Transcript el estado de derecho constitucional y el código civil

EL ESTADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Y
EL CÓDIGO CIVIL
 DR. DANIEL ALEJANDRO HERRERA
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL
“La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división
tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto,
en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en
particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en
todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho
privado, y establece una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica
argentina Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos:
la protección de la persona humana a través de los derechos
fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de
los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros
aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado”.
(Fundamentos)
PRIMERA PARTE
EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO:
EL ESTADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
EL ESTADO DE DERECHO
“El siglo XIX es el siglo del ‘Estado de derecho’ o, según la expresión
alemana, del Rechtsstaat. En la tipología de las formas de Estado, el
Estado de derecho, o ‘Estado bajo el régimen de derecho’, se
distingue del Machtstaat, o ‘Estado bajo el régimen de fuerza’, es
decir, el Estado absoluto característico del siglo XVIII, y del
Polizeistaat, el ‘Estado bajo el régimen de policía’, es decir, el
régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los
súbditos, característicos del siglo XVIII (...)La dirección es la inversión
de la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia
del Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex
facit regem (...) La primacía de la ley, señalaba así la derrota de las
tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien Régime. El Estado
de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del
derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de
todas las demás fuentes del derecho”

(Gustavo Zagrebelsky)
EL ESTADO LEGAL DE DERECHO
Dos Principios:
 Legalidad: predominio de la ley sobre las demás fuentes
del derecho.
 Soberanía Nacional: El Estado moderno ejerce el
monopolio de la producción jurídica.
– En el orden interno: a través de la ley general emanada de la
voluntad del legislador estatal, sin perjuicio de que se admita
ámbitos a la costumbre o a la autonomía de la voluntad que valen
en la medida que son reconocidos o delegados por la ley.
– En el orden internacional: mediante el reconocimiento del Estado
nacional soberano por parte de la comunidad internacional de
Estados soberanos, y cuya soberanía se basa en la fuerza que
permite sostenerla. De esta manera, el sistema internacional así
considerado no permite la injerencia de los estados (principio de no
intervención), ni individualmente, ni asociados, en los asuntos
internos de otro estado soberano.
EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA
“Falta un poder político rígidamente institucionalizado, capaz de
ejercitar el monopolio de las funciones de imperium y
normativas, sobre un cierto territorio a él subordinado. De aquí
se sigue que el mismo imperium (...) está fraccionado y dividido
entre un gran número de sujetos a lo largo de la escala
jerárquica (...) Todos estos sujetos están ligados por una
relación de intercambio, que es fundamentalmente la relación
de fidelidad y protección (dimensión contractual de reciprocidad)
(...) El medioevo tenía sin duda su propio modo de garantizar
iura y libertades, derechos y libertades. Seremos así capaces
de individualizar no una poco probable norma general y
abstracta de garantía, sino más bien la presencia de un derecho
objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las
cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es decir, sus
derechos y sus deberes, comenzando por los más poderosos,
los que están en la cúspide de la escala jerárquica”
(Maurizio Fioravanti)
EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA
“Ello no supone evidentemente que el hombre medieval no
tenía derechos fundamentales. Lo que ocurre es que la
Edad Media, e incluso la Edad Moderna durante el llamado
‘Antiguo Régimen’, conoce ‘derechos estamentales’,
derechos propios de los estamentos, de los ‘estados’ u
‘ordenes’ en que aparece estratificada la sociedad feudal
(...)Un exponente de tales derechos es la famosa Magna
Carta inglesa (1215), documento feudal por su carácter y
forma, en el cual Juan sin Tierra confirmó a los barones de
su reino disposiciones anteriores a su favor y otras que se
extenderían también a las demás categorías de súbditos.
En realidad, la Edad Media no desconocía que todos los
hombres, más allá de su status social y político, participan
de un orden ético-natural cuyos principios de base,
procedentes del estoicismo antiguo y del cristianismo, son
la unidad del género humano, la dignidad de la persona
humana, hecha ‘a imagen y semejanza de Dios’, la
igualdad esencial de los hombres”.
(Truyol y Serra)
EL ESTADO DE DERECHO MODERNO
 Tradición Inglesa: continuidad entre las
libertades medievales y modernas (desde la Carta
Magna de 1215 a la declaración de Derechos de
1689). Se traslada a América: Declaración de
Derechos de 1776.
 Tradición Francesa: más radicalizada que marca
una ruptura más acentuada con el régimen
anterior y se corona en la declaración de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
EL ESTADO CONTRARIO A DERECHO
“El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede
ser resuelto en el sentido de que el derecho positivo
asegurado por la sanción y el poder tiene prioridad aun
cuando su contenido sea injusto y antifuncional, salvo que
la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance
una medida tan insoportable que la ley, en cuanto ‘derecho
injusto’, deba retroceder ante la justicia. Es imposible
trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia
legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto;
pero puede establecerse otra línea divisoria con total
precisión: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde
la igualdad que constituye el núcleo de la justicia, es
negada conscientemente en el establecimiento del
Derecho positivo, ahí la ley no es sólo ‘Derecho injusto’,
sino que más bien carece totalmente de naturaleza
jurídica”
(Formula de Radbruch)
EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
* La existencia de una Constitución rígida que incluye los derechos
humanos.
* La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional.
* La fuerza vinculante de la Constitución que ya no es simplemente una
carta política programática, sino que se transforma en una súper norma
cuyas disposiciones son operativas.
* La sobreinterpretación de la Constitución que se extiende a las otras
ramas del derecho, tanto público como privado.
* La aplicación directa de las normas constitucionales por parte de los
jueces, incluso en las relaciones entre particulares propia del derecho
privado.
* La interpretación de las leyes conforme a la Constitución.
* La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.
EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
 Como realidad: Sistema jurídico abierto
 Como doctrina: Neoconstitucionalismo
EL EDC COMO REALIDAD
1) Dimensión Normativa: Distinción entre principios y reglas
En el orden interno: Distinción entre la Constitución y las leyes.
Principios y normas constitucionales directamente operativas y no
meramente programáticas
En el orden internacional: Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y reformulación del principio de soberanía nacional.
“El sistema internacional sigue siendo, primordialmente al menos,
una sociedad de Estados soberanos y es innegable que la
soberanía permanece como un principio constitucional del orden
internacional; pero con el reconocimiento de los derechos humanos,
el Derecho Internacional penetra en el corazón mismo de la
soberanía, es decir de las relaciones de un Estado con las personas
que se encuentren bajo su jurisdicción, incluidos sus nacionales,
con lo que la noción de soberanía queda remodelada y
transformada”
(Juan Antonio Carrillo Salcedo)
EL EDC COMO REALIDAD
2) Dimensión Jurisdiccional:
En el orden interno: Control de constitucionalidad
Unificado: Tribunal Constitucional
Difuso: Corte Suprema de Justicia y demás jueces.
En el orden internacional: Control de Convencionalidad
Mundial: Corte Internacional de Justicia, Tribunal penal
internacional.
Regional: Corte Interamericana, Corte Europea, etc.
EL EDC COMO REALIDAD
 Constitucionalización de todo el derecho
(Público y Privado)
 Internacionalización del Derecho
Constitucional (Incorporación del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos).
EL EDC COMO REALIDAD
PARADOJAS DEL NUEVO PARADIGMA

Entre la noción de derecho fundamental como límite al poder del Estado y la
necesidad del reconocimiento del sistema de protección internacional por
parte de los Estados a través de sus poderes a limitar.

Entre el reconocimiento del status de la persona humana como sujeto
internacional además de los Estados, e incluso contra los estados y el
problema respecto a que dicho reconocimiento también depende de la
voluntad de los Estados de someterse convencionalmente al Derecho
Internacional de los Derechos humanos.

Entre el poder constituyente como fuente del derecho y del poder y los
poderes constituidos que de derecho y de hecho ejercen el poder y
determinan el derecho.

Entre la idea de los derechos humanos como límites del poder de los
Estados y la cuestión de quien fija los límites a estos nuevos poderes
supranacionales.

Entre una universalización e internacionalización pseudoglobalizada del
derecho por encima de los derechos nacionales, como manifestación de la
globalización del mundo actual y la particularización e intranacionalización
del derecho dentro de los distintos derechos nacionales, como
manifestación del multiculturalismo existente, ya sea de raíces étnicas,
religiosas, etc.
EL EDC COMO DOCTRINA
ITALIANA
FERRAJOLI
ZAGREBELSKI
GUASTINI
ALEMANA
HABERMAS
ALEXY
AMERICANA
DWORKIN
CONTENIDOS DEL NUEVO PARADIGMA
 Los derechos humanos.
 El principio democrático
 Interpretación judicial
SEGUNDA PARTE
EL ESTADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
Y
EL PROYECTO
DE CÓDIGO CIVIL
LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
El proyecto distingue entre aspectos valorativos y metodológicos
Aspectos valorativos:
1) Código con identidad cultural latinoamericana.
2) Constitucionalización del Derecho Privado.
3) Código de la igualdad.
4) Código basado en un paradigma no discriminatorio.
5) Código de los derechos individuales y colectivos.
6) Código para una sociedad multicultural.
7) Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales.
Aspectos Metodológicos:
1) Amplia participación y discusión de la doctrina.
2) Consensos y decisiones valorativas.
3) Un título preliminar y partes generales para las diversas
instituciones que regula. Redacción de las normas.
4) El Código y las demás normas del sistema.
LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
“La mayoría de los Códigos existentes se basan en una
división tajante entre el derecho público y privado. En
nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta
los tratados en general, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente
al
receptar la constitucionalización del derecho
privado, y establece una comunidad de principios
entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la
doctrina jurídica argentina Esta decisión se ve claramente
en casi todos los campos: la protección de la persona
humana a través de los derechos fundamentales, los
derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las
personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros
aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el
derecho privado”.
LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
Algunos Temas:
 Distinción entre derecho y ley (art. 1 a 8)
 Protección de la Persona Humana (art. 19 a 21, 51 a 61 y 93 a 95)
 Incorporación de los derechos y actos personalismos ( art. 14 y 51 a
61)
 Incorporación de los derechos de incidencia colectiva (art. 14 y 240 a
256).
 Incorporación de los derechos de las comunidades indígenas (art. 18 y
2028 a 2036).
 Tutela de los derechos del niño (art. 25 a 30).
 Tutela de las personas con capacidades diferentes (art. 31 a 50)
 Tutela de la mujer
 Tutela de los consumidores (art. 11), de los bienes ambientales (art.
14) y muchos otros aspectos.
EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
VENTAJAS
1)
La centralidad de la persona humana y su dignidad frente a la
centralidad del Estado en el modelo legalista anterior.
2)
La rematerialización del derecho con la incorporación de los derechos
fundamentales como contenido sustancial, a diferencia del esquema
formalista anterior.
3)
La rehabilitación de la dimensión práctica valorativa o axiológica de la
realidad jurídica en reemplazo de una visión meramente descriptiva
como la del positivismo legalista.
4)
La interpretación a partir de principios (aunque se dificulta por la
indeterminación y vaguedad de los mismos) en lugar de la aplicación
mecánica de normas positivas independientemente de su contenido.
5)
La Constitución con sus principios y valores como fuente del derecho
a la cual se tiene que acomodar el resto del ordenamiento, en
sustitución a la idea de una Constitución entendida como un mero
programa político dirigido fundamentalmente al Poder legislativo que
tenía que traducirlo en derecho normativo.
EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
RIESGOS
1)
Si no justificamos racionalmente los principios más allá de la propia
Constitución que tiene que reconocerlos, solamente sustituiremos un
positivismo legalista por un positivismo constitucionalista, subiendo solamente
un escalón en la jerarquía de la estructura normativo-positiva, considerada
como única realidad jurídica.
2)
La expansión del derecho constitucional sobre las otras ramas o disciplinas del
derecho, tanto público, como privado, mediante la aplicación directa de las
normas constitucionales operativas por encima de las normas legales,
restándole virtualidad jurídica a las mismas.
3)
El peligro de caer en un positivismo judicial mediante una interpretación “libre”
de los derechos o principios contenidos en la Constitución, favorecida por la
textura abierta de las normas o cláusulas constitucionales. Aquí habría que
distinguir entre el modelo europeo unificado por la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales y el sistema americano difuso donde cada juez
realiza el control de constitucionalidad.
4)
La posible inseguridad jurídica que surgiría de esa interpretación “libre” a que
hicimos referencia en el número anterior.
5)
La relación existente entre los principios y valores constitucionales y cierto
relativismo moral, considerado como la única postura ética compatible con el
actual pluralismo. Lo que lleva a la tensión inevitable entre una ética o moral
más flexible y la rigidez del derecho y sus instituciones que se afianzan con el
correr de los años.
MUCHAS GRACIAS