Transcript บทที่ 2 บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ (Sources of International Law) กอบกุล รายะนาคร

บทที่ 2
บ่ อเกิดของกฎหมายระหว่ างประเทศ
(Sources of International Law)
กอบกุล รายะนาคร
คณะนิติศาสตร์
มหาวิทยาลัยเชียงใหม่
มาตรา 38 ธรรมนูญศาลยุตธิ รรม
ระหว่ างประเทศ
(ก) อนุสัญญาระหว่ างประเทศ ซึ่งวางหลักอันเป็ นที่
ยอมรับของรัฐ
(ข) จารีตประเพณีระหว่ างประเทศ ทีเ่ ป็ นหลักฐานของ
การปฏิบัติที่ได้ รับการยอมรับว่ าเป็ นกฎหมาย
(ค) หลักกฎหมายทัว่ ไป ซึ่งเป็ นที่ยอมรับของชาติอารยะ
(ง) คาพิพากษาของศาล และคาสอนของผู้ทรงคุณวุฒิ
สู งสุ ด ในฐานะทีเ่ ป็ นแนวทางเสริมในการกาหนดหลัก
กฎหมาย
ม. 38 (ก) อนุสัญญาระหว่ างประเทศ
(International Conventions)
• ข้ อตกลงทีก่ ่ อให้ เกิดกฎหมาย (law-making treaties) เช่ น
กฎบัตรสหประชาชาติ อนุสัญญาเวียนนาว่ าด้ วย
ความสั มพันธ์ ทางการทูต อนุสัญญาเจนีวาว่ าด้ วยการปฏิบัติ
ต่ อเชลยศึก ฯลฯ
• ข้ อตกลงทีม่ ีผลบังคับเฉพาะระหว่ างรัฐทีเ่ ป็ นคู่สัญญา
(treaty contracts) แต่ อาจวางหลักกฎหมายได้ ถ้ามีการทา
ข้ อตกลงทีเ่ หมือนๆกันระหว่ างรัฐต่ างๆ
ม. 38 (ข) จารีตประเพณีระหว่ าง
ประเทศ (international custom)
มีองค์ ประกอบ 2 ประการ คือ
(1) องค์ ประกอบด้ านข้ อเท็จจริงว่ า รัฐปฏิบัติเหมือนๆกัน
(state practice)
(2) รัฐปฏิบัติเหมือนๆกัน เนื่องมาจากความเชื่ อว่ าตนเอง
มีหน้ าทีต่ ้ องปฏิบัตอิ ย่ างใดอย่ างหนึ่ง หรื อละเว้ นการ
ปฏิบัตอิ ย่ างใดอย่ างหนึ่ง (opinio juris)
องค์ ประกอบ 1 รัฐปฏิบัติเหมือนๆกัน
• การปฏิบัติอย่ างเดียวกันต้ องมีลกั ษณะที่สม่าเสมอ
และเหมือนกันโดยทัว่ ไป (constant & uniform)
Asylum Case (1950) ICJ
การปฏิบัติของรัฐยังมีลกั ษณะที่ไม่ แน่ นอน และ
มีลกั ษณะขัดกัน จนไม่ อาจจะถือเป็ นจารีต
ระหว่ างประเทศได้
องค์ ประกอบ 1 รัฐปฏิบัติเหมือนๆกัน
Anglo-Norwegian Fisheries Case (1951) ICJ
ยังไม่ มีการปฏิบัติทเี่ หมือนกันระหว่ างรัฐมาก
เพียงพอทีจ่ ะสนับสนุนคากล่ าวอ้ างของ
อังกฤษว่ ามีจารีตระหว่ างประเทศที่ห้าม
ลากเส้ นพาดปิ ดปากอ่ าวยาวเกินกว่ า 10 ไมล์
องค์ ประกอบ 2
Opinio Juris Sive Necessitatis
Lotus Case (1927) PCIJ
แม้ ว่ารัฐชายฝั่งจะปฏิบัตเิ หมือนๆกันในการละเว้ นไม่
ใช้ อานาจในทางคดีอาญาต่ อการกระทาผิดบนเรื อ
ต่ างชาติ แต่ กไ็ ม่ ได้ ปฎิบัติเพราะเห็นว่ าตนเองมี
หน้ าทีต่ ามกฎหมาย คากล่ าวอ้ างของฝรั่งเศสว่ ามี
จารีตประเพณีให้ รัฐชายฝั่งละเว้ นไม่ ใช้ อานาจ
กฎหมายในทางคดีอาญากับการกระทาผิดบนเรื อ
ต่ างชาติจึงฟังไม่ ขนึ้
องค์ ประกอบ 2 Opinio Juris Sive Necessitatis
North Sea Continental Shelf Cases (1969)
ICJ
การที่รัฐต่ างๆใช้ หลักระยะห่ างเท่ ากัน
(equidistance) ในการแบ่ งเขตไหล่ทวีป ก็
เพราะเห็นว่ าวิธีการดังกล่าวจะนาไปสู่ การ
แบ่ งเขตทีย่ ุตธิ รรม มิใช่ ปฏิบัตเิ พราะเห็นว่ ามี
ข้ อบังคับให้ ต้องใช้ วธิ ีการดังกล่าวเท่ านั้น
ม. 38 (ค) หลักกฎหมายทั่วไป
(general principles of law)
• หลักกฎหมายซึ่งเป็ นที่ยอมรับและใช้ กนั ตามกฎหมายภายใน
ของรัฐ
– หลักความสุ จริต (principle of good faith)
– หลักการชดเชยความเสี ยหาย
– หลักกฎหมายปิ ดปาก (principle of estoppel)
• หลักสุ ภาษิตกฎหมาย
• หลักกฎหมายธรรมชาติ
• มีวตั ถุประสงค์ เพื่อแก้ ไขปัญหากรณีช่องว่ างในกฎหมาย
หลักกฎหมายทั่วไป:
หลักการชดเชยความเสี ยหาย
Chorzow Factory Case (1928) PCIJ
• การละเมิดข้ อตกลงก่ อให้ เกิดหน้ าทีใ่ นการชดเชยความ
เสี ยหาย
• การชดเชยความเสี ยหายจะต้ องมีผลเป็ นการลบล้ าง
(wipe out) ความเสี ยหายที่เกิดขึน้ และทาให้ คู่กรณี
กลับไปอยู่ในสถานะดั้งเดิมให้ มากทีส่ ุ ดเท่ าทีท่ าได้
หลักกฎหมายทัว่ ไป:
หลักกฎหมายปิ ดปาก
Temple of Preah Vihear Case (Temple Case)
(1962) ICJ
• หลักกฎหมายปิ ดปาก (principle of estoppel)
• รัฐที่ได้ ยนิ ยอมเห็นชอบกับสถานการณ์ อย่ างใด
อย่ างหนึ่งทีเ่ ป็ นต้ นเหตุของข้ อพิพาท จะกลับมา
โต้ แย้ งข้ อเท็จจริงดังกล่ าวมิได้
หลักกฎหมายทัว่ ไป:
หลักความยุตธิ รรม (equity)
North Sea Continental Shelf Cases (1969) ICJ
• หลักกฎหมายสาหรับการแบ่ งเขตไหล่ทวีปคือ
หลักความยุตธิ รรม (Equitable Principle) หลัก
ระยะห่ างเท่ ากัน (equidistance) เป็ นเพียงวิธีการ
หนึ่งในการแบ่ งเขตไหล่ ทวีปเพื่อให้ เกิดความ
ยุตธิ รรมเท่ านั้น
หลักกฎหมายทัว่ ไป:
หลักความยุตธิ รรม (equity)
• Tunisia/Libya Continental Shelf Case ค.ศ. 1982
ICJ แบ่ งเขตไหล่ ทวีประหว่ างตูนิเซีย และลิเบีย โดยยึดหลัก
ความยุตธิ รรม
• Burkina Faso/Republic of Mali Case ค.ศ. 1986
ICJ กาหนดเส้ นเขตแดนระหว่ างบูร์กนิ าฟาโซและ
สาธารณรัฐมาลี โดยยึดหนองนา้ Soum ที่ชายแดนเป็ น
หลัก โดยยึดหลักความยุตธิ รรมและแบ่ งพืน้ ที่หนองนา้
ออกเท่ าๆกัน
ม. 38 (ง) คาพิพากษาของศาล
(Judicial Decisions)
Anglo-Norwegian Fisheries Case (1951) ICJ
• การใช้ เส้ นฐานตรง (straight baseline) ไม่ ขัดกับ IL
• เส้ นฐานตรงต้ องไม่ หักเหจากแนวชายฝั่งโดยทัว่ ไปจน
เกินสมควร
• น่ านนา้ ทีถ่ ูกรวมไว้ ภายในเส้ นฐานจะต้ องมี
ความสั มพันธ์ อย่ างใกล้ ชิดกับผืนแผ่ นดินมากเพียง
พอทีจ่ ะจัดอยู่ในระบบน่ านนา้ ภายในได้
ม. 38 (ง) คาพิพากษาของศาล
Reparation Case (1949) ICJ
• องค์ การสหประชาชาติมสี มาชิกเป็ นสากล มีภารกิจ
มากมายหลายด้ านทั้งการรักษาสั นติภาพ ด้ าน
เศรษฐกิจและสั งคม
• การดาเนินภารกิจจะสาเร็จและมีประสิ ทธิภาพได้ ก็
ต่ อเมื่อองค์ การสหประชาชาติมสี ถานะเป็ นบุคคลใน
กฎหมายระหว่ างประเทศ (international
personality)
ม. 38 (ง) คาพิพากษาของศาล
Island of Palmas Case (1928)
• “อานาจอธิปไตย” หมายความว่ า ความมีเอก
ราช (independence) เหนือดินแดนส่ วนหนึ่งส่ วน
ใดบนพืน้ โลก และในการดาเนินกิจกรรมต่ างๆใน
ฐานะรัฐแต่ เพียงผู้เดียว โดยปราศจาการ
แทรกแซงจากรัฐอื่น
ม. 38 (ง) คาพิพากษาของศาล
Nottebohm Case (1955) ICJ
รัฐมีอานาจและสิ ทธิเต็มที่ในการกาหนด
เงื่อนไขการให้ สัญชาติแก่บุคคล แต่ หากจะยก
เอาสั ญชาติน้ันขึน้ กล่าวอ้างในระดับระหว่ าง
ประเทศ หรื อใช้ ยนั กับรัฐอื่น จะต้ องมีความ
เกีย่ วโยงอย่ างแท้ จริง (genuine link) ระหว่ าง
รัฐกับบุคคลนั้น
ม. 38 (ง) คาสอนของผู้เผยแพร่
• เป็ นแนวทางเสริมในการกาหนดกฎหมายระหว่ าง
ประเทศ
• มีบทบาทน้ อยลงนับตั้งแต่ ศตวรรษที่ 18 เป็ นต้ น
มา
• ตัวอย่ างผู้เผยแพร่ Oppenheim, Grotius,
Pufendorf, Bynkershoek, Vattel
บ่ อเกิดอื่นๆของกฎหมายระหว่ างประเทศ
1. มติสมัชชาใหญ่ แห่ งองค์ การสหประชาชาติ
2. หลักกฎหมายระหว่ างประเทศที่รัฐต้ องปฎิบัติ
ตามโดยไม่ มีข้อยกเว้ น (Jus Cogens)
3. การประมวลกฎหมายขององค์ กรในกฎหมาย
ระหว่ างประเทศ
1. มติของสมัชชาใหญ่ (General Assembly)
องค์ การสหประชาชาติ
• UNGA Resolutions, Declarations etc.
• คาประกาศว่ าด้ วยการให้ เอกราชแก่ ประเทศและกลุ่มชนที่
เป็ นอาณานิคม (Declaration on the Granting of
Independence to Colonial Countries and Peoples) ค.ศ.
1960
• คาประกาศว่ าด้ วยหลักกฎหมายระหว่ างประเทศที่เกี่ยวข้ อง
กับความสั มพันธ์ และความร่ วมมือฉันท์ มิตรของรั ฐตามกฎ
บัตรสหประชาชาติ (Declaration on Principles of
International Law) ค.ศ. 1970
หลักการสาคัญตามมติสมัชชาใหญ่ ฯ
• ห้ ามดาเนินนโยบายแบ่ งแยกผิว (apartheid)
• หลักสิ ทธิในการเลือกเจตจานงของตนเอง (principle of
self-determination)
• หลักการไม่ แทรกแซง (principle of non-intervention)
หลักการที่รัฐสมาชิกรับรองเป็ นเอกฉันท์ หรื อด้ วยคะแนน
เสี ยงท่ วมท้ นย่ อมเป็ นหลักฐานซึ่งแสดงถึง opinio juris
ของรัฐ และถือเป็ นหลักกฎหมายระหว่ างประเทศได้
คดีตัวอย่ างเรื่ องสถานะของมติสมัชชาใหญ่ ฯ
• Nicaragua Case (1986) ICJ
มติของสมัชชาใหญ่ ทไี่ ด้ รับการรับรองและยืนยันด้ วย
คะแนนเสี ยงท่ วมท้ นหลายครั้งอาจเป็ นหลักฐานแสดง
ให้ เห็น opinio juris ของรัฐและถือว่ าเป็ นกฎหมาย
ระหว่ างประเทศได้ (ในคดีนีค้ ือ Principle of SelfDetermination และ Principle of Non-Intervention)
คดีตัวอย่ างเรื่ องสถานะของมติสมัชชาใหญ่ ฯ
The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons ค.ศ.
1996
• WHO ยื่นคาร้ องขอให้ ICJ ให้ ความเห็นทางกฎหมาย
(advisory opinion) ว่ าการใช้ อาวุธนิวเคลียร์ ชอบด้ วย
กฎหมายระหว่ างประเทศหรื อไม่
• ศาลพบว่ ามติสมัชชาใหญ่ ฯทีเ่ กิดขึน้ หลายครั้ง มีรัฐออกเสี ยง
คัดค้ านและงดออกเสี ยงเป็ นจานวนมากพอสมควร อีกทั้ง
สาระของมติแต่ ละครั้งมีความแตกต่ างกันจนไม่ อาจแสดงถึง
opinio juris
2. หลักกฎหมายระหว่ างประเทศที่ละเมิดมิได้
(Jus Cogens)
• หลักกฎหมายที่ไม่ มรี ัฐใดขอยกเว้ นไม่ ปฏิบัติตามได้
• หลักห้ ามการใช้ กาลังโดยมิชอบด้ วยกฎหมาย
(unlawful use of force)
• หลักห้ ามการฆ่ าล้ างเผ่ าพันธุ์ (genocide)
• ห้ ามการค้ าทาส
• ห้ ามการกระทาอันเป็ นโจรสลัด (piracy)
การรับรองสถานะของ Jus Cogens
Barcelona Traction Case (1970) ICJ
พันธกรณีของรัฐแบ่ งออกได้ เป็ น 2 ประเภท คือ
(1) พันธกรณีทมี่ ีเฉพาะต่ อรัฐคู่กรณีเท่ านั้น
(obligations vis-à-vis another state)
(2) พันธกรณีทมี่ ีต่อประชาคมโลกโดยส่ วนรวม
(obligations erga omnes)
3. การประมวลกฎหมายขององค์ กร
ในกฎหมายระหว่ างประเทศ
• คณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่ างประเทศ (International
Law Commission หรื อ ILC)
• คณะกรรมาธิการองค์ การสหประชาชาติว่าด้ วยกฎหมาย
การค้ าระหว่ างประเทศ (United Nations Commission on
International Trade Law หรื อ UNCITRAL)
• การประชุมสหประชาชาติว่าด้ วยการค้ าและการพัฒนา หรื อ
อังค์ ถัก (United Nations Conference on Trade and
Development หรื อ UNCTAD)
การจัดทาและประมวลกฎหมายขององค์ กร
ในกฎหมายระหว่ างประเทศ
• องค์ การแรงงานระหว่ างประเทศ (International
Labour Organizations หรื อ ILO)
• โครงการสิ่ งแวดล้ อมแห่ งสหประชาชาติ หรื อ ยูเนป
(United Nations Environment Programme or
UNEP)
• องค์ การการค้ าโลก (World Trade Organization หรื อ
WTO)
บทบาทของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่ างประเทศ
(ILC)
• แต่ งตั้ง เมื่อ ค.ศ. 1946 เพื่อพัฒนาและประมวลกฎหมาย
ระหว่ างประเทศ ประกอบด้ วยผู้ทรงคุณวุฒิ 34 คน
• จัดทาอนุสัญญาพหุภาคี และร่ างบทบัญญัติ (Draft Articles)
หลายฉบับ
–
–
–
–
อนุสัญญาเจนีวาว่ าด้ วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1958 4 ฉบับ
อนุสัญญาเวียนนาว่ าด้ วยความสั มพันธ์ ทางการทูต ค.ศ. 1961
อนุสัญญาเวียนนาว่ าด้ วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969
ธรรมนูญว่ าด้ วยการจัดตั้งศาลอาญาระหว่ างประเทศ ค.ศ. 2002