Transcript arabuluculuk_taktikleri_dersi

İstanbul Üniversitesi Sürekli
Eğitim Merkezi
ARABULUCULUK TAKTİKLERİ DERSİ
PROF. DR. YASEMİN IŞIKTAÇ
Müzakere (Negotiation)
• Müzakere, tarafların ihtiyaçlarını karşılayacak
müşterek bir karar verme amacına yönelmiş
taraflar arasındaki iletişimdir.
• Müzakerede ağırlık iletişimdedir. Bu nedenle bir
“anlaşma”dan çok “müşterek karar verme”dir.
• Müzakereye tarafsız üçüncü bir kişinin
katılmasına gerek yoktur.
Müzakere (Negotiation)
• Ilımlı, esnek, taraflarca yönetilen bir usuldür.
• Müzakere Anglo-Amerikan hukuk sisteminde en
fazla müracaat edilen ADRC (Alternative
Dispute Resolution) yöntemidir.
• Arabulucu müzakerelerdeki görüşme ve iletişim
teknikleriyle, tarafların ortak bir zeminde
buluşmalarını amaçlar. Müzakere usulleri üçe
ayrılır.
Müzakere (Negotiation)
• Kurallı müzakereler (principled negotiation):
İhtilaflı taraflar, tarafsız bir üçüncü kişinin
yardımı olmadan birbirleriyle bir araya gelerek
görüşürler. Amaç, her iki tarafı da tatmin edecek
bir sonuca ulaşmaktır.
• Müzakere sürecinde çeşitli taktikler
uygulanabilir.
• Müzakere hünerleri (negotiation skills) olarak
hangi usulün seçileceği müzakerecilerin kişiliği
ile de yakın ilişkilidir.
Müzakere (Negotiation)
• Müzakerecilerin kişisel yapılarına göre değişir.
Genellikle karşı tarafın tutumu ile belirlenen
karma yöntemlerin yaygın olduğu
görülmektedir.
• Müzakere teorik bilgiden çok tecrübe ile
öğrenilebilecek bir uyuşmazlık çözüm usulüdür.
Genellikle sonuca götürebilecek müzakere
usullerinin bazıları ile ilgili daha detaylı bilgi
verelim.
I. Sorun Çözücü Yaklaşım (Problem Solving Approach)
• Yaklaşımın ana hatları Fisher ve Ury tarafından ortaya
konulmuştur.
• Müzakerenin konusu taraf menfaatlerine odaklanmak,
her iki taraf için de win-win ortamı yaratmaktır.
• Sorun odaklı yaklaşım, ayrım noktalarını eleyerek ortak
hedefi öne çıkarır.
• Çözüme yönelik birden fazla seçenek bulmaya gayret
etmek.
• Örnekler üzerinden çözüm başarısını destekleyici tutum
alır.
• Bu yöntemin en başarılı uygulama biçimi Harvard
Müzakere Projesi (Harvard Negotiation Project)dir.
Harvard Müzakere Projesi
• Kısaca BATNA (Best Alternative to a Negotiated
Agreement) olarak isimlendirilen müzakere edilen
anlaşmaya en iyi alternatif ölçüsü esas alınır.
• Yani sorunun müzakere ile çözülememesi halinde
karşılaşılacak sorunlar sıralanır. “Müzakere ile
sonuç çok daha iyi hale getirilebilir” BATNA’nın ana
mesajıdır. Müzakerenin her iki tarafı için ayrı ayrı
en iyi alternatifler çıkabilir, bu durumda müzakere
yapacak olanların koşulları algılama yetenekleri
müzakerenin çözümünde etkili olacaktır.
Heynes Müzakere Projesi
• Harvard müzakere yönteminin tam tersidir.
WATNA olarak kısaltılır. “Worst Alternative to a
Negotiated Agreement” yani müzakere edilen bir
anlaşmada en kötü alternatif ölçüsü esas alınır. Bu
yaklaşımda tarafların, ihtilaflı meselelerin müzakere
yoluyla çözülmemesi halinde karşılaşacakları en
kötü sonucun ne olacağını düşünmeleri istenir.
• Odak değişmekle birlikte hem BATNA hem WATNA
sorun çözücü müzakere yaklaşımıdır. Sorun çözücü
müzakere yaklaşımları işbirliğine dayalıdır. Amaç
tarafların umduklarından daha az şeyle tatmin
etmek değildir, her iki tarafın da menfaatine uygun
çözüm bulmaktır.
II. Rekabetçi Yaklaşım
• Rekabetçi yaklaşımda müzakerenin bir kazanan
bir de kaybeden tarafı vardır. Hünerli
müzakereci mücadeleyi kazanır. Tek taraflı bir
tutum alınır.
• Ancak bir yöntemdeki sivrilikler müzakerenin
kesilmesine neden olabilir.
Tarafsız Müzakerecilerin İşlevleri
• Alternatif sorun çözümleri açısından ve
arabuluculukta müzakereciler önemli işleve
sahiptirler. Aslında tüm arabuluculuk süreci bir
müzakereler silsilesidir.
• Arabulucu tarafları uzlaştırarak, yapıcı ve
yaratıcı bir düşünceye yönlendirip sorunu
çözebilir.
Tarafsız Müzakerecilerin İşlevleri
•
•
•
•
Açık ve samimi bir üslup kullanma,
Çözüme götürücü aşamaları görmeyi sağlama,
İletişim olanaklarını arttırma,
Gerektiğinde ayrı ve özel oturumlar yaparak
tartışma düzeyini geliştirme,
• Bu olanakları ancak tarafsız ve çözüm odaklı bir
tutumla gerçekleştirme,
• Ayrıca, gizlilik, dürüstlük, tutarlılık ve konuya
ilişkin bilgi müzakere sürecinde arabulucunun
asıl güçlü taraflarını oluşturur.
Arabuluculuk Yönteminin Uygun
Kullanım Koşulları
• Arabuluculuk, müzakere edilen ancak
çözümlenememiş bir sorun için tarafsız üçüncü
kişinin müdahalesi ile bir sonuca ulaşmadır. Bu
nedenle de kolaylaştırıcı müzakerenin bir
uzantısı sayılabilir.
• Arabuluculuğun başarılı olması için şu taktikler
izlenebilir:
Sürekli İlişkilerde (Continuing
Relationships)
• Arabuluculuk en çok süreklilik arz eden ilişkiler
için kullanışlı bir yöntemdir. Arabuluculuk ile
oluşturulan model, aile, iş, okul, ticaret ve
benzeri ilişkiler için bir düzenlilik sağlayabilir.
Tek Seferlik İlişkilerde (One-Shot
Deals)
• Özellikle ABD’de çözüm haftası (settlement
week) toplantılarında alternatif uyuşmazlık
çözümleri için bu tür taktiklerin kullanıldığını
görüyoruz.
• Tüketici şikayetleri, kişisel yararlanmalar, işçi
tazminatları gibi konularda bu taktikle çözüm
üretilmeye çalışılmaktadır.
Küçük Miktarlı Talepler (Small Claims)
• Küçük miktarlı taleplerin mahkeme dışında
çözülmesi hem süre hem de maliyet açısından
çok daha uygundur.
Karmaşık (Complex) ve Çok Taraflı
Davalar (Multiparty Litigation)
• Sigorta hukuku davaları, şirketler hukuku
davaları, inşaat hukuku davaları gibi karmaşık
ve kapsamlı davalar için arabuluculuk taktikleri
kullanılabilir.
• Teknik bilgi, ayrıntılı hesaplar ve ortak
protokoller için usul alanları oluşturulur.
• Örneğin, ABD’deki en büyük inşaat kazalarından
birisi olan L’Ambiance Plaza (1987) davası iki
hakemli bir arabuluculuk heyetinin kullanılması
sayesinde kısa sürede çözülmüştür.
Örnek Dava
• 17.7.2000 tarihinde Ankara 1. Asliye Ticaret
Mahkemesince verilen hükümle sonuçlanan ve
Em Export Anonim Şirketinin Türkiye Demir
Çelik İşletmeleri Genel Müdürlüğüne karşı
olduğu, mal teslimi ve alacak konulu dava,
karmaşıklığı, teknik konular içermesi ve
müddeabihinin büyüklüğüyle (yaklaşık on iki
trilyon TL) bu tür davalara iyi bir örnek teşkil
etmektedir.
Örnek Dava
• Nitekim ihtilaflı taraflar, aralarındaki
uyuşmazlığın dava konusu olmaması için,
aralarında yaptıkları sözleşmeye yer alan
"ihtilafların öncelikle sulh yoluyla halledileceği"
yönündeki hükme uyarak çeşitli uzlaşma
müzakerelerine girişmişlerdir.
Örnek Dava
• Hatta, sulh görüşmelerinin kapanmasından
sonra bile davacı taraf dava yoluna gitmeyerek
Devlet Denetleme Kurulu, Başbakanlık ve
Cumhurbaşkanlığından ayrı ayrı arabuluculuk
yapmalarını talep etmiş, sonuçta Devlet
Plânlama Teşkilatı müsteşar yardımcısının
arabuluculuğunda tekrar başlatılan müzakereler
başarısız olunca dava aşamasına geçilmiştir.
Örnek Dava
• Bu uyuşmazlıkta taraflar iyi niyetli olarak
ADR'ye başvurma konusunda azami ölçüde
istekli olmasına rağmen, uzman ve hünerli
arabulucuların olmayışı, yaratıcı seçenekler
üretilememesi ve tarafların arabuluculuk
müzakerelerinde gereken gayreti
gösterememeleri yüzünden müzakereler
anlaşmayla sonuçlanamamıştır.
Örnek Dava
• Dahası, tarafların arabuluculuk müzakereleri
için uzun zaman harcamaları zararlarının
artmasına yol açmış, davacı artan zararının
davalıca tazmin edilmesini istemiştir. Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu ise her iki tarafın da
zararın artmasında kusurunun bulunduğunu
belirterek ödenecek tazminattan Borçlar
Kanunu'nun 43. maddesi uyarınca hâkimin
takdir hakkına göre bir indirim yapılmasına
karar vermiştir (HGK 5.5.1999, 11-166/279,
Yayımlanmamıştır).
Örnek Dava
• Bu davada arabuluculuk yoluyla anlaşma
sağlanabilseydi, hem tarafların zararı
artmayacak hem de uzun ve yıpratıcı bir dava
sürecine katlanılması gerekmeyecekti.
Arabuluculuk Çeşitleri
• Arabuluculuk; yargısal arabuluculuk, geleneksel
arabuluculuk ve modern arabuluculuk
çeşitlerine ayrılır.
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Sürecin Sahibi
Toplum ve
taraflar olup,
tarafsız kişi
toplumu temsil
eder.
Devlet ve taraflar
olup, tarafsız kişi
devleti temsil
eder.
Sadece taraflar
olup, tarafsız kişi,
tarafların ortak
menfaatlerini
temsil eder.
Sürecin Merkezi
Çözümün esasıdır
Çözümün esasıdır
Müzakere
sürecidir.
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Sürece Hakim
Olan Bakış Açısı
Toplumsal veya
etik kurallar esas
alınır, sonuçta ya
tamamen
kazanma ya da
tamamen
kaybetme fikri
hakimdir.
Yasal kurallar
esas alınır,
sonuçta ya
tamamen
kazanma ya da
tamamen
kaybetme fikri
hakimdir.
Ekonomik
menfaatler esas
alınır, sonuçta
tamamen
kazanma fikri
hakimdir.
Sürecin Devlet
Yargı Sistemiyle
Bağlantısı
Bağlantı yoktur
Arabuluculuk,
yargı sürecinin
tamamlayıcı bir
parçasıdır
Yargı sistemi,
destekleyici olarak
geri plândadır
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Sürecin Amacı
Toplumsal
kurallara uygun
olması şartıyla,
arabulucunun,
taraflar arasında
mantıklı bir
uzlaşmayı
sağlayacak bir
öneride
bulunmasıdır;
kesin olarak
kazanan bir taraf
olmaz.
Yasal kurallara
uygun olması
şartıyla, hâkimin
taraflar arasında
sadece uzlaşmayı
sağlayacak bir
öneride
bulunmasıdır;
hüküm için esas
alınır.
Karşılıklı olarak
kazançlı çıkılması
ve taraflarca
oluşturulan
yaratıcı çözüm
seçeneklerinin
bulunmasıdır;
anlaşma
seçenekleri
arasında bir tercih
yapılır.
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Sürecin
Toplumsal
içeriği
Sosyal kontrol
aracı olup, toplum
içinde anlaşmazlık
çözümünü sağlar
Devlet yetkilerinin
bir parçası olup,
öncelikle hüküm
vermeye yönelik
yargısal bir
süreçtir
Toplumsal
içerikten bağımsız
olup, taraflar
arasındaki
müzakereler
uzman bir
arabulucunun
yardımıyla
yürütülür
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Sürece Hakim
Olan ilkeler
Toplumsal
değerler, sosyal
barış ve uyum,
ilişkilerin
korunması
Pozitif hukuk
kuralları, adalet,
tarafların
menfaatleri ve
yargılama
giderlerinden
tasarruf
Tarafların
menfaatleri, taraf
iradesi, ekonomik
menfaatler,
BATNA tahlili,
hukukun
gölgesinde
pazarlık,
ilişkilerin
korunması ve
masraflardan
tasarruf
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Süreçteki Tarafsız
Arabulucunun
işlevi
Taraflarla bir
oturum
gerçekleştirerek
onlara toplumsal
kuralları açıklar
ve taraflara
bağlayıcı olmayan
bir karar
mahiyetinde öneri
sunar
Tarafların dilekçelerini
inceler, tarafların
durumunu da gözeterek
yasal bir görüşme
şeklinde taraflarla
oturum gerçekleştirir,
davanın masraflarının
ve belirsizliğinin
anlaşılmasını sağlar,
dava sonunda verilmesi
muhtemel hükme
zımnen işaret eder,
somut çözüm
önerilerinde bulunur.
Taraflar arasındaki
iletişimi düzeltmek için
onlarla bir oturum
yapar, tarafların kendi
çözümlerini
bulabilmelerinde aracı
olarak hizmet eder,
izlenimlerini eleştirel
yolla açıklar, sürecin
muhtemel sonucu
hakkında tahminde
bulunur, nihaî amaç
(ultima ratio) olarak
somut çözüm önerileri
yapar.
Arabuluculuk Çeşitleri
KISTASLAR
Geleneksel
Arabuluculuk
Yargısal
Arabuluculuk
Modern
Arabuluculuk
Sürecin
Sonucunun Kabul
Edilme Nedeni
Önerinin
yetkinliği, tarafsız
kişinin otoritesi,
önerinin
toplumsal
kurallara
uygunluğu,
toplumsal baskı
Önerinin adil
olması, benzer bir
hükmün verilmesi
ihtimali, dava
yollunun
sakıncalarını esas
alan faydamaliyet tahlili,
hâkimin baskısı
Tarafların
menfaatlerini,
kazançlarını ve
seçeneklerini esas
alan faydamaliyet tahlili,
BATNA
hesaplaması
Arabuluculuk Usulü
• Arabuluculuk usulü iki aşamalıdır.
Arabuluculuğun ön aşaması ve arabuluculuk
oturumları
• Arabuluculuk ön aşaması;
• Arabuluculuk tarafların sürece katılması ve
sonuçların kabulü bakımından gönüllü bir
usuldür.
• Bu nedenle süreç taraf rızalarına bağlıdır.
Arabuluculuk Usulü
• İstisnai hallerde mahkeme arabuluculuğu
zorunlu arabuluculuk haline getirebilir, ABD’de
bu tür uygulamalar vardır.
• Zorunlu arabuluculuk (mandatory mediation)
çeşitli biçimlerde görülebilir. Mahkeme
bağlantılı arabuluculuk
Arabuluculuk Oturumlarının Hazırlanması
• Arabuluculuk usulünün resmi başlangıcı
tarafların bir kişi veya kişileri arabulucu olarak
seçmesi ile başlar.
• Arabulucular resmi sıfata sahip ve arabuluculuk
listesine kayıt olmuş kişiler arasından seçilir.
• Arabuluculuk sürecinde izlenecek usul işin
niteliğine göre arabulucu tarafından
kararlaştırılır.
• Uygunluk, çabukluk ve verimlilik nitelikleri
usulü belirlenir.
Arabuluculuk Oturumlarının Hazırlanması
• Arabulucu gerek görürse belirlenmiş sayfa sayısı
(ör: 3,5, 10 sayfa vb.) üzerinden tarafların
sorunu ve çözüm önerilerini yazmalarını ister.
• Usul taraflara bildirilir. Arabulucu tek tek veya
birlikte görüşmeyi tercih edebilir.
• Buluşma yerini arabulucu belirler ve bu
belirlenim de tarafsızlığı destekleyici biçimde
olmalıdır. Hız önemlidir, ancak görüşmeler
aşamalı olarak götürülebilir. Konu parçalara
bölünebilir. Bu durumda birkaç oturum olabilir.
Arabuluculuk Aşamaları
1. Açılış Oturumu (Opening Session)
• Arabuluculuk kural olarak kısa bir açılış
oturumu ile başlar.
• Açılış oturumunda: taraflar dinlenir, usulden
bahsedilir, gündem oluşturulur, gizlilik ve
tarafsızlıkla ilgili hususlar belirtilir. Taraflara
sınırlı bir süreyle (15 dakika gibi) uyuşmazlığın
dayandığı hukuki gerekçeler, maddi vakıalar ve
delillerini sunmaları için birer açılış konuşması
imkanı verilir.
Arabuluculuk Aşamaları
• Sunumlarda arabulucu ek açıklamalar için
sorular sorabilir. Bu oturumun amacı taraf
beklentilerinin ortaya çıkmasıdır. İlk açılış
konuşmasını arabuluculuk yoluna başvuran
taraf yaparsa daha uygun olur.
• Bir sonraki toplantı tarihi belirtilir, istenen ek
belge ve bilgi varsa talep edilir.
Arabuluculuk Aşamaları
2. Devam eden oturumlar
• Arabulucu her oturum başında arabuluculuk sürecine ve
tarafların beklentilerine değinmelidir. Yapıcı bir ortam
kurulmaya çalışılmalıdır. Bunun için iletişim, güven ve
işbirliği olanakları değerlendirilir.
• Arabuluculuk işlevi tarafların beyanlarının saldırgan ve
negatif olmasını engelleyerek uzlaşı noktalarının
vurgulanması ile olur. Tansiyon yükselirse arabulucu
temel kuralları hatırlatarak ağırlığını koymalıdır.
Taraflara müdahale imkanı verilmesi gerekirse
arabulucu müdahale edebilir. Arabulucu isterse tarafları
farklı farklı zamanlarda kabul edebilir. Tansiyonu
duruma göre ayarlaması gerekir. Ortak toplantı hali
beklentiler belirlendikten sonraya bırakılabilir.
Arabuluculuk Aşamaları
• Usul genellikle ilk ortak oturumdan sonra tarafların
teker teker iddialarını dinleyip çözüm önerilerini
belirlemek şeklinde olur. Sonrasında yeniden
ortaklaşa toplantı yapılabilir.
• Arabuluculuğun tarafsızlığını koruması için ilk
oturumda az müdahale edip herkesin kendi
düşüncesini ortaya koyabilmesine imkan vermesi
gerekir.
• Toplantı süresinde ortaya çıkan çıkmazların aşılması
için özel oturumlar düzenlenir. Arabuluculuk
müzakeresinde “talep edilen değer” ile “oluşturulan
değer”ler arasındaki farklar küçültülmeye çalışılır.
Arabuluculuk Aşamaları
• Taraflara pareto-optimal fayda üzerinden bir
değerlendirme yapmaları fırsatı tanınır.
• Karşılıklı fayda belirleyicidir. Kazan-kazan.
Taraflarla ayrı yapılan toplantılarda gizlilik kaydı
kullanılarak özel bilgi ve belge incelenir. Bu
hususlara ilişkin bilgiyi arabulucu muhafaza
etmelidir. Arabulucu çözüme ulaşmak için
tarafsızlığını bozmayacak oranda inisiyatif
kullanabilir.
• Çözüm önerilerini somutlaştırır.
• Çözüm için mekik diplomasisi kullanılabilir.
Arabuluculuk Aşamaları
3. Sonuç
• Her arabuluculuk oturumunun sonunda üç
ihtimal olabilir. Tarafların anlaşması, sürece
devam veya arabuluculuktan vazgeçmesidir.
Sonuç oturumu tüm tarafların huzurunda
yapılır.
Arabuluculuk Aşamaları
• Şimdi süreci bir tablo üstünde bütünü ile ele
alalım:
1. Arabuluculuk öncesi aşama
a) Rıza
b) Arabulucunun atanması
c) Arabuluculuk sürecine hazırlanma
d) Arabuluculuk usulünün belirlenmesi
Arabuluculuk Aşamaları
2. Arabuluculuk Aşaması
A. Açılış oturumu
i)Takdim, temel kurallar, gündem
ii)Bilgi akışı
iii)Ortak müzakere
B. Özel oturumlar
Gerekirse yapılır, tek tek taraflarla görüşülür.
C. Kapanış oturumu
Tüm taraflar huzurunda arabuluculuk süreci ve elde
edilen sonuç anlatılır. Anlaşma olduysa veya kısmi
anlaşma yapılırsa belirtilir.
Arabuluculuk Aşamaları
D. Arabuluculuk sonrası aşama
Anlaşmanın ayrıntılı olarak belirlenmesi, yazılı
olarak sürecin özetlenip sonucun hukuki usuller
çerçevesinde yazılıp sunulmuş olması gerekir.
Anlaşma Metnini Hazırlamak
• Metnin tarafları rahatsız etmeyecek bir üslupta
anlaşılır ve amaca yönelik olarak hazırlanması
da süreçte yöneltilmesi gereken durumlardandır.
Metnin yeni bir tartışmaya yol açmasını önlemek
de arabuluculuk faaliyetine dâhildir.
• Arabuluculuk sürecinde arabulucu aktif olarak
yani taraflara fiilen yardım ederek veya mevcut
durumun anlaşılması açısından tarafsız
davranarak metnin ortaya çıkmasını izler.