Transcript PowerPoint Template - กระทรวงการต่างประเทศ

สิทธิประโยชน์ภายใต้
่
ความตกลงเพือการส่
งเสริม
และคุม
้ ครองการลงทุน
20 กรกฎาคม 2554 ณ กระทรวงการ
ต่างประเทศ
วิลาวรรณ มังคละธนะกุล กรมสนธิสญ
ั ญาแล
ธีรวัฒน์ ว่องแก้ว กรมเศรษฐกิจระหว่างประเท
วัตถุประสงค ์
ให้เข้าใจถึง
1. สิทธิประโยชน์ทนั
ี่ กลงทุนไทยจะได้ร ับภายใต้ความตก
ลงฯ
2.
1.
การใช้ประโยชน์จากข้อบทต่างๆ ของความตกลงฯ
้
เนื อหาการน
าเสนอ
การลงทุนของไทยในต่างประเทศและคานา
่
เกียวก
ับความตกลงฯ
2. สิทธิประโยชน์ของนักลงทุนภายใต้ความตกลงฯ และ
คดีต ัวอย่าง
3. วิธก
ี ารใช้ประโยชน์จากความตกลงฯ
1. การลงทุนของไทยในต่างประเทศและภาพรวม
ของความตกลงฯ
การลงทุนของไทยในต่างประเทศ
-การลงทุนของไทยในต่างประเทศ (OFDI) ปี 2553 มีมูลค่า 5,076
ล้านเหรียญสหร ัฐ เทียบกับตัวเลข FDI 5,307 ล้านเหรียญสหร ัฐ
่ นจาก
้
-เพิมขึ
2,151 ล้านเหรียญสหร ัฐ ในปี 2552
้ จการ
-แนวโน้มเป็ นการควบรวมและซือกิ
-ตัวอย่าง
้ น
บริษท
ั บ้านปู จากัด (มหาชน) ซือหุ
้ ในบริษท
ั Centennial Coal
ของออสเตรเลีย
่ วม
บริษท
ั ปตท. สผ. จากัด (มหาชน) ลงทุน ผ่านบริษท
ั ลู ก เพือร่
ทุนก ับบริษท
ั ในแคนาดาในแหล่งน้ ามันในแคนาดา ในสัดส่วนร ้อย
ละ 40%
้ น
เครือซีเมนต ์ไทยซือหุ
้ ร ้อยละ 25% จากบริษท
ั จีทซ
ี เี ทคโลยี ของ
สหร ัฐ (8 ล้านเหรียญสหร ัฐ
บริษท
ั อิตาเลียนไทย ดีเวล็อปเมนต ์ กับโครงการสัมปทานท่าเรือ
น้ าลึกทวาย
้ จการ บริษท
บริษท
ั ไทยยู เนี ยน โฟรเซ่น โปรดก
ั ส ์ ซือกิ
ั MW
่
ความเสียงในการลงทุ
น
นโยบายการยึดกิจการธุรกิจมาเป็ นของร ัฐ
่ งเล็งนักลงทุนต่างชาติ หรือทีส่
่ งผลกระทบต่อ
มาตรการทีเพ่
การลงทุนอย่างมีนย
ั สาคัญ
เหตุการณ์จลาจลในตะวันออกกลางทีส่่ งผลกระทบต่อการ
ลงทุน
การยกเลิก/ไม่ตอ่ ใบอนุ ญาตประกอบกิจการ
การผิดนัดชาระเงินตามสัญญาสัมปทาน
มาตรการห้ามโอนเงินหรือผลกาไรโดยธนาคารกลาง
ภาพรวมของความตกลงฯ
้
ความตกลง ฯ คืออะไร สนธิสญ
ั ญาระหว่างประเทศทีร่ ัฐสองร ัฐทาขึน
่
่ ญญาว่าจะให้การประติบต
เพือให้
คามันสั
ั อ
ิ ย่างเป็ นธรรมและเท่า
เทียมกับนักลงทุนต่างชาติ และไม่เวนคืนทร ัพย ์สิน หรืออนุ ญาต
ให้โอนเงินและผลกาไรโดยเสรี
่
ความตกลงฯ คุม
้ ครองอะไร การลงทุนทีระบุไว้
ในความตกลงฯ
สินทร ัพย ์ทุกประเภท รวมถึง อสังหาริมทร ัพย ์และสังหาริมทร ัพย ์ หุน
้
หุน
้ กู ้ ทร ัพย ์สินทางปั ญญา สัมปทานธุรกิจ ใบอนุ ญาต เป็ นต้น
ความตกลงฯ คุม
้ ครองใคร: นักลงทุน
(1)บุคคลธรรมดา
่
้ั
่
(2)นิ ตบ
ิ ุคคลทีจดทะเบี
ยนจ ัดตงตามกฎหมายของประเทศที
ลงทุ
น
ภาพรวมของความตกลงฯ (II)
ความตกลงคุม
้ ครองอย่างไร
่ ามาจด
้ั
ให้ความคุม
้ ครองการลงทุนทีเข้
ั ตงตามกฎหมาย
ภายในแล้ว
(1) สิทธิทจะได้
ี่
ร ับการประติบต
ั ไิ ม่น้อยกว่าคนชาติ หรือ
่ ร ับ
คนชาติอนๆ
ื่ ทีได้
ความอนุ เคราะห ์ยิง่ (National Treatment/MostFavoured-Nation)
(2) สิทธิทจะได้
ี่
ร ับการประติบต
ั ท
ิ เป็
ี่ นธรรม เท่าเทียมกน
ั
และการคุม
้ ครองอย่าง
่
เต็มที(Fair
and Equitable Treatment and Full
protection and security)
(3) สิทธิทจะได้
ี่
ร ับการคุม
้ ครองจากการเวนคืนและการ
ชดเชยค่าเสียหายจากการ
เวนคืน (Expropriation and Compensation)
(4) สิทธิทจะได้
ี่
ร ับการชดเชยความสู ญเสียจาก
่ ดในประเทศ
เหตุการณ์รุนแรงทีเกิ
2. สิทธิประโยชน์ของนักลงทุนภายใต้ความตก
ลงฯ และคดีต ัวอย่าง
่
่
ข้อบทการประติบต
ั เิ ยียงคนชาติ
และเยียงชาติ
ทได้
ี่ ร ับ
ความอนุ เคราะห ์ยิง่
ข้อ 3 คตล. ไทย ซิมบับเว (ค.ศ. 2000)
“ Each Contracting Party shall accord in its
territory to investments made in accordance
with its laws by investors of the other
Contracting Party treatment no less favourable
than that it accords to investments of its own
investors or to investments of investors of any
third State, whichever is more favourable.”
่
่
หลักการการประติบต
ั เิ ยียงคนชาติ
และเยียงชาติ
ท ี่
ได้ร ับความอนุ เคราะห ์ยิง่
่
่
คาอธิบายเพิมเติ
มเกียวกั
บหลักการไม่เลือกปฏิบต
ั ิ (Nondiscrimination)
 การเลือกปฏิบตั ริ ะหว่างนักลงทุนต่างชาติและคนชาติ ใน
สภาวการณ์เดียวกัน
้ั รกิจ (post-establishment)
 ครอบคลุมเฉพาะหลังจดั ตงธุ
 การเลือกปฏิบตั โิ ดยพฤตินยั vs. การเลือกปฏิบตั โิ ดยนิ ตน
ิ ย
ั
 การพิจารณาว่าขัดต่อข้อบทหรือไม่
(1) การหาตัวเปรียบเทียบ (สาขาธุรกิจ)
(2) เปรียบเทียบการประติบต
ั ริ ะหว่างคนชาติและคนต่างชาติ (3)
เจตนารมณ์
่
ต ัวอย่าง มาตรการทีอาจถื
อว่าขัดต่อหลักการไม่เลือกปฏิบต
ั ิ อาทิ
เช่น
่
่
คดีตวั อย่างการประติบต
ั เิ ยียงคนชาติ
และเยียงชาติ
ท ี่
ได้ร ับความอนุ เคราะห ์ยิง่
1. คดี Bayindir v Pakistan
- ข้อพิพาทจากสัญญาสัมปทานถนน 6 เลนระหว่าง Islamabad
and Peshawar ระหว่างนักลงทุนตุรกี และ National Highway
Authority of Pakistan
- ความล่าช้าและข้อพิพาท NHS ขอเลิกสัญญา
- Bayindir อ้างว่ามีการละเมิดสนธิสญ
ั ญาระหว่างตุรกีและ
ปากีสถาน ข้อบท NT/MFN โดยอ้างว่าสัญญาใหม่ทท
ี่ ากับ
่ ขอ
่ กว่า
คู ส
่ ญ
ั ญาท้องถินมี
้ กาหนดและเงื่อนไขทีดี
้
- อนุ ญาโตตุลาการตด
ั สินว่า นักลงทุนทังสองไม่
อยู ่ในสภาพที่
เหมือนก ัน
2. คดี Feldman v Mexico
่
- ข้อพิพาทเกียวก
ับการบังคบ
ั ใช้กฎหมายภาษีกบ
ั การส่งออก
ผลิตภัณฑ ์ยาสู บ
- นักลงทุนสหร ัฐเป็ นเจ้าของบริษท
ั จดทะเบียนในเม็กซิโก
(CEMSA)
่
่
คดีตวั อย่างการประติบต
ั เิ ยียงคนชาติ
และเยียงชาติ
ท ี่
ได้ร ับความอนุ เคราะห ์ยิง่
3. คดี Occidental v Ecuador
่ ยวกั
่
่ (VAT
- ข้อพิพาททีเกี
บการมาตรการการคืนภาษีมูลค่าเพิม
่ าการค้นหาและการผลิต
Refund) ระหว่างนักลงทุนสหร ัฐทีท
น้ ามันในประเทศเอกวาดอร ์ กับหน่ วยงานด้านภาษี
- มีการเลือกปฏิบต
ั ริ ะหว่างผู ส
้ ่งออกในสาขาน้ ามันกับผู ส
้ ่งออก
่
สินค้าอืน
- ละเมิดข้อบท national treatment ภายใต้ คตล.สหร ัฐเอกวาดอร ์
การประติบต
ั อ
ิ ย่างยุตธ
ิ รรมและเท่าเทียม
ข้อ 3.1 คตล. ไทย-พม่า
“Investments of investors of either
Contracting Party shall at all times be
accorded fair and equitable treatment and
shall enjoy full protection and security in the
territory of the other Contracting Party.
Neither Contracting Party shall in any way
impair by unreasonable or discriminatory
measures the management, maintenance, use,
enjoyment or disposal of investments in its
territory of investors of the other Contracting
Party.“
หลักการการประติบต
ั อ
ิ ย่างยุตธ
ิ รรมและเท่าเทียม
่ ่ในทุกความตกลงฯ และใช้เป็ นข้อบทในการ
 เป็ นข้อบททีอยู
่ ดเพราะมีความหมายครอบคลุมกว้างขวาง
ฟ้องร ้องมากทีสุ
้ หมายความรวมถึง
 อนุ ญาโตตุลาการตีความข้อบทนี ให้
(1) การปฏิเสธความยุตธ
ิ รรม (Denial of Justice)
(2) การพิจารณาด้วยความเป็ นธรรม (Due process of law)
(3) การละเมิดความคาดหมายของนักลงทุน (breach of
investors’ expectations)
่
(4) ความมันคงและความโปร่
งใส (stability and
transparency)
้ เกิดความยุตธ
 แนวโน้มในการตีความข้อบทนี ให้
ิ รรมระหว่างร ัฐ
กับนักลงทุน
่ าข่าย
 ต ัวอย่างมาตรการทีเข้
่
หลักการการคุม
้ ครองอย่างเต็มทีและความปลอดภั
ย
่
 การคุม
้ ครองอย่างเต็มทีและความปลอดภั
ย (full
protection and security)
• ความคุม
้ ครองจากความรุนแรงทางกายภาพ (physical
violence) และการล่วงละเมิด (harassment)
• ความร ับผิดของร ัฐพิจารณาเป็ นไปตามหลักความ
พยายามอย่างเต็มที่ (due diligence)
 ต ัวอย่างมาตรการ
• ในช่วงเหตุการณ์ประท้วงทางการเมือง ผู ช
้ ม
ุ นุ มบุกยึด
่ ได้ใช้ความพยายามใน
สถานประกอบการ โดยเจ้าหน้าทีมิ
การเข้าช่วยเหลือ
คดีตวั อย่างการประติบต
ั อ
ิ ย่างยุตธ
ิ รรม
และเท่าเทียม
1. คดี MTD Equity v Chile
้ั ษท
่ าโครงการก่อสร ้าง
- บริษท
ั มาเลเซียจด
ั ตงบริ
ั ร่วมทุนเพือท
“Satellite City”
- ทาสัญญากับ Foreign Investment Commission (FIC) แต่
ปรากฏว่าไม่สอดคล้องกับ zoning regulations
- ความไม่สอดคล้องระหว่างการกระทาของหน่ วยงานของร ัฐ –
ละเมิดข้อบทใน คตล.ระหว่างชิลก
ี บ
ั มาเลเซีย
2. ความไม่ชอบด้วยกระบวนการพิจารณา
- คดี Loewen v USA: ความไม่ชอบด้วยกระบวนการทาง
กฎหมาย (lack of due process)
- คดี Petrobart v Kyrgyz Republic: ร ัฐแทรกแซงการบังคับ
่
ตามคาต ัดสินของศาลท้องถิน
คดีต ัวอย่างการคุม
้ ครองอย่างเต็มที่
และความปลอดภัย
 คดี Wena Hotels v Egypt: อียป
ิ ต ์มีความร ับผิดเนื่องจาก
่
ความเสียหายเกิดจากเจ้าหน้าทีของร
ัฐเข้าบุกยึดโรงแรมและ
่ ารวจได้ทราบดีถงึ การบุกยึดดงั กล่าวแต่ไม่ได้ให้
เจ้าหน้าทีต
ความช่วยเหลือ
 คดี Pantechniki vs. Albania: ผู ร้ ับสัมปทานก่อสร ้างถนน
้
่
และสะพานเกิดเหตุการณ์รุนแรงทาให้ตอ
้ งละทิงสถานที
ก่อสร ้าง
 คดี Tecmed v Mexico: การชุมนุ มประท้วงและการก่อกวนที่
่
สถานทีประกอบการ
ไม่มห
ี ลักฐานพอว่าหน่ วยงานของร ัฐได้
ส่งเสริม มีส่วนร่วมหรือไม่ได้กระทาการอย่างเหมาะสม
ข้อบทการเวนคืน
 ข้อ 5 Expropriation คตล. ไทย-อิสราเอล
“Investments of investors of either
Contracting party shall not be nationalized,
expropriated or subjected to measures having
effect equivalent to nationalization or
expropriation (hereinafter: “expropriation”)
in the territory of the other Contracting Party,
except for a public purpose related to the
internal needs of that Contracting Party on a
non-discriminatory basis and against prompt,
adequate and effective compensation.
Such compensation shall amount to the
market value of the investment expropriated
immediately before the expropriation or
before the pending expropriation became
public knowledge, whichever is the earlier,
คาอธิบายการเวนคืน (Expropriation)
1. การเวนคืนทางตรง
่ าหนดไว้
ร ัฐมีสท
ิ ธิในการเวนคืนตามเงื่อนไขทีก
่ ัตถุประสงค ์สาธารณะ 2. ไม่เลือกปฏิบต
1. เพือว
ั ิ และเป็ นไป
ตามกระบวนการยุตธ
ิ รรม (due process) 3. การจ่าย
ค่าชดเชยอย่างพอเพียง ฉับพลัน และมีประสิทธิภาพ
2. การเวนคืนทางอ้อม
่ งผลทาให้ธุรกิจดาเนิ นต่อไปไม่ได้ เนื่ องจาก
มาตรการทีส่
กระทบต่อการใช้ประโยชน์จากทร ัพย ์สิน ถึงแม้ไม่มก
ี ารควบ
กิจการหรือยึดเป็ นเจ้าของ
มาตรการ
การไม่ให้ใบอนุ ญาตก่อสร ้างหรือประกอบ
ธุรกิจทาให้ไม่สามารถดาเนิ นธุรกิจต่อไปได้
คดีตวั อย่างการเวนคืน
่
1. การเวนคืนทางตรงและประเด็นเรืองค่
าชดเชยการเวนคืน
 คดี Bernardus Henricus Funnekotter v. Zimbabwe
(2009)
่ นอ ันเกิดจากนโยบายการ
- เจ้าของฟาร ์มชาวเนเธอแลนด ์ถู กยึดทีดิ
่ น และไม่เคย
เวนคืนทีดิ
จ่ายค่าสินไหมทดแทน (the Land Acquisition Act of 1992 และ
การแก้ร ัฐธรรมนู ญ)
- อนุ ญาโตตุลาการต ัดสินว่ามีการละเมิดสนธิสญ
ั ญาอ ันเนื่ องจาก
การไม่จา
่ ยค่าสินไหมทดแทน
่ นการเวนคืนทางอ้อม
2. มาตรการทีเป็
 คดี RosInvest v Russia
 คดี Middle East Cement Shipping v Egypt
มาตรการห้ามนาเข้าซีเมนต ์ ทาให้ธุรกิจการนาเข้า การเก็บกัก
ข้อบทค่าชดเชยความสู ญเสีย
(Compensation for Losses)
 ข้อ 5 Compensation for Losses คตล. ไทย-
จอร ์แดน
“1. Investors of one Contracting Party whose
investments in the territory of the other
Contracting Party suffer losses owing to war
or other armed conflict, revolution, a state of
national emergency, revolt, insurrection, riot
or other such similar activity in the territory
of the latter Contracting Party shall be
accorded by the latter Contracting Party
treatment, as regards restitution,
indemnification, compensation or other
คาอธิบายการจ่ายค่าชดเชยความสู ญเสีย
(Compensation for Losses)
่ งผลกระทบ
 กรณี มจี ลาจล การชุมนุ ม สงครามการเมือง ซึงส่
ต่อการลงทุน
 ความตกลงฯ ร ับประกันว่า
(1) การชดเชยความสู ญเสียจะต้องเป็ นไปตามหลักการไม่
เลือกปฏิบต
ั ิ ให้เท่าก ับคนชาติหรือเท่ากับคนชาติทสาม
ี่
(2) หากความเสียหายเกิดจากการทาลายหรือการยึดโดย
่
กระทาของเจ้าหน้าทีของร
ัฐ นักลงทุนจะต้องได้ร ับค่าชดเชย
อย่างพอเพียง ฉับพลัน และมีประสิทธิภาพ
ข้อบทการโอน
 ข้อ 6 คตล. ไทย-จีน
“(1)Each Contracting Party shall guarantee the
nationals or companies of the other
Contracting Party the free transfer of their
investments and their returns therefrom held
in the territory of the former Contracting
Party, including:
(a) profits, dividends, interests and other
legitimate income;
(b) amounts from liquidation of investments;
(c) repayments made pursuant to a loan
agreement in connection with investments;
(d) licence fees in Article 1 (3)(d);
(e) payments of technical assistance or
technical service and management fees;
(f) normal earnings of nationals of the other
คาอธิบายการโอน
 ร ับประกันการโอนเงินเสรี
 การคุม้ ครองครอบคลุมถึง เงินต้น ผลกาไร เงินปั นผล
้ ค่าสิทธิ ค่าภาคหลวง เงินทีได้
่ จากการระงับข้อ
ดอกเบีย
พิพาท เป็ นต้น
้ ประเด็นตีความทีความส
่
 ข้อบทนี มี
าคญ
ั ในบริบทของวิกฤต
เศรษฐกิจ
ข้อบทการสรวมสิทธิ
ข้อ 8 การสรวมสิทธิ คตล. ไทย-กัมพู ชา
“(1)If either Contracting Party or an agency
designated by it makes payment to a national
or company under a policy of insurance or
guarantee covering non-commercial risks,
which it has given in respect of any
investment of capital or any investment or
any part thereof in the territory of the other
Contracting Party, the latter Contracting
Party shall recognize:
(a) the assignment, whether under law or
pursuant to a legal transaction, of any right or
claim from such an investor to the former
Contracting Party or its designated agency;
and
คาอธิบายการสรวมสิทธิ
่
 ให้หน่ วยงานทีประกั
นการลงทุน สามารถสรวมสิทธิของนัก
ลงทุนภายใต้ความตกลงฯ
่
่ ใช่เชิงพาณิ ชย ์ (non-commercial risk)
 การเสียงที
ไม่
้
 ค่าเบียประก
ันของ EXIM BANK จะถู กลง หากประเทศไทยมี
้
ความตกลงฯ กับประเทศนัน
ข้อบทการระงับข้อพิพาทระหว่างนัก
ลงทุนและร ัฐ
 ข้อ 9 คตล.ไทย-บาห ์เรน
1.
All kinds of disputes or differences,
including disputes over the amount of
compensation for expropriation or similar
measures, between a Contracting Party and
an investor of the other Contracting Party
concerning an investment or return of
investment of that investor in the territory of
the other shall be settled amicably through
negotiation.
2.
If such disputes or differences
cannot be settled according to the provisions
of paragraph (1) of this Article within three
months from the date of request for
settlement, the investor concerned may
submit the dispute to:
(a) the competent court of the Contracting
Party for decision; or
(b) the International Centre for Settlement
of Investment Disputes in case both
คาอธิบายข้อบทการระงับข้อพิพาทระหว่าง
นักลงทุนและร ัฐ
่ สท
 หัวใจสาค ัญของความตกลงฯ ซึงให้
ิ ธิของนักลงทุนในการ
ฟ้องร ้องร ัฐในนามตนเอง
 ความตกลงฯ รุน
่ แรกของไทย (เนเธอร ์แลนด ์ สหราช
อาณาจ ักร) ไม่มข
ี อ
้ บทนี ้
 ส่วนประกอบทีส่ าคญ
ั
่ ยวข้
่
1. ข้อพิพาททีเกี
องกับการลงทุน
2. ข้อกาหนดในการระงับข้อพิพาทโดยสันติวธ
ิ ี การเจรจา การ
หารือ เป็ นระยะเวลา 3-6 เดือน
3. นักลงทุนสามารถเลือกวิธก
ี ารและสถาบันระงับข้อพิพาท
้
้ ดและผู กพัน และบังคบ
4. คาชีขาดเป็
นอ ันสินสุ
ั ตามกฎหมาย
ภายใน
3. วิธก
ี ารใช้ประโยชน์จากความตกลงฯ
3.1 การวางแผนการลงทุนให้ได้ร ับความ
คุม
้ ครอง
่ ม ี คตล. ก ับไทย
การวางแผนการลงทุนในประเทศทีไม่
่
กรณี 1: บริษท
ั ช ประสงค ์จะไปเข้าร่วมในกิจการค้าร่วมทีจะ
่
้ั ้ าในประเทศนามิเบียและต้องการวาง
ลงทุนก่อสร ้างเขือนก
นน
แผนการลงทุนให้ได้ร ับสิทธิความคุม
้ ครองการลงทุน
ข้อพิจารณา
1. ไทยกับนามิเบียไม่มค
ี ตล.ระหว่างกัน
่ ัดตง้ั holding company ทีมี
่ คตล.กับนา
2. ต้องเลือกประเทศทีจ
มิเบีย
่ าคญ
้ องยอมร ับหลัก incorporation และ
และทีส
ั คตล.นันต้
ไม่มข
ี อ
้ บท Denial of Benefit
บริษท
ั ช (ไทย)
ออสเตรีย
นามิเบีย
่ั
ฝรงเศส
เยอรมัน
่ คตล.
การวางแผนการลงทุนในประเทศทีมี
กับไทย
 บริษท
ั ซ ต้องการไปลงทุนสาขาการเกษตรแปรรู ปอาหารใน
่ น
ประเทศ ซิมบับเว
แต่กงั วลนโยบายการยึดครองทีดิ
ข้อพิจารณา
้ั
1. ไทยก ับซิมบับเวมีคตล.ระหว่างกัน มีผลบังค ับใช้ตงแต่
ปี 2000
2. ต้องแน่ ใจว่า บริษท
ั ซ เป็ นนักลงทุนภายใต้คตล. และการ
่ เป็ นการลงทุนทีเป็
่ นไปตามกฎหมายภายในของ
ลงทุนทีมี
้
ประเทศซิมบับเว มิฉะนันอาจเสี
ยสิทธิประโยชน์ภายใต้ความ
ตกลงฯ
3.2 การใช้สท
ิ ธิฟ้องร ้องตามความตกลงฯ
้
ขันตอนการใช้
สท
ิ ธิฟ้องร ้องภายใต้
ความตกลงฯ
่ กษาทีมี
่ ความเชียวชาญในสาขา
่
พิจารณาหาทีปรึ
พิจารณาทางเลือกการระงับข้อพิพาทและความคุม
้ ค่า
พิจารณาว่ามีสท
ิ ธิภายใต้ความตกลงฯ หรือไม่
เป็ นข้อพิพาทที่ 1. เกิดจากมาตรการของร ัฐ (ร ัฐเป็ นคู ส
่ ญ
ั ญา
หรือการกระทาของร ัฐ) 2. ข้อพิพาทหลักกับคู ส
่ ญ
ั ญาเอกชน (มี
การแทรกแซงของร ัฐ)
้ หรือสามารถใช้สท
ไทยมีความตกลงฯ ก ับประเทศนัน
ิ ธิภายใต้
่
ความตกลงฯ
อื
นได้
ดาเนิ นการใช้สท
ิ ธิหรือไม่
เป็
นนัก
นและการลงทุนภายใต้
ความตกลงฯ
หรือไม่
ดาเนิ
นลงทุ
การเจรจาและการหารื
อ (Cooling
off period)
การเลือกศู นย ์ระงับข้อพิพาทและข้อบังคับ UNCITRAL, ICSID
Additional Facility
่
่
เริมเข้
าสู ่กระบวนการโดยยืนหนั
งสือ Notice of Arbitration
่
การใช้สท
ิ ธิฟ้องร ้องกรณี ทเป็
ี่ นประเทศทีไทยมี
ความตกลงฯ
กรณี 1: บริษท
ั ไทย ก ได้ไปลงทุนก่อสร ้างท่าเรือแห่งใหม่โดยทา
สัญญาสัมปทานกับหน่ วยงานของร ัฐในประเทศตุรกี โดยจัดตง้ั
บริษท
ั ลู ก (จดทะเบียนในประเทศตุรกี) แต่ตอ
่ มาภายหลังจาก
ดาเนิ นการได้ระยะเวลาหนึ่ ง ร ัฐบาลได้ผด
ิ นัดชาระการจ่ายเงิน
่
ค่าตอบแทน ยึดสานักงาน กีดกันเรืองภาษี
ตลอดจนเรียกร ้อง
ให้ชาวตุรกีขด
ั ขวางการดาเนิ นการของท่าเรือ
ความตกลงฯ ระหว่างไทยกบ
ั ตุรกี (2005)
บริษท
ั แม่ (ไทย) เป็ นผู ฟ
้ ้ องร ้อง
่ ยวข้
่
ข้อบททีเกี
อง
- การประติบต
ั อ
ิ ย่างเป็ นธรรมและเท่าเทียม
่
- การคุม
้ ครองอย่างเต็มทีและความปลอดภั
ย
- การเวนคืน
- การระงับข้อพิพาทระหว่างร ัฐและนักลงทุน
่
การใช้สท
ิ ธิฟ้องร ้องกรณี ทเป็
ี่ นประเทศทีไทยมี
ความตกลงฯ
้ น
กรณี ท ี่ 2: บริษท
ั ไทย ง เข้าซือหุ
้ ในปริมาณ 12 % ในบริษท
ั
่ั
่ ธุรกิจอยู ่ในทาจิกส
่
น้ ามันของฝรงเศสที
มี
ิ ถานเพือขยายธุ
รกิจ
่
ไปยังเอเชียกลาง แต่ตอ
่ มามีการเปลียนร
ัฐบาลประเทศทาจิก ิ
สถานได้ดาเนิ นนโยบายการยึดคืนเป็ นเจ้าของร ัฐ
(nationalisation) โดยไม่ยอมชาระค่าสินไหมทดแทน
• คตล.ไทย-ทาจิกส
ิ ถาน (ลงนาม ค.ศ. 2548)
• การลงทุน คือหุน
้
่
• ข้อบทเรืองการเวนคื
น (ข้อ 8)
่
การใช้สท
ิ ธิฟ้องร ้องกรณี ทเป็
ี่ นประเทศทีไทยไม่
มีความตกลงฯ
กรณี 3: บริษท
ั ไทย ค มีการลงทุนเหมืองแร่ในประเทศมองโกเลีย
่
่
่ ไป
โดยลงทุนผ่านบริษท
ั ลู กซึงจดทะเบี
ยนทีประเทศสิ
งคโปร ์ ซึงได้
ร่วมทุนก ับบริษท
ั มองโกเลีย โดยถือหุน
้ ในสัดส่วน 40% ต่อมา
่ั
่
่
ร ัฐบาลได้สงระงั
บการปฏิบต
ั ก
ิ ารโดยอ้างเรืองการร
ักษาสิงแวดล้
อม
่ ผลทาให้ไม่สามารถ
และชาวบ้านได้ออกมาประท้วงซึงมี
ดาเนิ นการขุดเหมืองแร่ตอ
่ ไปได้และต้องระงับไปอย่างไม่มก
ี าหนด
บริษท
ั ไทย ค
บริษท
ั สิงคโปร ์ (ถือหุน
้ 100% โดย ค)
บริษท
ั มองโกเลีย
 คตล. สิงคโปร ์-มองโกเลีย (1996)
 ข้อบทการเวนคืน (ทางอ้อม)
 การประติบต
ั อ
ิ ย่างเป็ นธรรมและเท่าเทียม
่
 การคุม
้ ครองอย่างเต็มทีและความปลอดภั
ย
4. การจัดทาร่างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)
ปั จจัยสนับสนุ นการจัดทาร่างความตกลงฯ (ฉบับ
มาตรฐาน)
่ จานวนเพิมขึ
่ น
้ มีความซ ับซ ้อน และมีความ
1. ข้อพิพาททีมี
หลากหลาย
คดีท ี่ ICSID ในแต่ละภาคเศรษฐกิจ)
่ ความซ ับซ ้อนและ
2. รู ปแบบข้อพิพาทภายใต้ความตกลงฯ ทีมี
่ น
้
จานวนเพิมขึ
 มีหลายความตกลงฯ ให้เลือก (“NOODLE BOWL”)
้
 บริษท
ั โฮลดิงหรื
อบริษท
ั ลู ก
 ซ ับซ ้อนในแง่ ของความสัมพันธ ์ด้านประเด็นนโยบายของร ัฐ
่
- มีการฟ้องร ้องคดีภายใต้ความตกลงฯ เริมแรก
ค.ศ. 1989
- ในปี ค.ศ. 2010 คดีภายใต้ความตกลงฯ รวม 390 คดี
- รวมคดีทสรุ
ี่ ปแล้ว 197 คดี
- ร ัฐชนะ 78 (40%)
- นักลงทุนชนะ 59 (30%)
- คดีทตกลงก
ี่
ันได้ 60
3. ความหลากหลายในสถาบันระงับข้อพิพาท
- ICSID – 245
- UNCITRAL – 109
- SCC – 19
- 6 – ICC
- 1 – Cairo Regional Centre for International
Commercial Arbitration
่
การจัดทาร่างความตกลงเพือการส่
งเสริมและคุม
้ ครอง
การลงทุน (ฉบับมาตรฐาน)
วัตถุประสงค ์
 รองร ับการออกไปลงทุนในต่างประเทศของนักลงทุนไทย
 ปร ับความตกลงฯ ให้สอดคล้องกับวิวฒ
ั นาการของกฎหมาย
ระหว่างประเทศ
การดาเนิ นการ
 กรอบการเจรจาความตกลงฯ ได้ร ับความเห็นชอบจากร ัฐสภา
8 ก.ย. 2553
 จ ัดทาร่างความตกลงฯ
่ ยวข้
่
 หารือหน่ วยงานทีเกี
อง
 รอข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะจากอ ังค ์ถัด
 ร ับฟั งความคิดเห็นจากภาคเอกชนและผู ม
้ ส
ี ่วนได้ส่วนเสีย
 ประมวลข้อเสนอแนะจากภาคส่วนต่างๆ ก่อนนาเสนอให้ครม.
พิจารณา
หลักการจัดทา
โครงสร ้างข้อบทของร่างความตกลงฯ
(ฉบับมาตรฐาน)
 Preamble
 Section 1: Definitions and Scope of Application
Article 1: Definitions
Article 2: Scope of Application
 Section 2 Treatment and Protection of Investments
Article 3: Promotion of investment
Article 4: Post-Establishment National Treatment and MostFavoured Nations Treatment
Article 5: Treatment of Investment
Article 6: Expropriation and Compensation
Article 7: Free Transfer
Article 8: Compensation for Losses
Article 9: Subrogation
 Section 3: Dispute Settlement Mechanism
Article 10: Settlement of dispute between an investor and a
Contracting State
Article 11: Settlement of dispute between the Contracting
States
 Section 4: Institutional mechanism
Article 12: The Joint Committee on Investment
(NEW)
 Section 5: Final Provisions
Article 13: Application of Other Rules
่
่
ความตกลงฯ เป็ นเครืองมื
อแห่งความร่วมมือเพือ
ประโยชน์รว่ มกัน
ข้อเด่นจากมุมมองของนักลงทุน
ข้อเด่นจากมุมมองของร ัฐ
่ ดตงใน
้ั
1. ขยายความคุม
้ ครองให้ก ับบริษท
ั ทีจั
่
ประเทศทีสามแต่
เป็ นเจ้าของโดยคนไทย
้
่
2. ตอกยาและเสริ
มสร ้างสิทธิคม
ุ ้ ครองโดยเพิม
ความช ัดเจนให้ก ับข้อบทหลักๆ
3. สร ้างความให้ช ัดเจนให้ก ับข้อบทการระงับ
ข้อพิพาทระหว่างเอกชนและร ัฐ
่
- ระบุขอ
้ บททีสามารถฟ
้ องร ้องได้
- ให้สท
ิ ธิเลือกสถาบันระงับข้อพิพาท
่ านาจของร ัฐในการออกมาตรการที่
1. เพิมอ
่ ักษาผลประโยชน์ของร ัฐ
จาเป็ นเพือร
่
โดยเฉพาะเรืองการร
ักษาเสถียรภาพทาง
เศรษฐกิจ
2. ความช ัดเจนของข้อบททาให้ร ัฐทราบถึง
่
ขอบเขตหน้าทีของตนเอง
3. ยอมร ับว่าความตกลงฯ จะส่งเสริมการลงทุน
่ นประโยชน์ตอ
ทีเป็
่ การพัฒนาประเทศ
(อาร ัมภบท)
่
่ นกลไกจะช่วยในเรืองการระงั
่
ข้อบทเรืองคณะกรรมาธิ
การ (Joint Committee) ซึงเป็
บข้อ
่
พิพาทก ับร ัฐผู ร้ ับการลงทุน เพือป้ องก ันไม่ให้ขอ
้ พิพาทยกระด ับ
ขอบคุณ
่
หาข้อมู ลเพิมเติ
มได้ท ี่
http://www.mfa.go.th/business/accept1.p
hp