Transcript PPT zu "Lohn ohne Arbeit"

Arbeitsrecht II
Sommersemester 2010
Klaus Bepler
Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht
Honorarprofessor (MLU)
1
Gesamtüberblick
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Grundzüge zu „Lohn auch ohne Arbeit“
Kurzarbeit im Arbeits- und Sozialrecht
Arbeitskampfrisikolehre
Arbeitnehmerüberlassung, -entsendung,
Mindestlohn
Betriebsinhaberwechsel I (Tatbestand
und Rechtsfolgen)
Betriebsinhaberwechsel II
(Sonderprobleme)
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1. „Lohn auch ohne Arbeit“
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
Entgelt im Krankheitsfall
Urlaub
Feiertagslohnzahlung
Annahmeverzug
Betriebsrisikolehre
3
1.1 Entgelt bei Krankheit



Die gesetzlichen Bestimmungen dienen der Verteilung
der Lasten, die sich aus der Realisierung des Risikos
„Erkrankung“ durch den Wegfall der Verwertbarkeit der
Arbeitskraft ergeben, im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und
Arbeitgeber (EFZG),
Krankenkassen (Solidargemeinschaft; SGB V) und
Eigenvorsorge (Privatversicherung),
wobei im Verhältnis zwischen Krankenkassen und
kleineren Arbeitgebern (> 30) ein umlagefinanziertes
Aufwendungsausgleichsverfahren eingreift.
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.1
Normative Grundlagen
 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)
 Ähnlich: §§ 11 und 13 MuSchG
 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG)
1.1.2
Der „Störfall“ Krankheit
 Regelwidriger körperlicher oder seelischer
Zustand, der einer Heilbehandlung bedarf
(SchönheitsOP? Alkoholabhängigkeit?)
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.3
Krankheit/Arbeitsunfähigkeit
 Arbeitsunfähigkeit ist ein Zustand, der aufgrund
von Krankheit eintreten kann, der aber nicht
notwendige Folge jeder Krankheit ist.
 Maßstab ist das individuell arbeitsvertraglich
Geschuldete (Meniskusschaden einer Schreibkraft?)
1.1.4
Ursächlichkeit
 Die Krankheit muss, um den Entgeltfortzahlungsanspruch auszulösen, alleinige Ursache der
Arbeitsverhinderung sein (Krankheit während
eines Streiks; am Sonntag; am Feiertag?).
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.5


„Unverschuldete Arbeitsunfähigkeit“
„Verschulden“ iSd EFZG liegt nur dann vor, wenn
ein grober Verstoß des kranken Arbeitnehmers
gegen das von einem verständigen Menschen im
eigenen Interesse zu erwartende Verhalten
(„Verschulden gegen sich selbst“) bei der Verursachung von Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit
festzustellen ist.
Probleme: Suchtkrankheit; heilungswidriges Verhalten; Sportunfälle! Darlegungs-, Beweislast!
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.6




Rechtsfolgen
Nach vierwöchiger Wartezeit (§ 3 Abs. 3 EFZG)
Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip (§ 4 Abs.
1a EFZG!)
für bis zu sechs Wochen wegen derselben Krankheit.
Mitteilungs- und Nachweispflichten (§ 5 EFZG) als
arbeitsvertragliche Nebenpflichten ohne anspruchsvernichtende Rechtsfolgen bei Verstoß auf der Primärleistungsebene (Entgeltfortzahlung!), aber Leistungsverweigerungsrecht (§ 7 EFZG), möglicherweise auch
Schadensersatzpflichten und Bestandsgefährdung des
Arbeitsverhältnisses.
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.7Fall (BAG, 14.01.2009 – 5 AZR 89/08 –)
In einem Altenpflegeheim, dessen Inhaber B nicht
Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist, werden betriebsüblich Sonntagszuschläge iHv 50% und Feiertagszuschläge iHv 125% gezahlt, wenn an diesen Tagen
Arbeit geleistet werden muss. Die Mitarbeiterin A war
während des gesamten Monats Dezember 2006 arbeitsunfähig erkrankt. Sie erhielt zwar ihr Monatsgehalt für
diesen Monat, aber keine Zuschläge für Sonntag, den
18. Dezember 2006, und den Zweiten Weihnachtsfeiertag. Sie meint, die entsprechenden Zuschläge stünden
ihr auch für diese Tage zu.
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.8 Fragen und Lösungshinweise:
Woraus soll sich ein Anspruch auf solche Zuschläge
überhaupt ergeben?
> Das Institut der betrieblichen Übung
Gehören diese Zuschläge zum bei krankheitsbedingter
Arbeitsverhinderung fortzahlungspflichtigen Entgelt?
> Sonn- und Feiertagszuschläge und § 4 Abs. 1a EFZG
Welche Voraussetzungen bestehen im Falle der A für
einen solchen Anspruch, die noch nicht im Sachverhalt
mitgeteilt worden sind?
> Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit
und Lohnausfallprinzip.
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1.1 Entgelt bei Krankheit
1.1.9 Ergänzende Hinweise
 Schwangerschaft ist keine Krankheit; die hierdurch eintretende Arbeitsunfähigkeit ist aber vergleichbar abgesichert: vgl. § 11 MuSchG bei mutterschaftsbedingten
Beschäftigungsverboten (<> Krankheit?); und § 14
MuSchG (Zuschuss zum – sozialversicherungsrechtlichen – Mutterschaftsgeld)
 EFZG-Aufwendungen werden kleineren Arbeitgebern (<
31 AN), MuSchG-Aufwendungen allen Arbeitgebern
(BVerfG 18.11.2003 – 1 BvR 302/ 96) überwiegend bzw.
gänzlich erstattet, wobei die Mittel dafür in einem Umlageverfahren aufgebracht werden müssen (AAG).
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1.2 Urlaub
1.2.1Das BUrlG gibt dem Arbeitnehmer (und den
arbeitnehmerähnlichen Personen; § 8!) einen
gesetzlichen Freistellungsanspruch, der für die
Dauer des Urlaubs die Arbeitspflicht aufhebt,
ohne dass der Entgeltanspruch entfällt („Lohn
ohne Arbeit“).
1.2.2Der volle gesetzliche Urlaubsanspruch beläuft sich auf 24 Werktage; nach oben Abweichendes sehen viele Arbeits- und Tarifverträge –
zulässigerweise – vor.
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1.2 Urlaub
1.2.3 Voraussetzung für den Erwerb des vollen Anspruchs
ist die Zurücklegung der 6-monatigen Wartezeit im Arbeitsverhältnis (§ 4 BUrlG); vorher besteht nur ein Teilurlaubsanspruch nach Maßgabe des § 5 BUrlG, der aber
auch sofort und nicht erst nach Ablauf der Wartezeit verlangt werden kann (str.; vgl. aber Art. 7 Abs. 1 RL 2003/
88/EG).
1.2.4 Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG setzte
die Erfüllung der Urlaubsanspruchs seine Erfüllbarkeit
voraus, die fehlt, wenn der Arbeitnehmer mangels Arbeitspflicht (Krankheit!) nicht von der Arbeitspflicht freigestellt werden kann.
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1.2 Urlaub
1.2.5 Der Arbeitnehmer hat, vorbehaltlich einer
betriebsverfassungs-rechtlichen Regelung, zwar
grundsätzlich das Recht, zu dem Zeitpunkt
seinen Urlaub zu verlangen, zu dem er ihn
nehmen will. Der Arbeitgeber kann dem
Urlaubswunsch aber


dringende betriebliche Belange oder
Urlaubswünsche anderer sozial schutzwürdigerer
Arbeitnehmer entgegensetzen.
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1.2 Urlaub
Der gesetzliche Urlaub ist ein befristeter Anspruch,
der vom Arbeitnehmer im Kalenderjahr in Anspruch zu
nehmen ist; stehen einer Urlaubsnahme im Kalenderjahr
betriebliche oder persönliche Gründe entgegen, wird der
Anspruch in das folgende Jahr übertragen und ist danach in jedem Falle bis zum 31. März des Folgejahres zu
gewähren und zu nehmen. Verweigert der Arbeitgeber
auch in dieser Zeit die Erfüllung wandelt sich der Urlaubs- in einen Schadensersatzanspruch, weil der Primäranspruch ebenso erlischt, wie in dem Fall, dass der
Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch im Übertragungszeitraum nicht nimmt (EuGH?).
1.2.6
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1.2 Urlaub
1.2.7Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommener Urlaub ist abzugelten;
der Arbeitnehmer hat als Abgeltung das Entgelt
zu erhalten, das er in den betreffenden Tagen
während des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsentgelt erhalten hätte; insoweit gelten die aus Elementen des Referenzprinzips und des Lohnausfallprinzips zusammengesetzten Regeln des § 11
BUrlG.
1.2.8Die Frage, ob ein Urlaubsanspruch noch besteht und abzugelten ist, wenn er im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum tatsächlich
nicht erfüllt werden kann, hat der zuständige
Senat des BAG bis zum 24. März 2009 verneint.
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1.2 Urlaub
Fall (EuGH, 20.01.2009 – C-350/06 – „Schultz-
Hoff“ , NZA 09, 135; BAG, 24.03.2009 – 9 AZR
983/07 – NZA 09, 538) :
Herr A, langjährig bei dem B, zuletzt für ein Monatsgehalt von
2.000,00 €, beschäftigt, erkrankte im Sommer 2004 schwer. Bis
zum Frühjahr 2008 dauerte diese Erkrankung an. Zwischenzeitlich als schwerbehinderter Mensch anerkannt, schied er – wieterhin arbeitsunfähig krank – zum 31. Januar 2008 aufgrund
eines Aufhebungsvertrags aus dem Arbeitsverhältnis aus, um
vorgezogene gesetzliche Rente in Anspruch zu nehmen. Seine
Arbeitsfähigkeit erlangte er auch in der Folgezeit nicht wieder.
A möchte wissen, ob und wenn ja welche Ansprüche er im
Hinblick auf das Bundesurlaubsgesetz habe.
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1.2 Urlaub
Die Entscheidung Schultz-Hoff betrifft – nur – die
Frage, inwieweit im Urlaubsjahr und im Übertragungszeitraum nicht in Natur gewährbarer Urlaub
auch später gewährt oder abgegolten werden muss.
Diese Frage hat der Europäische Gerichtshof und in
seinem – notwendigen – Gefolge der zuständige 9.
Senat des Bundesarbeitsgerichts im Grundsatz für den
gesetzlichen Urlaubsanspruch, der im Umfang dem
notwendigen Urlaubsanspruch nach Unionsrecht
entspricht, und den gesetzlichen Schwerbehindertenurlaub bejaht. Im Einzelnen ist hier aber noch einiges
ungeklärt.
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1.3 Feiertagslohnzahlung

Für Tage, die normalerweise Arbeitstage
wären, an denen die Arbeit aber – nur –
wegen eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, besteht nach § 2 EFZG Anspruch auf
volle Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip, es sei denn, der Arbeitnehmer hat am Arbeitstag unmittelbar vor
oder nach dem Feiertag unentschuldigt
gefehlt.
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1.4 Annahmeverzug
1.4.1 Als Ausnahme vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein
Lohn“ erhält ein Arbeitnehmer nach §§ 611, 615 BGB
auch ohne Arbeitsleistung den ihm für die ausgefallene
Arbeit zustehenden vollen Lohn, ohne zur Nachleistung
verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber sich im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB befindet.
1.4.2 Der Arbeitnehmer, der durch den Annahmeverzug
des Arbeitgebers auch keinen Vorteil erzielen soll, muss
sich aber anrechnen lassen (vgl. auch § 11 KSchG),



was er durch die Nichtannahme der Arbeit erspart,
was er durch anderweitige Verwendung seiner nicht angenommenen Dienste erwirbt und/oder
was er zu erwerben böswillig unterlässt.
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1.4 Annahmeverzug
1.4.3 Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB liegt
vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
nicht beschäftigt, obwohl dieser die von ihm
vertraglich geschuldete Arbeitsleistung ordnungsgemäß (Zeit, Ort, Art und Weise) angeboten hat; dies hat



regelmäßig tatsächlich zu geschehen (§ 294 BGB),
kann ausnahmsweise auch einmal nur wörtlich
geschehen (§ 295 BGB);
unter besonderen Umständen ist aber ein Angebot
auch gänzlich entbehrlich.
21
1.4 Annahmeverzug
1.4.4
1.
2.
3.
Beispielsfälle zum Vorliegen von Annahmeverzug(?):
Arbeitnehmer bekommt vertragswidrige Weisung und geht nach Hause?
Arbeitnehmer erhält Weisung, die zwar von Rechts wegen dem
Arbeitsvertrag entspricht, die er aber für vertragswidrig hält und deren
Erfüllung er deshalb verweigert; er bietet aber an, etwas anderes, was
unstrittig dem Arbeitvertrag entspricht, zu erledigen?
Arbeitnehmer erhält fristlose/fristgemäße Kündigung und geht sofort
/nach Ablauf der Kündigungsfrist nach Hause, um dann genau drei
Wochen später gegen die Kündigung zu klagen. Er will, nachdem er
zwei Jahre lang den Chef nur vor Gericht getroffen hat, nach Obsiegen
im Kündigungsschutzprozess für zwei Jahre Annahmeverzugslohn?
– BAG, 21.03.1985 – 2 AZR 201/84 –
4.
Arbeitnehmer wird nach Zugang einer Kündigung krank, legt befristete/unbefristete AU-Bescheinigung vor, prozessiert gegen die Kündigung und verlangt nach zweijährigem im Ergebnis erfolgreichen
Prozess Annahmeverzugslohn vom Zeitpunkt der wiedererlangten,
durch ein Attest belegten Arbeitsfähigkeit an?
– BAG, 24.11.1994 – 2 AZR 179/94 –
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1.4 Annahmeverzug
1.4.5



Anrechnung auf Entgeltfortzahlungsanspruch
infolge der unterbliebenen Dienstleistungen
erspart (Aufwendungen, zB Fahrtkosten);
durch anderweitige Verwendung der Dienste
erworben (Auskunftspflicht > Leistungsverweigerungsrecht);
durch anderweitige Verwendung der Dienste
zu erwerben böswillig unterlassen (nicht arbeitssuchend gemeldet? Änderungsangebot
des Arbeitgebers nicht angenommen?)
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1.5 Betriebsrisiko
1.5.1 Unter dem Begriff des Betriebsrisikos werden verschiedene Phänomene abgehandelt und den Risikosphären des Arbeitgebers oder der Arbeitnehmer mit der
Folge des Fortbestandes oder des Verlustes des Entgeltanspruchs zugeordnet:



Das Betriebsrisiko im engeren Sinne meint die Fälle, in denen
durch betriebstechnische oder externe Einflüsse die Arbeitsleistung im Betrieb objektiv unmöglich ist.
Auch das Wirtschaftsrisiko wird hierunter gefasst, dessen Realisierung zwar nicht die objektive, wohl aber die wirtschaftliche
Unmöglichkeit oder doch zumindest Unzumutbarkeit der Weiterarbeit zur Folge hat (Absatz- oder Auftragsmangel).
Daneben realisiert sich bei externen Einflüssen häufig auch das
Wegerisiko, ob man nun den Arbeitsplatz erreichen kann oder
nicht.
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1.5 Betriebsrisiko
1.5.2 Es steht außer Frage, dass der Arbeitgeber
mit Ausnahme einer Betriebsstörung durch Arbeitskampf das Betriebsrisiko in beiden Varianten uneingeschränkt zu tragen hat; dies muss
man nicht „freihändig“ feststellen, sondern kann
man auch auf § 615 S. 1 und 2 BGB stützen
(aber: § 615 S. 3 BGB?!). Allenfalls in Fällen der
Existenzgefährdung des Betriebes erwägt das
BAG bisher eine abweichenden Einschätzung (?).
Das Wegerisiko tragen die Arbeitnehmer.
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1.5 Betriebsrisiko
1.5.3 Die Pflicht des Arbeitgebers, grundsätzlich das Betriebsrisiko und damit auch das Lohnrisiko zu tragen,
besteht allerdings jenseits der hier behandelten Ausnahme vom Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ nicht uneingeschränkt.


Die Solidargemeinschaft (Agentur für Arbeit) hilft ihm bei der
Aufbringung der Lohnkosten, wenn er wegen wirtschaftlicher
oder tatsächlicher Einwirkungen auf den Betrieb vorübergehend
nicht oder nur eingeschränkt arbeiten lassen kann und Arbeitnehmer/Betriebsrat damit einverstanden sind > §§ 169 ff. SGB
III; Kurzarbeitergeld!
Diese zur vorübergehenden Überbrückung gedachten Leistungen
dienen den Arbeitnehmern, weil sie eine Alternative zu unter bestimmten Bedingungen an sich möglichen betriebsbedingten
Kündigungen sind.
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1.5 Betriebsrisiko
Fall: Der merkwürdig eingesetzte Kraftfahrer (BAG,
09.07.2008 – 5 AZR 810/07 -) – I –
Kraftfahrer A wurde seit Februar 2004 von Fuhrunternehmer B als
Berufskraftfahrer im Zement- und Baustoffhandel eingesetzt. Im
auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag heißt es
u.a.:
(1)
(2)
(3)
Die Arbeitszeit richtet sich nach den für den Arbeitgeber maßgeblichen
Erfordernissen und den für den Beruf des Kraftfahrers typischen Kriterien. …
Das Fixum an Arbeitslohn beträgt 1.300,00 €. Es wird für die Zeit vom
01.03. bis 30.11. eines jeden Jahres gezahlt. …
Zur Überbrückung umsatzschwacher Wintermonate … richtet der
Arbeitgeber für jeden Mitarbeiter ein Zeitarbeitskonto ein. Auf das
Zeitarbeitskonto zahlt der Mitarbeiter monatlich 10% seines Bruttomonatslohns für die Zeit vom 01.12. bis zum 28.(29.)02. ein, wobei
die Auszahlung am 01.12. beginnt und am 28.02. abgeschlossen
wird.“
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1.5 Betriebsrisiko
Fall: Der merkwürdig eingesetzte Kraftfahrer (BAG,
09.07.2008 – 5 AZR 810/07 -) – II –
Der A gab Anfang November 2004 absprachegemäß den Schlüssel
des von ihm gefahrenen LKW ab und erfuhr von B, der den LKW
unmittelbar danach abmeldete, er solle anschließend zu Hause
bleiben; die Arbeit werde bei Bedarf, spätestens ab 1. März 2005,
wieder abgerufen.
A, der zwischenzeitlich nicht abgerufen worden war und insgesamt
etwa 1.700,00 € aus seinem Zeitarbeitskonto ausgezahlt erhalten
hatte, erschien am 1. März wieder zur Arbeit, meinte aber, er
müsse auch für die Zeit Dezember 2004 bis Februar 2005 seinen
Monatslohn von 1.300,00 € erhalten.
Zu Recht?
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