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Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur
An Introduction to Law
Verhältnismässigkeit,
Treu und Glauben
Proportionality and Good Faith
Gérard Hertig (ETH Zurich)
Herbst 2011
Inhaltsverzeichnis
Course Outline
1. Zusammenfassungen
2. Grundsatz der Verhältnismässigkeit
3. Grundsatz des Vertrauensschutzes
‚Skript‘ : Häfelin/Müller/Uhlmann §§ 10, 11
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Zusammenfassung
(14. November)
Gesetzmässigkeit Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse
• Gesetzmässigkeit
– Rechtsstaatliche und demokratische Funktion
– Unbestimmtheit, Gesetzdelegation und Ermessen
• Rechtsgleichheit
– Gleiches gleich, ungleiches ungleich behandeln
– Praxisänderung und Gleichbehandlung in Unrecht
• Öffentliches Interesse
– Fall zu Fall bestimmt
– Materieller sowie ideeller Natur
– Abwägung zwischen Interessen
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Zusammenfassung
(21. November)
Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben
1. Verhältnismässigkeit
a) Eignung der Massnahme
b) Erforderlichkeit der Massnahme
c) Zumutbarkeit der Massnahme
2. Treu und Glauben
– Staat : Verhalten + Bekannt
– Privatperson : Erwartung + Tätigkeit
– Abwägung der Interessen
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1. Verhältnismässigkeit
Proportionality Principle
• Maßnahmen → öffentliches Interesse +
Administrative measures
– Geeignet ≈ Zwecktauglich / Adequacy
– Erforderlich ≈ Notwendig / Necessity
– Zumutbar = Vernünftiges Verhältnis Ziel/Privatbelastung
Reasonable public benefits – private costs ratio
• Sämtliche Bereiche des öffentlichen Rechts
All domains of public law
– Rechtsetzung sowie Rechtsanwendung
Lawmaking as well as executive implementation
– Eingriffs- sowie Leistungsverwaltung
Restrictive as well as promotional interventions
– Zentrale sowie dezentralisierte Verwaltung
Centralized and decentralized administration
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a. Eignung der Massnahmen
Adequacy
• Zwecktauglichkeit / Aims at objective
– Ja: Massnahme erlaubt das Erreichen des Zieles
Yes: Measure permits to reach objective
– Nein: Massnahme schiesst am Ziel vorbei
No: Measure does not permit to reach objective
– Nein: Massnahme erschwert das erreichen des Zieles
No: Measure makes it more difficult to reach objective
• Verhalten des Betroffenen / Adressee‘s behavior
– Kooperation wird erwartet / Cooperation is expected
– Resistenz als Beweis der Tauglichkeit oder Untauglichkeit?
Opposition as evidence of adequacy or inadequacy?
Beispiel:
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Verlängerung der Durchsetzungshaft in einem Ausweisungs-verfahren
(Migrationsamt Basel)
(↑Zweck der Haft: Änderung des Verhaltens von jemand der sein
Heimatland nicht beweisen will obwohl er es könnte)
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Beispiele: Zwecktauglichkeit
• Beispiel 1 : Gastwirtschaftspatent (Zürich)
Wird nicht erteilt weil Missverhältnis Mietzins  Erwartete
Rendite (↓ Kein Zusammenhang mit Gewähr ordentliche
Wirtschaftsführung)
• Beispiel 2 : Heliports (Bern)
Beschränkung der Einsatzgebieten aus Lärmschutz-gründen (↓
Kürzere Anflugwege aber keine Exklusivität = keine effektive
Lärmbekämpfung)
• Beispiel 3 : Parkverbote
Werden durch die Polizei nicht durchgesetzt (↓ Freihaltung von
Verkehrsfläche wird nicht erreicht = ungeeignete Beschränkung)
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b) Erforderlichkeit der Massnahmen
Necessity
• Sachlich: rechtmässiger Zustand kann nicht anders erreicht werden
Material: lawful result cannot be achieved in another way
• Räumlich: adäquate Beschränkung der Gebiete
Territorial: adequate domain delineation
• Zeitlich: dauert nicht länger als notwendig
Temporal: does not last longer than necessary
• Persönlich: es betrifft nicht mehr Personen als notwendig
Personal: no more people are affected than necessary
• Adressaten und Kosten der Massnahmen
Addressees and costs
– Störer (polizeiliche Massnahmen), diejenige die Anlass geben
Perpetrator (police intervention), originators
– Verursacher Prinzip (Umweltschutz) / Causation principle (Environment)
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Beispiele: Sachliche Erforderlichkeit
• Beispiel 1: Verkauf von Brillen (Basel)
Verweigerung der Bewilligung da kein Augenoptik-Meisterdiplom
(↓ Heute genügt für den blossen Verkauf von Brillen ein
Fähigkeitszeugnis)
• Beispiel 2: Belieferung von Arzneimitteln aus D (Thurgau)
CH Firma muss CH Lager benützen (↓ CH Behörde können
grenznahe D-Lager ohne grossen Aufwand kontrollieren)
• Beispiel 3: Demonstration
Wird aus Ordnung und Sicherheitsgründen verboten
(↓ Auflagen betreffend Marschroute und Zeit würden genügen)
• Beispiel 4: Lotterie (Zurich)
Monopolisierung (↓ ↑ Spielsuchtprävention kann auch durch
Bewilligungspflicht erreicht werden)
• Fall 1a : Wasserpfeifen (Bern)
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Fall 1a: Wasserpfeifen (siehe BGE 136 I 91 – 2009)
•
Im Kanton Bern ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von
Betrieben verboten, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung gemäss
Gastgewerbegesetz benötigen
•
Frau A, bietet im Rahmen einer klassischen Barkultur ein ausgewähltes Angebot an
alkoholischen und alkoholfreien Getränken, das durch Wasserpfeifen (Shisha) in
verschiedenen Aromen ergänzt wird.
•
Sie macht geltend, die Gesetzesordnung führe bei ihr zu einem Betriebsverbot, weil
der Konsum von Wasserpfeifen unverzichtbarer Bestandteil ihres Angebotes
darstelle.
•
Frau A. stellt die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung für das Rauchen
klassischer Tabakwaren wie Zigaretten, Pfeifen oder Zigarren ausdrücklich nicht in
Frage.
•
Eine andere Einschätzung bei Wasserpfeifen erscheint nur zulässig, wenn sich das
Rauchen bzw. die Auswirkungen des Passivrauchens von solchen maßgeblich von
klassischen Tabakwaren unterscheiden würden. Unterschiedliche Rauchertechniken
für sich allein begründen allerdings keine erhebliche Differenz.
•
Das Rauchen von Wasserpfeifen in Fachkreisen ist genauso schädlich wie dasjenige
anderer Raucherwaren. Der Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, eine
Sonderlösung für Gaststätten mit einem Angebot von Wasserpfeifen zu treffen.
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Beispiele: Räumliche/Zeitliche Erforderlichkeit
•
Beispiel 1: Naturschutz Eigental (Zürich)
Verbot anderer als landwirtschaftliche Gebäude (↑ harmonische +
ansprechende Landschaft, kein Kanalisationsnetz)
•
Beispiel 2: Uferweg (Zug)
Bau eines Uferwegs entlang eines Sees (↑ Einzelne Stichwege genügen nicht
um Zugang zu verwirklichen)
•
Beispiel 3 : Bahnhof (Basel)
Aufnahme des Badischen Bahnhofs ins Denkmalverzeichnis (↓ Nur Schutz des
Gebäuderäussere wenn das Innere nicht schutzwürdig ist)
•
Beispiel 3: Anwalt (Bern)
Patententziehung (↓ Befristete Einstellung im Beruf kann ein
standesgemässes Verhalten bewirken)
•
Beispiel 4: Tanzveranstaltung (Appenzell IR)
Verbot während der gesamten Advents- und Fastenzeit (↓ Kein Bedürfnis der
Bevölkerung nach Ruhe und Besinnung während dieser ganzen Zeit)
•
Beispiel 5: Ausschaffungshaft (Zug)
6 Monate Verlängerung (↓ 3 Monate sollten für die Beschaffung der
notwendigen Papiere genügen)
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Beispiele Persönliche Erforderlichkeit
• Beispiel 1: Film (Zürich)
Verbot der Vorführung (↓ Altersgrenze genügt)
• Beispiel 2: Bergführer (Graubünden)
Dienstverweigerung schliesst Zulassung zu Bergführerkurs aus
(↓ Nicht wegen körperlichem oder geistigem Gebrechen vom
Militärdienst befreit)
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c) Zumutbarkeit der Massnahmen
Impact Justified by Objective
Vernünftiges Verhältnis Ziel – Eingriff → Öffentliches Interesse
überwiegt private Interessen
Reasonable relation objective – invasiveness → Public interest dominates
private interest
• Beispiel 1: Zonenplan (Zürich)
Verkleinerung des ausserdimensionierten Bauzone (↓Ausmass und
konkrete Lage der Parzellen sprechen gegen Auszonung)
• Beispiel 2: Naturschutz Eigental
Allgemeines Bauverbot (↓ Rand der Schutzzone + überbaute
Grundstücke daneben)
• Beispiel 3: Gleichgeschlechtlich CH/Nicht CH Partnerschaft
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (↑ Partnerinnen können ihre
Beziehung ausserhalb der Schweiz führen)
• Beispiel 4: Invalidenversicherung (Zürich)
Kein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (↓ OberschenkelProthese erlaubt berufliche Tätigkeit in gewohnter Weise)
• Fall 1b : Wasserpfeife (Bern)
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Fall 1b: Wasserpfeife (siehe BGE 136 I 91 – 2009)
•
In Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen
gestattet.
•
Frau A. will durch Anpassungen das Angebot von Getränken mit demjenigen von
Wasserpfeifen in einem Raucherraum kombinieren. Das belegt, dass die
angefochtene Regelung auch für den Konsum von Wasserpfeifen in zumutbarer
Weise umsetzbar ist.
•
Dass der Umsatz wegen der neuen gesetzlichen Einschränkungen erheblich
schrumpft, ist nicht belegt.
•
Im Übrigen wäre dies mit Blick auf das legitime Ziel des Gesundheitsschutzes auch
für sich allein nicht wesentlich. Frau A. kann sich entweder auf einen reinen
Gaststättenbetrieb ohne Raucherangebot beschränken oder tauglichere
Räumlichkeiten suchen.
•
Ihre Situation unterscheidet sich nicht von derjenigen anderer
Gastronomieanbieter,
die
ihren
bisherigen
Betrieb
in
ähnlichen
Kellerräumlichkeiten in Bern eingerichtet haben und denen es nicht möglich ist,
einen Raucherraum auszuscheiden.
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2. Vertrauensschutz / Protecting Good Faith
a) Loyales und vertrauenswürdiges Verhalten
Loyal and trustworthy behavior
– Berechtigtes Vertrauen in behördliche Zusicherungen
Justified reliance upon administrative assurances
– Verbot von widersprüchlichem Verhalten sowie Rechtsmissbrauch
Contradictory and abusive behavior is prohibited
b) Voraussetzungen
Preconditions
– Verhalten von staatlichem Organ löst Erwartungen aus
Behavior by state agent creates expectations
– Kenntnis davon / Behavior is known
– Tätigkeit / Activity is undertaken
– Öffentliches Interesse steht nicht dagegen
No public interest objections
c) Anwendungsfall und Rechtswirkungen
Application and regulatory effects
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a) Vertrauenstatbestand
Reliance framework
• Potential aller Staatsgewalten
All state act
• Rechtsanwendungsakte / Implementation activity
– Verfügungen und Entscheide / Decisions and judgments
– Verwaltungsrechtliche Verträge / Administrative contracts
– Verwaltungs- und Gerichtspraxis
Administrative and judicial practice
• Rechtssetzungsakte / Lawmaking
• Raumpläne / Zoning
• Duldung eines rechtswidrigen Zustandes
Tolerating an illegal situation
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b) Vertrauen in staatliches Verhalten
Trusting State Behavior
• Kenntnis der Vertrauensgrundlage
Knowledge of state act
– Gesetze, Verordnungen, Praxis
Law, ordinance, practice
– Verfügungen, Auskünfte und Zusagen
Decision, information and promises
• Fehlen der Kenntnis der Fehlerhaftigkeit
Ignoring deficiencies
– Gehörige Sorgfalt / Due diligence
– Eigentliche Nachforschung nicht erwartet
Active research not expected
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Vertrauensbestätigung + Interessenabwägung
Active Reliance and Balancing Interests
• Disposition kann nicht ohne Nachteil
rückgängig gemacht werden
Act cannot be reversed without disadvantage
• Kausalzusammenhang Vertrauen – Disposition
Trust is at origin of act
• Interesse am Vertrauensschutz ↔
entgegenstehende öffentliche Interessen
Reliance interest  Affected public interests
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c) Anwendungsfall: Unrichtige Auskunft
Application: Erroneous Information
1. Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen
Information can reasonably be relied upon
2. Zuständigkeit der auskunftserteilenden Behörde
Source of information has required powers
3. Vorbehaltlosigkeit der Auskunft
Information is without conditions
4. Urichtigkeit der Auskunft nicht erkennbar
Invalidity of information is not recognizable
5. Nachteilige Disposition auf Grund der Auskunft
Information results in disadvantageous act
6. Keine Änderung des Sachverhaltes oder der Gesetzgebung
Law or facts have not changed since information
7. Überwiegen des Interesses am Schutz des Vertrauen
Dominance of interest to protect trust
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Beispiele Unrichtige Auskunft
1. Beispiel Eignung: Versteuerung Liegenschaftertrag (Aargau)
Pauschalabzug Verweigerung (↓ Merkblatt gibt Wahl Pauschal – Abrechnung)
2. Beispiel Zuständigkeit: Erleichterte Einbürgerung (Basel-Stadt)
10 Jahre Wohnsitz durch Englandaufenthalt unterbrochen ((↓ Kann annehmen, dass
Kontrollbüro der Fremdenpolizei Zuständig für Infos ist)
3. Beispiel Vorbehaltlosigkeit: Wohnsitz im Kanton (Winterthur)
Lehrer kann nicht nach Thurgau umziehen (↑ Sachbearbeiter hat Auskunft unter
Vorbehalt Gesamtregierungsrat zuständig ist)
4. Beispiel nicht erkennbar: Erstreckung einer Frist (Genf)
Zusicherung ist ungültig (↓ Unternehmer weisst nicht besser als 2 Beamte)
5. Beispiel nachteilige Disposition: AHV-Rentenanspruch (CH)
Witwe im Ausland, < als 1 Jahr Beitrage (↓ Hätte Arbeit finden können)
6. Beispiel keine Änderung: Grundstück Überbaubarkeit (Aargau)
Zusicherung ist über 15 Jahre alt (↑ Wiederholte Gesetzänderung, Zeitablauf)
7. Beispiel Schutzinteresse: Baubewilligung (Genf)
Verweigert da schon zu viele Gebäude (↓ Öffentliches Interesse < Privatinteresse )
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Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes
Remedies
• Bestandesschutz / Maintaining the status quo
– Verfügung wird nicht wiederrufen
Decision is not repelled
– Praxis- oder Planänderung muss unterbleiben
Modification of practice or plan remains without effect
– Auskünfte sind trotz Unrichtigkeit verbindlich (Waldrodung)
Information is binding even though incorrect
• Wiederherstellung von Fristen / Postponing deadlines
– Falsche Rechtsmittelbelehrung / Procedural mistake
– Verpasste materiell-rechtliche Fristen / Substantive error
• Übergangsregelungen / Transition period (Neue Amtsbesoldung)
• Entschädigungsanspruch / Damage claim
– Bindung kommt nicht in Frage / State cannot remain bound
– Zurückhaltend zugesprochen / Restrictive approach
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Prüfungsfrage Januar 2011
AUFGABEN DES STAATES: VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
Eine Verwaltungsmassnahme:
a) muss geeignet sein, das anvisierte Ziel zu erreichen,
b) muss nicht geeignet sein, den angestrebten Erfolg zu erzielen,
c) ist immer unverhältnismässig,
wobei:
aa) es keine Rolle spielt ob ein milderes Mittel zur Verfügung steht,
um das Ziel zu erreichen.
bb) deren Eingriff in sachlicher, personeller, räumlicher und zeitlicher
Hinsicht nicht weiter gehen darf als notwendig.
cc) es nicht möglich ist, eine Tätigkeit mit Auflagen zu bewilligen.
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Prüfungsfrage August 2011
TREU UND GLAUBEN
Private haben Anspruch darauf, dass sie behördlichen Zusicherungen
vertrauen können. In der Regel kann ein Privater jedoch
Vertrauensschutz nur geltend machen, wenn er
a) gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat.
b) gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die
ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann.
c) die Disposition auch ohne behördliche Zusicherungen
vorgenommen hätte.
Private sind auch gegen unrichtige Auskünfte der Behörden geschützt,
wobei nur gutgläubige Private geschützt werden. Jemand kann sich auf
sein Vertrauen nicht berufen, wenn die Auskunft unrichtig ist und
aa) ein extrem sorgfältiger Fachmann die Unrichtigkeit vielleicht
erkannt hätte.
bb) die Unrichtigkeit der Auskunft im Voraus erkennbar war.
cc) die Unrichtigkeit der Auskunft nur im Nachhinein erkennbar ist.
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