Transcript 第十二章武装冲突法
第十二章 国际法学 International Law 第十二章 • 重点和难点： – – – – – – 使用武力的违法化过程。 联合国的集体安全保障制度。 武装冲突法的概念及其适用。 限制作战手段和方法的基本原则和规则。 保护武装冲突受难者的基本原则和规则。 马尔顿斯条款的含义及其对现代武装冲突法 的意义。 – 战时中立制度。 国际法学 International Law 第十二章 • 学术前沿问题： 1、联合国安理会的“司法权”问题 联合国安理会是由五大（常任理事）国为 核心构成的，对国际和平与安全负有主要责任 的机构。联合国的构想者们赋予安理会的是为 达到“消极”和平的“警察”权力，而不是为 实现“积极”和平的“司法”权力。然而，近 年来，安理会不断地行使了有越权嫌疑的权限， 例如为海湾战争后的伊拉克和科威特确定边界 而设置了特别机构，为处罚严重违反国际人道 法者而设立了前南斯拉夫和卢旺达两个国际刑 事法庭。但是，其合法性至今仍有争议。 国际法学 International Law 第十二章 2、永久中立国与联合国的关系问题 所谓永久中立国指的是以条约等方式，承担 不发动战争、不参与他国间的战争的国际义务的 国家。《联合国宪章》成立时，一般都认为宪章 上的义务（第2条5、6及103条）与永久中立的 地位是相互矛盾的，瑞士曾经因此长期未加入联 合国。但是，随着永久中立国奥地利1955年加入 联合国、瑞士2002年加入联合国、1962年联合 国会员国老挝的永久中立化得到承认，有观点认 为上述矛盾是不存在的。但是，奥地利在海湾战 争时允许多国部队过境其领土，瑞士也对安理会 的经济制裁决定采取了合作措施。这些从中立法 上的各项义务来看都引起了争议。 国际法学 International Law 第十二章 • 讲授内容： 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 • 案例分析题 • 课后思考题 国际法学 International Law 战争权的限制和废止 集体安全保障制度 武装冲突法的概念及其适用 作战手段和方法的限制 武装冲突受难者的保护 中立制度 武装冲突法的实施 第十二章>>第一节 国际法学 International Law 第十二章>>第一节 一、正战论和无差别战争观 • 战争是古代国家的常态。 • 西塞罗首先提出了正当战争论，即正战论。正战 论重视的是正当原因而不是宗教上的正义，这样 的正当原因在广义上一般指的是对权利的侵害。 • 格劳秀斯在其三卷巨著《战争与和平法》中说明 了正战论的4个正当原因，即防卫（生命及所有 权）、财产的恢复、债权的请求以及刑罚。而没 有正当原因的战争，即不正当战争则被视为应受 谴责的战争。 国际法学 International Law 第十二章>>第一节 二、战争权的废止 • 1907年海牙各条约中，包括一项《关于限制使用 兵力收回由契约所产生的债务的条约》。 • 1919年《国际联盟盟约》第12至15条规定，当会 员之间发生了“可能导致断绝外交关系的争端” 时，有义务将争端提交仲裁、司法解决或国际联 盟行政院审查，并禁止在判决和行政院（当争端 移交国际联盟大会时为大会）的报告书发表后三 个月内诉诸战争，或经过三个月后对服从判决或 报告书建议的国家诉诸战争。 • 对战争进行全面禁止的是1928年《巴黎非战公 约》。 国际法学 International Law 第十二章>>第一节 三、禁止使用武力原则的确立 • 1945年《联合国宪章》第2条第4款规定：“所有 的会员国在其国际关系上不得以武力威胁或使用 武力，或以与联合国目的不符之任何其他方法， 侵害任何国家的领土完整或政治独立。” • 宪章没有使用“战争”一词而代之以“以武力威 胁或使用武力”，是为了无条件地、全面地禁止 包括“事实上的战争”在内的所有战争。 • 近年来，有学者主张，作为禁止使用武力原则的 例外，为防止对人权的大规模侵害而使用武力 （人道主义介入乃至人道主义救援）是合法的。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 一、近代势力均衡制度 • 近代国际社会的安全保障，直至第一次世界大战 结束之前，主要是以“个体”或“个体联盟”的 方式进行的。 • 在作为处理国际争端的正当手段的战争未被禁止 的传统国际法上，各国为确保自身的安全，或增 强军备，或组成军事同盟。 • 如果双方的势力均衡，则任何一方都不敢轻易攻 击对方，其结果便可以防止战争爆发、维持和平。 这种维持和平的方式被称为“势力均衡”制度。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 二、国际联盟的集体安全保障制度 • 集体安全保障指的是包括对立国家在内的多数国 家相互承诺不使用武力，当出现攻击他国破坏和 平的国家时，以其他所有国家的共同力量予以镇 压的法律制度，由此使战争得到抑制。 • 集体安全保障是在参加这一制度的各国之间，互 相承诺不使用武力，并对破坏和平者采取共同行 为。 • 因此各国没有必要制造假想敌和拥有强大的军备， 也不会加剧对立关系。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 三、联合国的集体安全保障制度 • 与《国际联盟盟约》相比，《联合国宪章》中的 集体安全保障制度有了明显的进展。 • 宪章的制定者，不仅在法律体系中给集体安全保 障以更重要的地位，将其作为联合国的目的及原 则加以规定，而且在组织与权力形态上使之具有 集体性质。 • 联合国集体安全保障制度的特征可归纳如下： – 第一，安理会对争端的和平解决、战争的防止负有主 要责任； 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 – 第二，尽管安理会采用的是多数票决定制，而对于五 个常任理事国来说采用的是全体一致制，这一否决权 成为保障大国协调的制度； – 第三，由于安理会的制裁决定对所有会员国都具有约 束力，确保了集体安全保障的中央集权性； – 第四，制裁体制得到了组织化。 • 从联合国多年的实践来看，集体安全保障制度未 能发挥有效作用。 • 自20世纪80年代末，随着冷战的结束及其后苏 联、东欧阵营的崩溃，安理会在众多问题上意见 能够达成一致，其结果是频繁地实施强制措施， 但也由此出现了不少新问题。 国际法学 International Law 第十二章>>第三节 国际法学 International Law 第十二章>>第三节 一、战争法和武装冲突法的关系 • 《联合国宪章》虽然全面地无条件地禁止了武力 威胁和使用武力，联合国集体安全保障却未能完 全有效发挥作用，法律上的战争被取缔了，军事 上的战争仍然存在，国际法也不得不面对这一现 实。 • 传统的战争法建立在无差别战争观念基础上。 • 1949年《日内瓦四公约》的制定，正是因为像在 两次世界大战和其他一些战争中所看到的那样， 随着全面战争和游击战的展开，作战手段的破坏 力飞速增强，传统的战争法规已难以应对，因而 从保护武装冲突受难者的立场修正了过去法规的 缺陷。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 • 1977年对《日内瓦四公约》的两个附加议定书， 则不仅仅是对四公约的补充，而且再次确认、修 正和发展了过去的人道性质法规。 • 这样发展起来的法律被总称为“武装冲突法”。 二战后，在国际法各文件中，“战争”这一术语 逐渐被“武装冲突”所取代。 • 1977年《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突 受难者的附加议定书》（第一议定书）对“武装 冲突法”作出如下定义：“冲突各方作为缔约各 方订立的国际协定所规定的适用于武装冲突的规 则和适用于武装冲突的公认国际法原则和规则。” 国际法学 International Law 第十二章>>第三节 二、国际人道法和武装冲突法的关系 • 还存在一个如何区分武装冲突法与“国际人道法” 的问题。 • 1971年红十字国际委员会召开“重申和发展适用 于武装冲突的国际人道法政府专家会议”，第一 次正式使用了“国际人道法”这一概念。 • 而学术界对这一概念有着各种看法。 • 国际人道法适用于所有级别的武装冲突，广义上 的武装冲突法还包括中立法。 国际法学 International Law 第十二章>>第三节 三、武装冲突法的适用 • （一）总加入条款与事实上的战争 – 传统战争法规含有妨碍武装冲突适用法律的因素。武 装冲突法首先面临的问题就是如何消除这些因素。 – 首先是所谓“总加入条款”，例如1907年《海牙陆战 公约》第2条。 – 第一次世界大战后，各条约不再包含总加入条款，相 反，1929年的红十字条约及有关战俘待遇条约、1949 年《日内瓦四公约》均明确规定排除总加入条款。 – 其次是所谓“事实上的战争”，这是相对法律意义上 的战争而言的。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 – 法律上的战争既要有事实上的要素，也要有意识上的 要素。事实上的要素是指武装冲突的实际存在，意识 上的要素是指交战一方或双方有明显的交战意向。 – 只要冲突一方有明确的交战意识或认识，冲突就变成 法律上的战争。 – 在第二次世界大战后，尽管国际法禁止了战争，各国 仍以其他名义不宣而战。 – 因此，在现代国际法中，宣战等战意表明已不能成为 战争开始的必经程序，没有战意表明未必表明没有进 入战争状态。 – 为此，1949年《日内瓦四公约》总则第2条明确规定， 发生武装冲突时，不管缔约国是否承认战争状态，本 公约均应适用。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 • （二）内战与民族解放战争 – 在传统国际法上，内战被视为国内管辖事项，合法政 府在国内法上有权对叛乱团体进行镇压并予以处罚， 因而战争法规当然不适用于内战。 – 第二次世界大战后，为减轻内战中的悲惨状况，武装 冲突法规定了全新的规则。 – 1949年《日内瓦四公约》共通第3条列举了在缔约国 领土内发生非国际性质武装冲突时，冲突各方应遵守 的最低限度的规则。 – 由于可适用共通第3条的内战频发，国际社会认识到 了其保护内容的不足。 – 由此，1977年《第二附加议定书》扩大和强化了适用 于非国际武装冲突的人道规则，重新规定了从由军事 行动所产生的危险中保护平民的规定。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 – 民族解放战争在传统国际法上最多被视为内战。 – 在1949年日内瓦各条约的起草过程中，所谓在殖民地 中的叛乱被视为非国际武装冲突，属于其共通第3条 所适用的争端。 – 但是，在其后的非殖民地化潮流中，随着人民自决权 的确立，为实现自决权的武装斗争即民族解放战争已 不再是单纯的内战，而被视为国际武装冲突，国际人 道法全面适用于此类争端。 – 在1977年《第一附加议定书》中，民族解放战争被视 为《日内瓦四公约》共通第2条所规定的状态即国际 武装冲突。 国际法学 International Law 第十二章>>第二节 • （三）平等适用与联合国军 – 即便是现在，当发生国际武装冲突时，在国际社会并 不总是存在可以认定哪一交战方进行的是违法战争或 侵略战争的权威或机构。 – 联合国的集体安全保障制度也未必能对这一认定发挥 有效作用，因而其结果通常是冲突双方相互指责对方 的违法性或侵略性。 – 非法使用武力的国家对侵略负有法律责任。 – 无论是在第二次世界大战中还是其后的武装冲突中， 围绕着有关战争法规的适用的国家实践和军事审判案 例，几乎都一致承认了战争法规的平等适用。 – 有关这一点，所谓“联合国军”也不例外。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 一、基本原则 • 所谓作战手段指的是用于作战的武器，而作战 方法则指如何使用武器作战。 • 最早规定限制作战手段和方法的是1868年《圣 彼得堡宣言》。 • 而1907年《陆战法规和惯例章程》第22条则对 其基本原则作出了规定：“交战者在损害敌人 的手段方面，并不拥有无限的权利。” 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 • 1977年《第一附加议定书》第35条也对这一基 本原则作了确认，规定了如下限制作战手段和 方法的一般原则：在任何武装冲突中，冲突各 方选择作战方法和手段的权利，不是无限制的； 禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性 质的武器、投射体和物质及作战方法；禁止使 用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而且 严重损害的作战方法和手段。 • 这三项基本原则贯穿于一切规范作战范围、作 战手段和方法的法规之中，所有这些法规都是 这些原则的具体体现。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 二、作战手段的限制 • 1868年《圣彼得堡宣言》序言中指出，战争的 唯一正当目的在于削弱敌人的军事力量。 • 因此，“使用无益增加置于战争之外的人的痛 苦或使其死亡的武器”超过了这一目的的范围， 违反了人道的法则。 • 以下，就对所谓“可疑武器” 即特定常规武器、 生物、化学武器、核武器的使用限制作介绍。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 • （一）特定常规武器 – 早期，规定特定常规武器的条约是1868年《圣彼得 堡宣言》。 – 1899年海牙会议通过了《禁止使用在人体内易于膨 胀或变形的投射物，如外壳坚硬而未全部包住弹心 或外壳上刻有裂纹的子弹的宣言》，亦称为《禁止 达姆弹宣言》。 – 关于烧夷武器的禁止，早在国际联盟召开的裁军会 议中（1932—1934年）就有人提案与生物、化学武 器同样禁止使用。 – 上述1966年修订后的《第二协定书》扩大、强化了 禁止使用对人地雷，还规定该议定书适用于内战。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 • （二）生物武器和化学武器 – 所谓生物武器和化学武器（BC武器），从武器的性 质及效果的类似性来看，指的是通过化学作用将人、 动物、植物杀伤或破坏的化学武器，以及通过微生 物或来自于微生物的感染性物质的增殖，使得人、 动物、植物发病或死亡的生物或细菌武器。 – 代表多数国家观点的联合国大会第2603（XXIV）号 决议作出了1925年议定书是“一般被承认的国际法 规则”的具体体现这一宣示。 – 经过不断地努力，联合国又先后通过了1972年《禁 止细菌（生物）及毒素武器的开发、生产及储存及 销毁这类武器的公约》和1993年《禁止研究、生产、 储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》。这 两个公约都在序言中表明了为了全人类完全禁止使 用生物武器和化学武器的决心。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 • （三）核武器 – 在1961年以后，联合国大会曾多次在提议缔结禁止 使用核武器公约的决议中，表明使用核武器违反国 际法的立场。 – 但是，由于不存在直接禁止使用核武器的条约，这 些决议是否能成为习惯法存在的证明，意见也难以 达成一致。 – 核武器在性质上是能够以爆炸或其他不可控制的核 燃料的核变或核燃料或放射性同位素的辐射来进行 大规模毁灭、伤害或毒害的武器。 – 国际法对使用核武器的合法性或非法性问题，至今 还没有一个客观的定论。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 三、作战方法的限制 • （一）无差别攻击 – 所谓无差别攻击指的是不以特定的军事目标为对象的 攻击，以及无区别地打击军事目标和平民或民用设施 的攻击行为。 – 1899年和1907年《陆战法规和管理章程》第25条至 第27条以及1907年《战时海军轰击公约》第1条、第 2条、第5条，明确规定禁止攻击和轰击不设防的港 口、城镇、村庄、居民区和建筑物等。 – 至于空战，1923年《空战规则草案》明确规定了军 事目标主义，但又承认在陆战部队进行行动的附近， 对城镇、乡村、住宅或建筑物的无差别轰炸是合法的 （第24条4款）。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 – 但是，上述军事目标主义原则无论是在第一次世界大 战还是在第二次世界大战中，都没有得到充分遵守。 – 据此，1977年《第一附加议定书》明文禁止了无差 别攻击。 – 该议定书第54条第4款规定无差别攻击指的是：不以 特定军事目标为对象的攻击；使用不能以特定军事目 标为对象的作战方法或手段；使用其效果不能按照本 议定书的要求加以限制的作战方法或手段。 – 该条第5款还规定以下两类攻击也应视为无差别攻击： 使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他 地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目 标的方法或手段进行轰击的攻击：可能附带使平民生 命受损失、平民受伤害、平民物体受损害或三种情形 均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分 的攻击。 国际法学 International Law 第十二章>>第四节 • （二）背信行为 – 所谓背信行为，根据《第一附加议定书》第37条第1 款规定，指的是以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人 的信任，使敌人相信其有权享受或有义务给予适用于 武装冲突的国际法规则所规定之保护的行为。 – 由于武装冲突法是建立在冲突各方相互信赖基础上的 法律制度，像背信这样对信赖的背叛行为是得不到承 认的。 – 早在1899年和1907年《陆战法规和管理章程》中， 第23条第2款就特别禁止“以背信行为杀伤敌国或敌 军人员”。 – 另外，有必要对背信行为与战争诈术作出区别。 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 一、基本原则 • 武装冲突法除了对作战手段和方法进行限制外， 保护敌对行为的受难者更是其主要目的之一。 • 这里所谓“武装冲突受难者”，具体指的是平 民、俘虏、投降者和伤兵等。 • 对在敌对行为中的受难者进行保护的基本原则 是： – 第一，就“人”而言，对敌对行为中的参加者及其他 人员加以区别，使后者免受武装冲突直接危害，并根 据他们所处的地位不同，规定应受保护的内容和性质； – 第二，就“物”而言，对军事目标和其他敌对方财产 加以区别，使后者尽可能地免受损害。 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 • 最早对战争受难者的保护作出规定的是1864年 《改善伤病员待遇的日内瓦公约》，以后经过 1906年及1929年的同名公约、1929年《战俘待 遇的日内瓦公约》、1949年《日内瓦四公约》、 1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的 公约》、1977年《第一附加议定书》和《第二 附加议定书》的补充和发展，已经成为一个较 为完善的人道保护法规体系。 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 二、对伤病者的保护 • 有关对伤病者的保护是从对战场上的伤病士兵 的保护开始的。 • 最早的条约是1864年《改善战地武装部队伤者 境遇的公约》。该公约通过以后的数次修正， 成为1949年《日内瓦四公约》中的第一公约， 即《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦 公约》。 • 有关遇船难者等的保护，《日内瓦四公约》中 的第二公约即《改善海上武装部队伤者病者及 遇船难者境遇的日内瓦公约》中有具体规定。 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 三、战俘的待遇 • 战俘的待遇真正得到改善是从19世纪后半叶开 始的。 • 1899年和1907年《陆战法规和惯例章程》对战 俘必须得到人道的待遇作出了规定。 • 1929年《关于战俘待遇的日内瓦公约》明确规 定，战俘是处在敌对国家的权力之下，而不是 在俘获战俘的个人或队伍的权力下。 • 一名军人成为战俘，也并不改变其作为本国武 装部队成员的地位。因此，战俘应享有人身及 名誉的尊重。 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 • 1949年《日内瓦四公约》中的第三公约《关于 战俘待遇的日内瓦公约》是对1929年公约的修 定和补充，扩大了公约的适用范围和保护对象， 而这些都在1977年《第一附加议定书》中得到 了更进一步的强化。 • 1977年《第一附加议定书》进而考虑到民族解 放战争时的游击战，将战俘的范围进一步扩大。 国际法学 International Law 第十二章>>第五节 四、对平民的保护 • 有关保护平民的最早的条约是1949年《日内瓦 四公约》中的第四公约，即《关于战时保护平 民的日内瓦公约》。 • 1949年公约对平民的人道待遇作出了各种规定。 • 除了1949年公约外，1977年《第一附加议定书》 也为被保护者规定了对身体和名誉的尊重，禁 止军事利用、虐待、连坐、掠夺、复仇及劫持 人质，对强制劳动的限制和有关刑罚和拘留的 规则等。 国际法学 International Law 第十二章>>第六节 国际法学 International Law 第十二章>>第六节 一、传统的中立制度 • 中立法的基本原则是中立国有义务对交战国双 方采取公正的立场，且不参与战争。 • 在中立法上，一方面，中立国所负有的义务 （中立义务）一般可以分为以下三种： – 第一，默认义务，即即使由于交战国的战争行为对中 立商业利益造成损害，只要交战国的行为未违反中立 法规，中立国也应该默认这种损害； – 第二，防止义务，即中立国应防止其领土被交战国用 于战争的义务； – 第三，不作为义务，即中立国不应向交战国提供军事 上的支援。 国际法学 International Law 第十二章>>第六节 • 这些中立义务意味着国家在平时所具有的权利 和自由，在战时与交战国之间的关系上受到限 制。另一方面，由于中立国不负有超出中立法 规所规定的义务，交战国也负有不得妨碍中立 法所承认的中立国的行动自由。 • 这样的中立法各项规则，通过1907年《海牙陆 战中立条约》和《海牙海战中立条约》、1909 年《关于海战法的伦敦宣言》（未生效）等得 到发展。 • 有关中立制度的有名案例是“阿拉巴马号案” （1872年）。 国际法学 International Law 第十二章>>第六节 二、中立制度的发展 • 在《联合国宪章》下，传统中立制度陷入了存 亡危机。 • 根据宪章第7章，集体安全保障制度发挥作用时， 会员国在与违反国之间的关系上，中立关系没 有成立的余地。因为安理会的决议对会员国有 拘束力。 • 有关采取军事强制措施的问题，在安理会和会 员国之间没有缔结特别协定的情况下，会员国 也不负有参与该强制措施的义务。 国际法学 International Law 第十二章>>第六节 • 但是，由于联合国集体安全保障制度未能有效 地发挥作用，中立制度仍有存在的理由。因为 只有集体安全保障制度完全发挥作用，中立制 度才会完全被排除。 • 从越南战争、两伊战争、海湾战争和伊拉克战 争这些战争来看，首先，国际法并没有废除中 立制度，因而在法理上这一制度仍然有效。其 次，尽管中立制度仍然存在，却未能有效发挥 作用，主要是因为大国的霸权，中立国往往缺 乏实力维护自己的权利，也存在对集体安全保 障盲目乐观而缺乏对中立权利的认识这样的原 因。 国际法学 International Law 第十二章>>第七节 国际法学 International Law 第十二章>>第七节 一、武装冲突法的实施方法 • 由于武装冲突法是一种在极为特殊的状况下所 适用的法律，这就产生了一个如何确保其得到 履行的问题。 • 在第二次世界大战前，为确保战争法规的履行， 所承认的方法有： – 第一，国内法，即训令、军法等法律。 – 第二，交战国的自助措施，即战时复仇、对战争罪犯 的处罚以及劫持人质。 – 第三，就违反战争法的行为，通过中立国进行抗议、 交涉。 国际法学 International Law 第十二章>>第七节 • 由于进入战争状态的交战国之间往往也断绝了外 交关系，这样因一方违反交战法规需要进行抗议 和交涉时就产生了困难。 • 在这种情形下，交战国双方可以从中立国之中挑 选出一国作为利益保护国，并通过该国来进行抗 议和交涉。 • 1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》第8条等 对利益保护国制度作出了规定。 • 《第一附加议定书》除了完善利益保护国的任命 程序外，还承认在没有被任命国的情况下，国际 红十字委员会等团体可作为利益保护国的代理者。 国际法学 International Law 第十二章>>第七节 二、战争犯罪的惩罚 • （一）第一代战争犯罪审判 – 在传统战争法上，对战争法规或战争惯例义务的违反 （例如使用被禁止的武器），是通过国内审判来对违 反者个人进行处罚的。 – 如果违反者落入敌对国权力内的话，敌国可以根据其 国内法在其国内法庭进行处罚。 – 但是，通过国内审判来处罚战争犯罪，对于敌对国而 言是对独立的国家法益受到侵害时的一种制裁方法， 因而这种审判无论是从公正性还是客观性方面来看都 是有疑问的。 国际法学 International Law 第十二章>>第七节 • （二）第二代战争犯罪审判 – 第二次世界大战后，纽伦堡和东京国际军事法庭使战 争犯罪审判的传统及其概念都发生了巨大的转变。 – 通过这两个审判，第一次导入了领导人责任理论。 – 这两个法庭的管辖事项，除通常的战争犯罪外，还追 加了反和平罪和反人道罪。 – 两个国际军事法庭的审判确立了许多原则。 国际法学 International Law 第十二章>>第七节 • （三）第三代战争犯罪审判 – 如上述所述，纽伦堡和东京的两个军事法庭是作为战 胜国的“联合国”通过其缔结的协定来设立的。 – 而前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭， 则是由非冲突方的联合国安理会通过决议，作为以宪 章第七章为根据的强制措施，分别于1993年6月和 1994年11月设立的。 – 其目的是为了处罚在前南斯拉夫境内和卢旺达境内的 武装冲突中严重违反国际人道法者。 – 前南斯拉夫法庭所管辖的犯罪是：严重违反1949年 《日内瓦四公约》的情势，违反战争法和习惯法的行 为，灭绝种族行为，反人道罪。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 案例分析：国际法是否允许在 任何情况下威胁和使用核武器 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 案情介绍 1994年12月15日，联合国大会通过决议，请求国际 法院就“国际法是否允许在任何情况下威胁和使用核武 器”的问题发表咨询意见。 国际法院认为威胁和使用核武器的问题虽带有政治 性，但无论如何，都不能拒绝承认它的法律性质，法院 因此可以提供咨询意见。 就该问题所适用的法律方面，法院认为首先是《联 合国宪章》关于禁止使用威胁或武力的规定和人道主义 法的原则和规则，以及有关禁止使用核武器的条约。但 适用这些法律时还必须考虑到核武器的特殊性，尤其是 它的破坏，因为它的杀伤力巨大且可以造成危害几代人 的严重后果。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 在《联合国宪章》有关使用威胁或武力的条款中， 一般禁止使用威胁或武力的第2条，承认每个国家有权实 行单独或集体自卫权的第51条，授权安理会采取军事措 施的第42条，但法院称这些规定都没有提及特定的武器， 它们适用于任何武力的使用，无论使用的是什么武器。 《联合国宪章》并没有明确地禁止或允许任何特定武器 的使用，包括核武器。但一种武器使用的本身若是非法 的，也不能以它是用于《联合国宪章》所述的合法目的 为由，使它的使用成为合法。自卫中不论使用什么武器， “军事必需”和“对称性”的习惯法原则和武装冲突所 适用的法律都是必须适用的。核武器的特殊性质和使用 它的严重后果是必须考虑的。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 法院认为《联合国宪章》第2条第4款所指的“威胁 或使用武力”的概念，是对非法使用武力的并列的提法， 威胁或使用武力也是非法的。但拥有核武器，不构成第2 条所说的非法使用武力，除非这种做法已经指向他国的 领土完整或政治独立，如果为联合国的目的而使用，或 为自卫而使用，这种使用就可能违背“军事必需”和 “对称性”的原则了。 法院对适用于武装冲突的法律提出两个问题：（1） 国际法是否有特别的规则规定使用核武器是合法还是不 合法？（2）适用武装冲突的人道主义法原则和规则具有 什么含义？法院指出：习惯国际法和条约国际法都没有 包含任何允许一般场合、特殊场合。特别是合法自卫的 场合可以威胁或使用核武器或任何其他武器的合法性取 决于特别的允许。国家实践表明，使用某种武器的非法 不是由于没有允许，相反，它是由于受到禁止而属于非 法的。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 法院认为，在条约法上，无论任何明确禁止使用某 种大规模杀伤武器的规定，也无关于禁止核武器像禁止 细菌武器、化学武器那样的条约。在习惯国际法上，不 使用核武器是否已经成了习惯法的禁止规则？有些国家 从战后的国家实践中看到拥有核武器的国家使用过这个 用语，但另一些国家则认为，在为了自卫和反对武装攻 击时保留使用核武器的权利。在过去半个世纪里，国家 实践还没有使不使用核武器成为“法律确信”（Opinio Juris）。联合国大会的许多有关核武器的决议中，虽然 对核武器问题表示了密切的关注，但是还不存在禁止使 用核武器的习惯法规则。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 对使用核武器根据适用武装冲突的国际人道主义法和 中立法是否为非法问题，法院认为，人道主义法的基本原 则“首先是为了保护平民和民用物体，并明确区分战斗和 非战斗员。各国不得把平民作为攻击的目标。因而也不能 使用无法分清民用和军事目标的武器。根据人道主义法的 第二项原则，不得使战斗员遭受不必要的痛苦。因而禁止 使用使他们遭受这种伤害和不必要的痛苦的武器”。在适 用于武装冲突的人道主义法规上，所有国家都应遵守，无 论它是否批准了载有这些规则的条约。在武装冲突中的人 道主义法规则和原则，可以适用于可能出现的威胁或使用 核武器的场合。虽然那些原则或规则远在核武器发明之前 很久就已出现。法院说：“这些法律原则的人道主义性， 已渗透整个武装冲突法里，适用于一切战争形式，适用于 所有各种武器，过去、现在和将来的武器。” 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 法院也认为，中立法的原则也可以适用于国际武装 冲突，不论它使用什么武器。虽然人道主义法和中立法 的原则和规则无疑可以适用核武器，但看法还是不一致 的，一种看法认为使用核武器应受人道主义法约束，不 等于说禁止使用核武器；另一种看法认为，使用核武器 是与人道主义原则不相符的，不论在什么场合，都要被 禁止的，虽然条约上没有明文禁止。法院承认，鉴于核 武器的特殊性，使用它与适用武装冲突的法律是难以相 容的，但使用核武器是否与适用武装冲突的法律相一致， 还没有足够的根据得出肯定的结论，即使是在一国绝对 处于自卫的场合或受难者处于危急存亡之际。 法院根据上述分析得出结论： 1、无论是习惯国际法还是条约国际法都没有特别允 许威胁或使用核武器。 2、无论是习惯国际法还是条约国际法都没有全面的 和普遍的禁止威胁或使用核武器。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 3、利用核武器进行威胁或使用武力是违反《联合国 宪章》第2条第4款的，也是不符合《联合国宪章》第51 条的要求的，因而是非法的。 4、威胁或使用核武器必须符合武装冲突中所适用的 国际法的要求（包括国际人道主义法）并须符合国际条 约或公约关于核武器规定的明示义务。 5、威胁或使用核武器，一般是违反适用于武装冲突 的国际法规则，特别是人道主义法的原则和规则，鉴于 当前的国际法的状况和法院面对的事实，不能得出肯定 的结论说在自己的极端情况下和在受害国处于危急存亡 之际威胁或使用核武器是否合法。 6、各国有义务一秉善意，缔结协议，促使核裁军， 使核武器在各个方面处于国际控制之下。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 评析 一、在本案中法院驳回了世界卫生组织的请求，却回 答了联合国大会的请求。国际法院由此提出了有关联合国 各机构或专门机构征询咨询意见的资格和条件，即根据 《联合国宪章》第96条，大会或安理会可以就“所有法律 问题”征询咨询意见，而其它联合国机构或专门机构只能 就“其活动范围内所产生的法律问题”征询咨询意见。根 据《国际法院规约》在存在这样的征询之时，法院“得发 表咨询意见”（第65条）。在本案中，国际法院认为使用 核武器的合法性或违法性问题，不是世界卫生组织的“活 动范围内所产生的法律问题”。 此外，在本案中，有意见认为，大会的提问缺乏具体 性，是属于一般性、抽象性，或政治性的问题，因而法院 应回避这样的咨询意见。但是，如果我们参考一下过去法 院赋予咨询意见的事例，或参考一下本案中法院的意见 （10、13、14段等）、法官的个别意见的话，无论是抽 象的法律问题还是政治问题，只要其中包含着法律问题， 法院就有发表咨询意见之权利的倾向是显而易见的。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 二、在咨询意见中，与咨询意见事项最具有直接关 联的法律是《联合国宪章》。有关从《联合国宪章》规 定来看核武器的合法性问题，咨询意见提到了宪章第2条 第4款、第51条、第7章第42条。例如，意见认为从第2条 第4款的武力的“威胁”与“使用”的关系来看，如果核 武器的使用是违法的话，那么其威胁也是违法的。这样 法院将威胁与使用作为一个整体来看待，也可以说这是 对“武力威胁”的要件的一种新的解释。 三、由于不存在直接规制核武器使用的条约，是否 存在这样的习惯法成为焦点。在这个问题上，如联合国 大会第1653（XVI）号决议等与核武器相关的各项决议的 内容，是否可以成为作为习惯法构成的一个要素的法律 确信（Opinio Juris）的证据等问题，咨询意见提出了 非常慎重的见解。 国际法学 International Law 第十二章>>案例分析 四、在咨询意见的结论部分中，留下了下述问题尚待 解决：咨询意见等105段E意味着什么？其中所谓的“核 武器的威胁或使用一般来说是与违反人道主义法的原则和 规则相违背的”和所谓“在事关国家存亡本身的自卫这样 极端的状况下，不能得出核武器的威胁或使用是违法的还 是合法的结论”，二者看上去互相矛盾，如何解释他们之 间的关系？ 五、咨询意见结论部分的第105段F中的“诚实地实 行并完成裁军义务”，比《核不扩散条约》第6条的规定 更进了一步，这是在咨询事项中没有的情况下，法院特别 提到的。这是否可以解释为对各国特别是拥有核武器的国 家规定了新的义务呢，还是只是说明了现存的习惯法义务 呢？这是令人疑惑的。但是，法院对这一义务的提及本身 就可以使我们知道法院对核问题的态度，因而令人瞩目。 国际法学 International Law 第十二章>>思考题 思考题 • • • • • • • 国际社会对战争的认识发生了怎样的变化？是什么原 因导致了这种认识上的变化？ 武装冲突法与传统战争法、国际人道法有什么异同？ 在使用武力被视为非法之后，为什么仍然需要用法律 制度来规范武力使用行为？ 联合国的集体安全保障制度与国际联盟的制度有何不 同？ 武装冲突法保护的对象是什么？具体的保护规则分别 有哪些？ 使用核武器是否一律为非法？ 中立制度与集体安全保障制度存在什么关系？ 国际法学 International Law