Transcript ⑴令狀搜索 - 高雄市政府民政局

題目：由司法實務論政府採購
與刑法之對話


1
案例：
事實經過：
在民國103年1月15日，王被害人下班後，
騎機車沿右側機車道往回家方向行駛，被
一輛同方向從後方行駛而來的汽車撞到在
地，路人幫忙報警。王被害人受有腳步挫
傷。警察在測量現場完畢後，將陳被告與
王被害人帶回家警察局製作筆錄，筆錄製
作完畢，警察就讓被告回家。
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

一、訴訟行為程序的開展及刑事訴訟的
強制處分：
3
前言：發現犯罪嫌疑者：法院不告不理，
檢察官主動偵查。
1、法院不告不理，檢察官主動偵查：
2、檢察官惟一偵查主體：
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3、被告、證人、其他（告訴人、被害 人、
代理人、輔佐人、辯護人、告訴代理人等）
在訴訟上的差異：
 ⑴被告：權利方面包括選任律師、保持
緘默的權利。義務方面則是接受強制處分：
⑵證人之作證義務：
⑶其他（告訴人、被害人、代理人、輔佐
人、辯護人、告訴代理人等）：
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（一）當事人的到場：對人的強制處分
（當事人到場的手段）：通知、傳喚、拘
提、逕行拘提、通緝
1、通知：司法警察（即法官、檢察官以外
具有司法調查權之人）要求當事人到場的
法律依據
⑴此階段不稱被告，稱犯罪嫌疑人
⑵僅限於犯罪嫌疑人，司法警察始可以發
通知書
⑶通知書原則上沒有強制力
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
2、傳喚：
 ⑴傳票是檢察官、法院通知當事人到庭的
書面資料：
⑵被傳喚者的身分：
⑶何謂關係人：
⑷被告、證人身分的轉換：
⑸可否拒絕到場：
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3、拘提、逕行拘提：檢察官、法院強制被
告、證人到場的強制處分
 ⑴拘提的對象：只限於被告與證人
 ⑵拘提的時機：刑訴第75條：被告經合法
傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。
刑訴178條：證人經合法傳喚，無正當理由
而不到場者，得科以3萬元以下之罰鍰並得
拘提之。

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⑶逕行拘提：刑訴76條、88條之1，在特殊
情況之下，可以逕行拘提犯罪嫌疑人、被
告
⑷拘提後，應發給執行拘提逮捕告知親友
通知書：
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 4、通緝：刑訴第84條，被告逃亡或藏匿者，
得通緝之。
⑴對象限於被告：
⑵何謂被告：必須案件已繫屬於檢察署或
法院才能稱之為被告
⑶通緝犯之逮捕：刑訴第87條規定，通緝
經通知或公告後，檢察官、司法檢察官得
拘提被告或逕行逮捕之。
⑷逮捕後，應發給執行拘提逮捕告知親友
通知書：
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（二）、被告到場後，詢問、訊問程序的
開展：
1、權利諭知為詢問、訊問程序發動之開端：
2、權利諭知的具體作法：
 ①在審判階段，法院的權利諭知
 ②在偵查階段檢察官、司法警察的權利諭
知
 3、面對詢問、訊問程序之建議作法：
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（三）、開庭後，檢察官、法院對被告的
命令或裁定：請回、飭回、限制住居、責
付、交保、羈押
1、請回：被告以外之人及被告
2、飭回、限制住居、責付、交保、羈押 --
--限於被告始得為之
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被告應訊後之強制處分
⑴飭回：
⑵限制住居：
⑶限制出境：
⑷責付：
⑸交保：人保？金錢？
 ⑹羈押：
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結論：
1、對被告的強制處分，會因為涉案程度，
而作成不同的處分
2、有權作強制處分者，僅有檢察官、法官：
 3、警察方的經驗值
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（四）、對地、物的強制處分：搜索、扣
押：
搜索是檢察官、審判長或受命法官，為發
現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物。
對於被告或第三人之身體、物件及住宅或
及他處所，施以搜索檢查之強制處分。
扣押是檢察官或審判長、受命法官，因保
全證據或得沒收之物，自該物所有人、持
有人或保管人，暫時予以占有之強制處分。
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1、搜索的時機：
2、搜索的種類及範圍：
 ⑴令狀搜索
 ⑵無令狀搜索

附帶搜索：

逕行搜索

同意搜索
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⑴令狀搜索，刑訴128以下（有搜索票的搜
索）：搜索的範圍，以搜索票記載範圍為
限
①搜索地點與搜索票記載地點不同，其並
非搜索的範圍，是否同意搜索，要審慎斟
酌
②兩間房屋相連，門牌不同，原則上僅能就
搜索票記載地點搜索，不可搜索另一房屋，
但如果兩屋間有互通之門戶，則均為搜索票
效力所及。
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③搜索票記載事項：仔細檢視搜索票記載事
項
Ⅰ、搜索票內會詳細記載得搜索之時間，從
何時到時；
Ⅱ、搜索範圍包括：處所、身體、物件、電磁
記錄；
Ⅲ、受搜索人：但因為搜索為對處所之強制
處分，所以受搜索人不在場，仍得執行搜索；
Ⅳ、注意事項：記載搜索得用強制強制力、原
則上不得夜間方開始搜索等事項）：
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 搜索案例：
 事實經過：（藥事法第84條第2項之販賣非法輸入之醫療器材罪）
 填凝聚性矽膠之乳房彌補物（ＳＬＩＣＯＮＧＥＬ ＢＲＥＡＳＴＩ
ＭＰＬＡＮＴＳ，下稱矽膠義乳）在民國81年9月9日至97年10月3日
間，經衛生署依藥物藥商管理法第40條第2項之規定，公告禁止輸入、
製造、販賣。林ＯＯ、謝Ｏ榮擔任整形外科醫師，於93年3月間至97
年1月28日間，以上開矽膠為他人施作義乳。兩人分工情況為：需求
者詢問時，或由林ＯＯ先予陳列介紹、評估需求者情形後推由謝ｏ榮
施行手術、將矽膠義乳植入需求者體內，或逕推由謝ｏ榮看診施行手
術、將矽膠義乳植入需求者體內而出賣與該等需求者。每次賣出一對
矽膠義乳之價格，連同手術、麻醉、其他器材、診療、住院費用，共
計新臺幣（下同）八至十四萬元，林ＯＯ可朋分六萬元，餘為謝ｏ榮
所有。林ＯＯ再多份術同意書「手術主治醫師簽名」欄上蓋用小原子
章表示負責；謝ｏ榮在多次手術時，請病患（施作者）在載有「本人
自願使用矽膠義乳隆乳，對於此項選擇，本人放棄所有賠償及法律訴
訟權利」等字樣之紙張上簽名。
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被告林ＯＯ抗辯事由：搜索地點錯誤：被
告及其辯護人辯稱桃園縣調查站人員於98
年5月22日執行之搜索（下稱本案搜索）逾
越搜索票准許範圍，其搜索不合法，蓋本
院核發之搜索票，搜索範圍處所記載為臺
北市ＯＯＯ路二段八號二樓。然當日執行
人員亦進入臺北市ＯＯＯ路二段八之一號
二樓，並在該處扣得前述病歷，而臺北市
ＯＯＯ路二段八之一號二樓屋主為案外人
林Ｏ晨，足認桃園縣調查站搜索於法不合，
扣得之病歷無證據能力云云。
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法院駁回被告主張搜索違法的理由：
搜索票必須記載應加搜索之處所，方為合
法。惟該等記載，目的在特定受搜索範圍，
並無要求必須利用何等之文字、用語、編
碼、符號、圖示予以呈現。如依社會客觀
通念，由搜索票前後全文觀察，已足使一
般人均能認識其特定之搜索範圍，其記載
即屬合法。執行人員依據搜索票上記載本
旨予以執行，自無違法之處。
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 經查，本院以核發之搜索票（下稱本案搜索票），
其上「搜索範圍」欄之「處所」一項，固填寫
「臺北市大安區ＯＯＯ路二段八號二樓」。但聯
合整形外科診所於稅捐稽徵機關登記之營利事業
暨扣繳單位地址，與臺北市政府衛生局核發之醫
療機構開業執照登記開業地址本係臺北市大安區
ＯＯＯ路二段八號二樓。而本案搜索票上，在
「受搜索人」一欄，已明載「姓名：聯合整形外
科診所 性別：法人或無特定搜索對象」。通觀
整份搜索票所允許搜索對象與範圍，顯係聯合整
形外科診所全部營業範圍， 而非侷限在臺北市Ｏ
ＯＯ路二段八號二樓。
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 個人看法：
 ◎◎1：搜索地點如不正確，可以拒絕搜索，而且
搜索票未記載之地點，是否同意搜索，應審慎斟
酌：雖然本件法院認為因為搜索票的地址是：臺
北市大安區ＯＯＯ路二段八號二樓，但因為搜索
時，範圍包括了臺北市ＯＯＯ路二段八之一號二
樓，所以被告辯稱在八之一號二樓所為搜索行為
違法，所以其所搜索到的物品，不具證據能力。
因為搜索的標的，以地點為主，所以地址寫錯，
通常不可以搜索，但是因為本案上面的兩個門號
雖不相同，但是因為互通，所以搜索兩個處所都
是合法的。如果本案兩個門號並未互通，調查員
就不可以到八之一號二樓搜索。
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◎◎2：搜索票未記載之地點，通常不可以
搜索，但如果門戶互通，則為搜索效力所
及：搜索載實務上是非常重要的強制處分，
所以法律嚴格限制搜索地點不能夠錯誤，
但是只要地點正確，不論被搜索人的名稱
是否正確，仍然可以搜索。
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 ◎◎3：受搜索人的名字誤載，但地址無誤，仍得
為搜索：曾經有一個案件，被告經營色情護膚店，
該護膚店，已經經營多年，經常換老闆，這些老
闆都是人頭老闆，也經常換店名，但是經營的地
點都相同，經營的內容也當一樣，警方在聲請搜
索票時，依據商業登記資料記載該處所的店名及
負責人、地點，在搜索票核發後，警察就進去搜
索，搜索結果確實有色情經營的情況，當案件進
到法院審理時，被告就主張店名及搜索的負責人
都不對，只有地點是對的，所以搜索違法，但是
法院不予採認。因為法院開搜索票是以地點為主，
即使店名、老闆的名字都不一樣，司法警察的搜
索仍為合法。
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⑵無令狀搜索----附帶搜索：刑訴130
①時間：逮捕、拘提被告或犯罪嫌疑人時
②範圍：限於受逮捕、拘提之人之身體、
隨身攜帶物品、其所使用交通工具、其立
即可觸及處所。
⑶無令狀搜索----逕行搜索：刑訴131條
①刑訴131條第1項：目的在搜索人
②刑訴131條第2項：目的在找證據
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⑷無令狀搜索----同意搜索：刑訴131之1
①條件：必須受搜索人明示同意搜索，且執
法人員不得有詐欺、脅迫等情況
②範圍：
③建議作法：
④證據能力：非法搜索而取得之證據無證據
能力
⑤證明力：
⑥夜間搜索：
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 ⑸臨檢與搜索：
 警察職權行使法：
 第 6 條 （身分查證）

警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證

其身分：

一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，

有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有

人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可

者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。

前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會

秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為

之。

警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其

營業。
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⑹扣押：應扣押的物品之限制
刑訴133、137：可為證據或得沒收之物，
得扣押之。檢察官、檢察事務官、司法警
察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現
本案應扣押之物搜索票未記載者，亦得扣
押之。
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 問題：面對搜索、扣押如何應對：
 案例：
 有一戶人家住在大樓內，為一個三房格局的房屋。甲一個
人住，後來甲就將該房屋的另一間房間出租給乙住。結果
房東甲被搜索了，那乙承租的房間是否在搜索的範圍內？
 問題：
１．警察持搜索票，可否搜索乙所承租的房間？
２．如果警察來搜索時，乙不在家，警察可否、開鎖或破
門而入？
３．乙在門口貼出表明該房間為乙承租，警察可否入內搜
索？
４．執行搜索時，乙在家，乙有無權利要求警察不可以到
乙的房間搜索？
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1、處所的區分：
2、搜索之方式：
 ⑴刑訴132條強制搜索權：
 ⑵刑訴144條強制開啟、禁止人員進出 權：


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 ⑶刑訴148、149、150條搜索、扣押在場人：
 第 148 條 （搜索、扣押時之在場人（一））
 在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，
應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人
在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。
 第 149 條 （搜索、扣押時之在場人（二））
 在政府機關、軍營、軍艦或軍事上秘密處所內行搜索或扣
押者，應通知該管長官或可為其代表之人在場。
 第 150 條 （搜索、扣押時之在場人（三））
 當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告
受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。
 搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。
 行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。
但有急迫情形時，不在此限。
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問題：受搜索時，律師在場的實益
1、就實體面而言：
2、律師僅有在場權，不可以干涉搜索的進
行
3、就程序面而言：律師到場確實有其必要
性：
結論：
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二、接受詢問、訊問（含偵訊、審理）應
注意事項
（一）弄清楚問題，再根據問題回答：
（二）不知如何回答，可以選擇沈默：
（三）請訊問者，提供完整的時間，作完
整的敘述：
（四）充分瞭解訴訟攻防，主導訴訟：
（五）堅強的意志力：
（六）對於自己不確定，可加上疑問句，
並將疑問句載明於筆錄：
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 三、筆錄的重要性
 中央商情網-2014年01月09日 上午11:21
 （中央社記者黃意涵台北2014年1月9日電）民間司改會及律師公會
全聯會等不滿司法院修正法庭錄音辦法，限制庭上所有人書面同意才
可聲請錄音光碟，今天到司法院抗議。民間司改會、律師公會全聯會、
基隆律師公會、台北律師公會、台中律師公會及高雄律師公會等團體，
上午在司法院前召開聯合記者會，由司法院政風處科長吳健民出面收
下公文。司法院去年12月公布「法庭錄音及其利用保存辦法」，規定
須所有開庭在場陳述人書面同意，才能聲請法庭錄音光碟。律師團體
認為，司法院以維護法庭陳述者個人資料之名，幾近剝奪人民請求交
付法庭錄音權利，未評估如何妥善同時保障兩種權利，就嚴格限制人
民取得法庭資訊的權利，侵犯人民的訴訟權。律師團體指出，公開審
判的精神，藉由法庭自由旁聽、程序參與者在場、法庭錄音錄影等制
度得以落實，但司法院此辦法卻降低法庭活動的公開度與透明度。此
外，律師團體認為，司法院嚴格限制當事人取得法庭錄音，是更陷當
事人於險境，使錯植謬誤的筆錄更難發現，因此呼籲司法院應即刻廢
除「法庭錄音及其利用保存辦法」，妥速研擬法庭錄音的利用與保存
方法。
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 參、刑事訴訟程序案例說明：

事實經過
 甲ＯＯＯ係某直轄市某區之區長，依地方制度法
第58 條，為依法令服務於地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限之公務員。乙ＯＯＯ係屬
甲轄區之居民，因佔用巷道堆置私人廢棄物品，
遭人檢舉。甲ＯＯＯ依法要求乙ＯＯＯ，將該佔
據巷道之物品清除，詎遭乙到地檢署按鈴申告，
檢舉甲要求賄賂，主張甲ＯＯＯ要求乙支付30萬
元，保證以後不會有人檢舉他違法佔用巷道，即
使有人檢舉，他也不會要求他移除。乙ＯＯＯ所
提出的證據為自己的陳述、乙ＯＯＯ所僱用之員
工丙ＯＯＯ的證述
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說明：
一、偵查中：
1、檢察官案件的偵辦流程：交查
2、瞭解證據有哪些：
3、在欠缺具體證據情況下，測謊將會是偵
辦的方向：
4、如果不想接受測謊，可以明確表達，拒
絕接受測謊：
5、欠缺對質詰問權：
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 二、審理中：
 1、釐清證人丙ＯＯＯ證述的憑信性：
 2、對甲的指訴，動機為何
 3、測謊部分：
 台東地院.裁判字號： 97年度訴字第277號
 然人類之生理反受外在影響因素甚多，如疾病、
高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其
他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質
亦有相當關聯，目前科學上仍不能證明此等干擾
可完全除去，此時若過於相信測謊結果，反而有
害正當事實之認定；又測謊檢查之時間過遲，攸
關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影
響，此時間因素，事實審法院於取捨時亦應予以
考量。
38

4、對質、詰問權的行使：
 ⑴如果有秘密證人，仍無礙對質詰問權
的行使：
 ⑵對質詰問權的行使，必須有計畫的行
使：
39
 肆、採購人員（含決策人員）於採購行為中，應注意事項：
 臺灣桃園地方法院刑事判決
96年度訴字第1474號
 一、就採購案採「統包及最有利標」方式招標、決標部分：
（以何種方式採購？）
 採購案件是否以統包方式為之，係屬專業之考量，而統包
的採購案，政府訂有相當多的法令，均應一併考量。雖然
政府採購法第22條、24條有規定，在特定情況之下，行政
機關可以以『限制性招標』或『統包』方式招標，但是否
採用『限制性招標』或『統包』方式招標，機關雖有裁量
權，但是到底裁量權的行使是否適當，在刑事案件偵辦時，
往往取決於犯罪嫌疑人有沒有不良的動機或行為，例如為
了掩護特定的廠商？或個人取得不法的利益，如果沒有不
良的動機，縱然裁量權行使不當，也無關刑事犯罪的成立。
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二、就本案評選委員之甄選方式及程序部分：（評
選委員的甄選及甄選程序有無瑕疵）
 評選委員之甄選方式及程序，依政府採購法第
94條第2 項訂定之採購評選委員會組織準則第4
條規定，可利用行政院公共工程委員會會建置
之「最有利標標案管理系統」（行政院公共工
程委員會政府電子採購網／政府採購／準備招
標項下）篩選 5 倍建議名單遴選專家學者（電
腦選人），或利用行政院公共工程委員會建置
之專家學者建議名單資料庫遴選專家學者（人
工選人）方式辦理。惟如未能自該名單資料庫
覓得適當人選者，得敘明理由，另行遴選後簽
報機關首長或其授權人員核定，尚非以行政院
公共工程委員會資料庫名單為限。但是重點與
上面相同，對於評選委員的產生，到底有沒有
不良的動機與作為？才是犯罪偵查的重點
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三、就本案材質及規格部分：（關於本案
採購商品所用之材質及材料規格部分）
本案龍潭鄉公所因研判納骨塔內部設備統
包工程涉及之工程內容、相關檢測、鑑定、
經費編列審核等均需具備專業與技術，超
越龍潭鄉公所之人力與技術能力，所以委
託專業管理技術服務廠商辦理上開業務，
於93年9 月7 日由長川公司得標，本案相關
技術及專業層面係委由專業管理技術服務
廠商辦理。並未查出有何不法之處
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四、政府採購案相關人員的法律界線：不
良動機及行為與行政裁量權的差異
：單純的行政裁量權行使，除非已經到了
裁量權濫用的程度，否則很難被認定有觸
犯刑事法律之嫌，但是如果有不良的動機
及行為，即使該公務員所為的行為，合於
裁量權的行使抑或完全符合採購法令的規
範，其仍會觸犯刑事法律。
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問題：何謂行政裁量權？行政裁量權的界
線：
裁量係法律許可行政機關行使職權時，得
為之自由判斷。但裁量並非完全任，行政
機關行使裁量權限須遵守法律優越原則，
應避免違背誠信原則、平等原則、比例原
則等一般法的規範，如裁量是係基於法律
條款之授權時，不得違反授權之目的或超
越授權之範圍。裁量與上述義務有悖者，
構成「裁量瑕疪」。
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 問題：何謂「裁量瑕疪」可分為下列數種:（違法
的行政裁量）
1.裁量逾越:
指行政機關裁量的結果，超出法律授權之範圍。
如某一稅法規定對違反者得科漏稅額二倍至五倍
之罰緩，但主管機關竟科六倍之罰鍰; 或法條衹有
罰鍰並無沒入之相關規定，而行機關竟處沒入之
裁決，均為明顯之瑕疪。
2.裁量濫用: （高雄大學李維哲96年度）
指行機關作成裁量與法律授權之目的不符 ，或係
出不相關之動機。例如外國人申請歸化為我國國
民，國籍法對於裁量之條件均有明文規定，假設
主管機關於裁量時，以該外國人之本國與中華民
國無外交關係或非友好國家而拒絕。
 ３.怠惰裁量:（應為而不為）
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結論：政府採購行為，無論是採購承辦人
員或決策人員，只要沒有不良動機與行為，
基本上沒有涉及刑事案件的問題，縱然有
行政裁量權行使不當，也不會有刑事法律
的問題。
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伍 、政府採購行為採購人員涉及的刑事責
任：
一、貪污治罪條例 ：第4、5、6條
二、重要法律觀念：
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（一）第4第1項第5款、第5條第1項第3款，
何謂職務行為？
貪污治罪條例第五條第一項第三款賄賂罪
中所稱職務上之行為，係指公務員於其職
務範圍內所應為或得為之行為，而同條例
第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，
則係指在其職務範圍內，不應為而為或應
為而不為者而言。
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 （二）收受賄賂罪之對價關係：
 收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職
務行為違背職務之行為具有對價之關係，苟非關
於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為
賄賂。
 （三）何謂圖利罪？其適用情況？
 貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利
罪（主管事務圖利罪），係關於公務員職務上圖
利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪
條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖
利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應
依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。
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（四）圖利罪因果關係之認定：
貪污治罪條例第六條第1項第五款之對於非
主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，
除行為人對於其非主管或監督之事務，明
知違背法令，而有利用職務機會之圖利行
為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人
之不法利益間，有相當因果關係為必要。
50





三、案例說明：
圖利罪案例一：第6條第1項第4款，對主管事務之圖利罪：
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第210號
主 文
甲○○犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫
奪公權貳年。
 案情摘要：
 甲ＯＯ為台北地院執行處之書記官，如果要拍賣動產、不
動產，必須依照司法院所頒定之「地方法院民事執行處選
任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不
動產鑑定人作業參考要點」選任業經法院選定的特定數家
鑑定人始可，但是甲ＯＯ竟指定由非法院選定之環球不動
產估價師事務所為鑑定人，以此圖利環球公司共112 萬
8,515 元）
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 重點：
 1、法院之拍賣程序，實際執行者均為書記官：
 2、被告辯詞：訊據被告固坦承知悉各股委託鑑價公司應
依鑑價公司分配表 所分配之鑑價公司為指定，惟矢口否
認有何前揭圖利犯行， 辯稱：鑑價公司是由執達員乙○
指定，不是由伊指定的。伊拿到鑑價公司分配表後，就交
給乙○○，伊沒有看分配表之內容，不知道庚股配屬之鑑
價公司為何，也不知道環球事務所不是庚股所分配到之鑑
價公司。伊不清楚也沒注意庚股有委託環球事務所鑑。是
在99年初，在大臺北華城指界時，伊看到丁○○拿錢給乙
○○，才知道庚股有送非屬於庚股分配到之環球事務所鑑
價，伊有跟乙○○說要按照分配表送 鑑價。在96年間，
股長有跟伊講說庚股好像有送環球，但環球並非是庚股配
屬之鑑價公司，伊有問乙○○，伊才知道庚股有送環球事
務所，那時候伊也有提醒乙○○要按照分配表來送。伊沒
有圖利鑑價公司，伊沒有收受好處云云。（----主張什麼
都不知道，不代表沒有事）
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 3、圖利罪所指之【法令】之範圍：除包括第6條
第1項第4、5款範圍外，另外法條中所定「其他
對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律
效果之規定」 ：
 上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、
認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不
足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂
頒之解釋性、補充性、具體性規定 與裁量基準，
雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關
執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上
發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保
護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭
圖利罪所指違背法令。
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 4、【主管事務之認定】： 關於民事執行案件鑑
價標鑑定人之指定，係先由執達員繕具鑑價函稿，
再經由書記官審核後，在擬之部分蓋章，陳請法
官或司法事務官核判，足見民事執行程序之鑑價
係由執行書記官督同配股執達員為之，因而選擇
鑑價公司為書記官之主管事務。
 5、第6條第1項第4、5款【圖利範圍】之計算標
準：公務員辦理其職務上所掌管之採購業務時，
故意以竄改投標單之違法方法，使某廠商得標承
作某公共工程，該某廠商所得之不法利益乃其可
領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後
之餘額（最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決
議參照）
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案例二：第6條第1項第5款非主管事務之圖利罪
臺灣高雄地方法院刑事判決
102年度訴字第455號
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第31845號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪
公權參年；所得財物新台幣貳萬元沒收。又共同犯對非主管事務
圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；所得財物新台幣
伍仟元沒收。又犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，
褫奪公權參年。又共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年
肆月，褫奪公權貳年；所得財物新台幣貳仟元沒收。又犯對非主
管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；減為有期
徒刑捌月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑伍年，褫奪公權參年
；所得財物新台幣貳萬柒仟元均沒收。
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案情摘要：
甲ＯＯ是高雄監獄作業科公務員，因為受
刑人Ａ希望取得在監所列為違禁品之現金、
香煙進到監所，所以透過同監所之Ｂ受刑
人，由Ｂ受刑人找到監所作業科的公務員
甲ＯＯ，由甲ＯＯ以各種方式，將現金、
香煙夾帶進入監所交給Ａ受刑人，Ａ受刑
人因此支付一些金錢給Ｂ受刑人及甲ＯＯ
公務員，而檢查現金、香煙等違禁品係屬
監所戒護科之職務，非屬作業科之職務。）
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 重點：
 1、所謂職務行為：係指公務員在其職務權責範
圍內所應為或得為之行為，非限定於其所得決
行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。
 2、貪污治罪條例第5條第1項第3款賄賂罪中所
稱職務上之行為：係指公務員於其職務範圍內
所應為或得為之行為
 3、貪污治罪條例第4條第1項第5款賄賂罪中所
稱違背職務之 行為：則係指在其職務範圍內，
不應為而為或應為而不為者而言。
 4、主管事務：只要參與該行為之辦理即屬之，
不一定要是決行者。
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 5、所謂職務上行為、違背職務上行為，都以該
行為係公務員職掌之行為為前提：如該行為不
屬該公務員該職務所職掌之範圍，就不適用貪
污治罪條例第4、5條收受賄賂規定。
 6、本案因被告王ＯＯ即甲ＯＯ，是擔任作業科
的公務員，而其犯行，檢查是否夾帶金錢、香
煙進入監獄，係屬戒護科之職務，所以甲ＯＯ
之夾帶金錢、香煙進入監獄，不是貪污治罪條
例第4、5條規定，其犯行僅涉第6條圖利罪嫌，
而甲ＯＯ的行為又非其主管業務，所以其犯行，
屬於第6條第1項第5款之非主管或監督事務之圖
利罪。
 7、行賄者非被害人：
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 8、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐
取財物罪： 按該條所謂利用職務上之機會詐取財物，係
指公務員為圖取不法所得，而假借職務上所可利用之一切
事機，以欺罔等不誠實之手段，使人陷於錯誤而交付財物，
以遂其獲取不法所有犯意之目的。
 9、 貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收
受賄賂罪：所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予
一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為
始足當之（最高法院97年度台上字第1179號判決意旨參
照）。又對於職務上之行為收受賄賂罪，必須所收受之金
錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立；如無法證
明公務員所收受之金錢或財物，與其職務上之行為具有對
價關係，即與上開構成要件有間，而不能以該罪相繩。
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 10、貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主
管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪：
按貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管
或監督之事務圖利罪，①其利用身分圖利者，以
行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，
而據以圖利為必要；②其利用機會圖利者，則以
行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以
圖利，方屬相當。而③所謂對於該事務有無影響
力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該
事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無
監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為
人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作
為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，
心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自
己或他人不法利益而言
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11、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主
管或監督之事務圖利罪罪：貪污治罪條例
第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，係關
於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖
利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規
定者，始受本罪之支配（最高法院93年度
台上字第5076號判決意旨參照）。又該款
所定公務員圖利罪係指於職務上對於該事
務有主持或執行之權責者，違背法令，直
接或間接圖自己或其他私人不法之利益，
因而獲得利益而言
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12、圖利罪的不法利益：
貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於
主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，
所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，
故依據法令從事公務之人員，對於主管或
監督之事務所圖得之利益，並非不法，無
論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。
又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自
己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，
為構成要件，若無從證明公務員有不法圖
利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以
該條款之罪相繩。
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陸、訴訟攻防：
一、善用鑑定機構：
二、面對訴訟，應根據證據，調整策略：
三、審慎、嚴謹的面對訴訟：
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四、四、訴訟案例說明：
案情摘要：
被告林ＯＯ是一個公務員，在某次里長選
舉中，有羅Ｏ、邱甲乙兩位候選人，被告
林Ｏ為使邱甲乙當選，在某一個場合，剛
好有羅Ｏ、邱甲乙、邱丙丁、吳Ｏ、朱Ｏ、
林ＡＢ、練Ｏ、龔Ｏ等在場，被告要求羅
Ｏ退出選舉，並說要給補償30或50萬元、
如果不從就要派一組人每天跟監羅Ｏ，證
人朱Ｏ並提出當天談話情況的部分錄音帶
檢舉）
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重點： 本案說明的重點，以被告角度觀察
對於檢察官起訴之事實，於無疑處，提出
質疑。
1、為什麼全程有數個小時，但實際上錄出
來的僅有幾分鐘？錄音帶是否經過變造？
為什麼談話要特別用錄音？是否一開始就
是遭人設計？
2、證人朱Ｏ檢舉動機為何？
3、公職人員選舉罷免法第97條第1項之罪，
須以行為人主觀上有行賄之犯意始足成立：
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