為非法律人→是
否適任法官工作，應納入非法律人的意見
相較之下，我國集中學習訓練的制度，造成「期別」
排序文化、連帶影響的審級位階，形成機構內部獨立
的問題→詳見下述的判例文化問題
司法官的集中「訓練」，是法界的自家事務，由司法
實務者負責課程安排、訓練事宜，傾向於複製司法機
關文化，重視裁判書格式撰寫、群體性的養成，少有
司法改革、法官倫理課程→改革是現在進行式，會批
評到許多在位者，不合國人講究和諧性的文化
三、法官的進用問題與改革方向
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「一試定終身」應改為董保城次長建議的「二
階段遴選機制」，因為第一階段採考試模式，
符合華人社會的科舉文化
由用人機關與多元委員組成的遴選機制，可以
選出人格特質適合、具熱情的人才，避免司法
官考試集中訓練分發產生的弊病（競爭多於互
相砥礪、多依成績而非性向選擇法官或檢察官
職務），並增加法官的多元性
遴選可引導法官積極培養各種專業與優勢（為
專業法庭儲備人才） ，而非只擅長考試
三、法官的進用問題與改革方向
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可避免未服兵役即任職法官、為受訓必須中斷
博、碩士課程的情況
適任法官只能陶冶養成、不能訓練產生，司法
官「訓練」制度應予廢除
合考分訓後，關於法官養成教育的課程、師資
安排等事宜，應由多元的委員會負責，而且應
有外部委員的參與，不應當成司法體系內的自
家事務
養成教育應減少書類寫作比重，加強法官倫理
、跨領域整合、司法改革、審判歷史等課程
四、法官的遷調問題與改革方向
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奶嘴法官、娃娃法官→恐龍法官，為什麼？
乖乖牌：缺乏獨立思考、自主判斷的意願或能
力，依循體制內的遊戲規則，選擇向權力靠攏
，凡事逆來順受，順著體制往上爬
候補→ 試署→實任法官（終身職）等晉敘程序
，必須通過「裁判書類審查委員會」的審查，
最高法院透過判例制度所為的控制，形成錯誤
的判例文化
司法院人審會採取法官本位主義，委員全部由
法官擔任，缺乏民主監督、制衡的可能性
四、法官的遷調問題與改革方向
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最高法院25年非字第123號：「禁煙法上之販賣鴉片罪
，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為
目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經
完成，均不得視為未遂。」
→18年制定的禁煙法第6條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而
持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」
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87年制定的毒品危害防制條例第4條有販賣毒品的處罰規定、同條第6項
也處罰販賣毒品未遂罪，而同條例第5條也處罰意圖販賣而持有毒品罪
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決意（→陰謀）→預備→著手實行→完成行為→發生結
果等犯罪行為各階段，最高法院予以一步到位
處罰販毒行為的法律構成要件已經立法明文改變，司法
實務還援用公布已近80年的判例意旨？最高法院「大
法官」這麼看待「小立委」 所代表的「渺小民意」？
四、法官的遷調問題與改革方向
桃園地方法院候補法官錢建榮在書類送審時，由現任
或曾任最高法院法官、高等法院庭長組成的「司法院
候補法官書類審查委員會」，予以評定為成績不及格
，理由包括：
1、「本件判決事實欄關於犯意『意圖為自己及第三人不
法之所有』均書寫『意圖為自己及[對方]不法之所有』
，與法條用語不符，且與實務上習慣寫法有異，更易
引起被害人之誤解 」
2、「對最高法院84年度台上字第5360號判例，恣意批評
，殊非所宜」、「是否構成兇器，尚須附加被告行為
時的主觀意圖作為判斷標準，而認螺絲起子非屬兇器
，作出與最高法院79年台上字第5253號判例不同論述
，改以普通竊盜罪論科，顯有未合」
→錢法官書類審查所以遭評定不及格，根本原因在於他
被認定於判決中「恣意」批評最高法院判例
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四、法官的遷調問題與改革方向
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法官並無職務大小、官位高低的問題，「升官
」意圖會阻礙法官的人格完整與獨立自主，法
官人事不宜有「陞遷」制度
法律的生命是經驗，而非單憑邏輯論證，最高
法院法官的選任，由不具民主正當性的司法院
人審會通過，易於形成法官專業本位主義，且
無法發揮法律續造的功能
合議審判即是某種形式的權力監督制衡，最高
法院人選必須由該院民、刑事庭長會議通過，
不僅有近親繁殖的問題，且無法發揮合議功能
四、法官的遷調問題與改革方向
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司法院人審會應由具備多元代表性的委員組成、終審
法院法官選任不應由終審法院庭長會議說了算→民間
版的法官法草案第4條
候補、試署法官的適任性審查，不應只偏重書類（判
決書）審查，而且書類委員會應由多元委員會組成→
民間版的法官法草案第9條
終審法院法官來源應多元，如直接從資深律師、學者
中選任，並經過立法院同意後任命
現行判例制度應宣告違憲，並予以重新立法
長期而言，應建立民主、監督制衡可能性的法官人事
審議制度（或由民意代表直接擔任人審委員、或人審
委員應經由國會同意任命）
參考書目
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王金壽，司法獨立與民主可問責性：論台灣的司法人
事權，台灣政治學刊12卷2期， 97年12月
林志潔，司法改革從根改起，中國時報， 100年4月
林孟皇，臺灣法官人事制度問題及其改革方向―以司
法院人事審議委員會制度的變革為中心，臺灣法學雜
誌164期， 99年11月
林孟皇，羈押魚肉，博雅書屋， 99年9月
林超駿，概論英國當前司法改革架構下之法官選任制
度，月旦法學雜誌133期，95年5月
董保城，百年司法官律師考試新制與司法官進場新嘗
試，月旦法學教室100期，100年2月
蘇永欽，尋找共和國，元照， 97年9月