Transcript Slide 1 - CIFIT 2014

III CONGRESO INTERNACIONAL DE
FIDEICOMISO Y TITULARIZACIÓN
CIFIT 2014
La Administración de los Riesgos en la
Gestión Fiduciaria, Nuevas Tendencias
Internacionales.
Mayo 2014
Jorge Porras Zamora
Consultor Internacional de Fideicomisos con más
de 23 años de experiencia. Gerente de
Fideicomisos de diversas firmas, bancos,
Instituciones financieras y entidades de regulación
del mercado de valores, bancos y fideicomisos.
Creador de la "Metodología para la Evaluación de
la Gestión Fiduciaria".
Autor de los libros: "El Fideicomiso en Costa Rica",
"Riesgo y Mejores Prácticas Fiduciarias" Co-autor
de los libros: "Intermediarios Financieros de
Segundo
Piso",
y
"El
Fideicomiso
en
Latinoamérica”.
Profesor del Programa de Formación Fiduciaria
Internacional de la Federación Latinoamericana de
Bancos (FELABAN)
Politólogo y Abogado
Redactor de la normativa de Fideicomisos de
Oferta Pública de Valores de la Ley de Fideicomisos
de República Dominicana.
“El fideicomiso es una herramienta útil, flexible y
versátil, que diseñada
y administrada
adecuadamente
permite
conjugar
con
transparencia y eficacia en un solo instrumento
la obtención de beneficios para diversos
intereses, tanto personales, institucionales y
empresariales”.
“El Fideicomiso será una herramienta útil en la
medida en que los fiduciarios cumplan
correctamente su labor”.
El Fideicomiso es Latinoamericano, ha trascendido los países
individuales y se ha vuelto una figura compartida y una
realidad de un tamaño tan amplio que hoy en día más de 500
millones de personas en 18 jurisdicciones tienen acceso a este
importante instrumento. El Fideicomiso, que en gran medida
es asimilable en el derecho civil al Trust anglosajón, es hoy un
instrumento que ha logrado desarrollar en nuestros países:
legislaciones,
doctrina, jurisprudencia, productos para
hombres de negocios, para gobernantes, toda una gama de
opciones que le permite a la gente utilizar esta figura
eficientemente. En síntesis el fideicomiso se ha convertido en
un instrumento para hacer negocios.
EL RIESGO EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
Los negocios fiduciarios, al igual que cualquier otra actividad
financiera, conlleva un nivel de riesgo importante que conviene
conocer y saber cómo administrarlo adecuadamente.
Aun y cuando se refiere a operaciones de administración de bienes
de terceros, diferente a la intermediación financiera, cuyo registro
corresponde a cuentas de orden en el balance de la institución, el
nivel de responsabilidad que la legislación, la doctrina y la práctica le
han asignado a la entidad que actúa como fiduciaria en un contrato
de fideicomiso, ha motivado a que los organismos reguladores
entiendan que estas cuentas podrían llegar a representar una
contingencia de proporciones significativas, convirtiéndose
potencialmente en una cuenta de pasivo con un efecto importante
de tipo patrimonial, de imagen o reputación para la entidad
fiduciaria.
La preocupación por el tema del “Riesgo” en las instituciones
financieras modernas es cada vez más evidente, ello debido a que
enfrentan con mayor frecuencia variables externas e internas, que les
exigen adaptarse a los cambios con gran velocidad y por ende a
tomar decisiones en forma rápida y oportuna en materia de
negocios.
Evolución del Riesgo
La desregulación y globalización de los servicios financieros,
junto con la creciente sofisticación de la tecnología financiera
han propiciado que las actividades financieras y sus perfiles de
riesgo, sean cada vez más complejos.
Adicionalmente a los riesgos de crédito, de tasa de interés y de
mercado, el riesgo operacional se ha convertido en un elemento
sustantivo y las tendencias de pérdidas parecen indicar que se
está incrementando. Como resultado, la gestión del riesgo
operativo es cada vez más importante para las entidades que
actúan como administradores fiduciarios y por tanto para los
supervisores de la actividad, con riesgos operativos emergiendo
en un número de áreas críticas.
En distintos países de latinoamérica se viene desarrollando e
implementando un marco de supervisión del riesgo operativo
que depende de diversos factores:
•El tamaño de las instituciones,
•La sofisticación en los servicios y,
•La complejidad de las instituciones que operan en los
respectivos países.
En esta línea de acción el desarrollo de metodologías que
promuevan un enfoque más disciplinado a la gestión del riesgo
operacional se ha empezado a aplicar y mantener como un
tema central entre los fiduciarios de los distintos países.
No obstante, se debe reconocer que existe un desarrollo
relativo en la regulación y supervisión del Riesgo Operativo en
la mayoría de los países. Sin embargo, se destaca que los
esfuerzos están encaminados a la adopción plena de sanas
prácticas, en línea con las recomendaciones del Comité de
Basilea y de la implementación de políticas de Gobierno
Corporativo.
Tres ejemplos claros de estos esfuerzos son los casos
promovidos por los entes reguladores en tres países: Costa
Rica, República Dominicana y Ecuador.
“ACUERDO SUGEF 13-10”
 En Comunicado C.N.S. 882/08/02 del 29 de setiembre del 2010 el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, comunicó a
todas las entidades del Sistema Financiero Costarricense, que en el
artículo 8 del acta de la sesión 882-2010, celebrada el 24 de
setiembre del 2010, resolvió, en firme, aprobar el Acuerdo 13-10
“Reglamento sobre la gestión del riesgo de titularización y de
fideicomisos”.
 El mencionado Acuerdo SUGEF 13-10 “Reglamento sobre la gestión
del riesgo de titularización y de fideicomisos”, en su Artículo 17.
Identificación de Riesgos de Fideicomisos, indica: “desde la
constitución del fideicomiso; el fiduciario debe identificar los riesgos
asociados al fideicomiso, los responsables de tomar acciones para su
mitigación y los responsables de asumir sus efectos patrimoniales.
Dicha información debe ser comunicada a las partes involucradas en
el contrato, quienes harán constar con su firma el conocimiento y
aceptación de sus responsabilidades...”
MATRIZ DE REVELACIÓN DE RIESGOS FIDUCIARIOS
Tipo de
Riesgo
Definición
Identificación A quien
Del Riesgo
corresponde
mitigar
Afectación
Patrimonial
Legal
Qué entendemos
por ?
Cuáles están
presentes
Fiduciario
Fideicomitente
Fideicomiso
Una combinación
de los anteriores
Financiero
Operativo
Tecnológico
Reputacional
Fiduciario
Fideicomitente
Fideicomiso
Una combinación
de los anteriores
“Norma que regula las Sociedades Fiduciarias y los
Fideicomisos de Oferta Pública de Valores”
Artículo 79. Estipulaciones mínimas del Acto constitutivo del fideicomiso.
El acto constitutivo del fideicomiso de oferta pública deberá como mínimo
contener las cláusulas indicadas en la ley 189-11 y las que se indican a
continuación:
“Determinación y evaluación de los riesgos existentes en el fideicomiso, a
quien corresponde mitigar dichos riesgos, y en caso de que se llegue a
materializar uno o varios de los riesgos identificados a quien corresponde la
afectación patrimonial y su posible impacto en los valores de fideicomiso.
Dicho análisis se presentará en forma anexa al acto constitutivo y formará
parte integral del mismo”.
Ley del Mercado de Valores
Artículo 177. Facultades de las Calificadoras de Riesgo
Riesgos en las Operaciones Fiduciarias
29 y 30 de Noviembre de 2010
La administración del riesgo cobra relevancia si está directamente
relacionada y sustentada en la rentabilidad del negocio, esto es
que no tiene mucho sentido hacer análisis y administración de
riesgo, si solamente se convierte en un ejercicio que no tiene un
impacto en la mejora de los servicios y en la disminución de las
pérdidas que se dan producto de la materialización de los riesgos
que se encuentran presentes en los negocios
29 y 30 de Noviembre de 2010
Existen diferentes tipos de riesgos que son inherentes a la
actividad fiduciaria y que pueden ser de tipo:
-
Legales
Financieros
Recursos Humanos
Imágen
Reputacionales
Operativos
Riesgo Legales:
Es la exposición a la posibilidad de demandas o sanciones
que enfrenta la Fiduciaria ante el fideicomitente, el
fideicomisario, entidades de supervisión o terceras
personas por incumplimiento a las obligaciones asumidas
en la ejecución de un fideicomiso o ante las disposiciones
legales que regulan la figura en el país.
Riesgo Financieros:
Son las pérdidas probables debido al mayor costo de
operación de un fideicomiso (con respecto al costo previsto
originalmente), o que se dan como consecuencia de
errores (o negligencia) en la ejecución de un contrato.
Riesgo de Imagen
Es el potencial deterioro de la imagen de la fiduciaria ante la
comunidad financiera nacional o internacional al verse
vinculado directa o indirectamente con hechos o situaciones
cuestionadas o consideradas inaceptables por la opinión
pública, relacionados a fideicomisos en los que el Banco, sus
directivos, funcionarios o empleados actúan como parte en
el fideicomiso
Riesgo Reputacional:
Es el riesgo de imagen por seguir las instrucciones
contenidas en un fideicomiso, y que podrían ser
consideradas poco éticas o inconvenientes para la opinión
pública. Este riesgo se da también por la administración de
contratos de fideicomiso para personas que puedan tener
problemas de reputación (Persona Políticamente Expuesta –
PEP’s-)
Riesgo del Recursos Humanos:
Es el riesgo de contar con personal que no está
debidamente capacitado en los temas específicos del
negocio y cuyas actuaciones pueden inducir a errores de
diversa naturaleza, que comprometan a la entidad
fiduciaria ante sus clientes, los organismos de regulación y
ante sus propios accionistas.
Riesgo Operativo: En el marco de Basilea II.
Riesgo Operativo
En el 2001 el Comité de Basilea lo definió como:
“Riesgo de pérdidas resultantes de procesos internos
inadecuados o defectuosos, de recursos humanos, sistemas o
como resultado de acontecimientos externos”.
Categorización de eventos de pérdida por riesgo
operativo aplicado a los negocios fiduciarios
PRIMERO
RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LA ADMNISTRACIÓN
DEL FIDEICOMISO
PRINCIPIO RECTOR DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
Fides
Confianza
“no es en la obligación que adquiere el fiduciario donde debe buscarse la causa
del negocio para el fiduciante, sino en la razón por la cual, para obtener la
finalidad propuesta, utiliza un medio que excede por mucho en sus posibilidades
las dimensiones de ésta. Pero ni siquiera la confianza, que juega un papel
definitivo, justifica o explica, por su sola presencia, la causa. Es decir, tampoco es
la confianza en el cumplimiento de la obligación la causa de aquél, es algo más
profundo y válido, es la razón por la cual el constituyente tiene que adoptar una
fórmula altamente peligrosa o, en todo caso, excesiva frente a otras opciones que
cabría utilizar y confiar en el recto comportamiento de quien se compromete a no
utilizar las facultades que normalmente conlleve el derecho que se le transfiere,
más que en lo que resulte preciso para conseguir la finalidad perseguida por el
fiduciante. Allí creemos, debe buscarse la causa fiduciae, motivo determinante
que lleva al acto o contrato”. Sergio Rodríguez Azuero.
Disposiciones
Fiduciario:
legales
sobre
la
responsabilidad
del
“... El Fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere
ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el
manejo y atención de los bienes fideicometidos”. Artículo
647 C.C de C.R.
Panamá:
El Fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros de los
bienes que provengan de no haber utilizado en la ejecución del
mismo el cuidado de un buen padre de familia. El instrumento
fideicomiso podrá establecer limitaciones a la responsabilidad del
fiduciario; pero, en ningún caso, tales limitaciones eximirán al
fiduciario de la responsabilidad por las pérdidas o daños causados
por culpa grave o dolo”.
“El Fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su gestión” C.C Colombia.
“(El Fiduciario)…deberá obrar siempre como un buen padre de
familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que
los bienes sufran por su culpa.” Ley Gral. De Títulos y
Operaciones de Crédito de México.
“El Fiduciario estará obligado a cumplir con el fideicomiso
conforme al acto constitutivo y deberá obrar siempre como
un comerciante en negocio propio, siendo responsable de las
pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa”
CC.Honduras.
SEGUNDO
ABUSO EN LA UTILIZACIÒN DE LA FIGURA
Carlos Felipe Dávalos:
“Con abuso no nos referimos a que se haya hecho un uso
intensivo de la misma, sino más bien, a que la figura se ha
utilizado en algo para lo cual no fue diseñada o para lo que no
tiene vocación o habilidad”.
TERCERO
ESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO
• Legal
• Técnica
TERCERO
ESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO
• Financiera
CUARTO
COMITES ESPECIALES DEL FIDEICOMISO
“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, se
podrá preveer la formación de un comité técnico, dar las reglas
para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la
institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o
acuerdos de este comité, estará libre de toda responsabilidad”.
Art. 80 Ley de Instituciones de Crédito de México.
“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, que
requieran el consentimiento del fideicomisario, si lo hubiere,
podrán los fideicomitentes prever la formación de comités
especiales, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus
facultades. Cuando la institución fiduciaria obre ajustándose a
los dictámenes o acuerdos de este comité, estará libre de toda
responsabilidad”. Art. 1055 Código de Comercio de Honduras.
“En el contrato de respectivo puede convenirse en el establecimiento de
controles en cuanto al manejo e los fondos afectos al fideicomiso. Si se
establecieran “Comités Especiales” con ese propósito, el fiduciario al
sujetarse a sus disposiciónes, descargará su responsabilidad en cuanto a las
respectivas transacciones” Art.116, inciso 7,Ley orgánica del SBN CR.
“No obstante la frecuencia y claridad de este acuerdo sobre liberación de
responsabilidad, debe considerarse que en caso de un litigio, invariablemente
se demande la responsabilidad del fiduciario, el que sustentándose en estos
argumentos opone la excepción de falta de legitimación pasiva (no es a mi a
quien se debe demandar, en virtud de que en el contrato subyacente se pactó
que no sería responsable), una primera apreciación es que la liberación
inopinada de la responsabilidad del fiduciario no siempre es, ni factible en la
práctica, ni posible legalmente. El desempeño del cargo de fiduciario entraña
riesgos que no se disminuyen con un texto contractual, dado su carácter de
parte ejecutora de un contrato traslativo sostenido esencialmente en la
confianza depositada en el ejecutor que, por lo demás, es un profesional, es
decir, sólo se dedica a eso”. Carlos Felipe Dávalos
Falta de Legitimación activa del Comité Especial
1.
El Comité Técnico no es persona jurídica, sus actos deber ser
materializados, por el Fiduciario quien es el único
representante del patrimonio fideicometido.
2.
Las personas que conforman el comité usualmente no
obstentan un poder para comprometer a quien dicen
representar.
QUINTO
EL TEMA FISCAL DE LOS FIDEICOMISOS
“El Fiduciario debe pagar
los impuestos y tasas
“
correspondientes a los bienes fideicometidos. Si teniendo
con que pagar no lo hiciere, será solidariamente
responsable”. Art. 651 CC. Costa Rica.
Responsabilidad solidaria del fiduciario en materia fiscal.

La responsabilidad tributaria“ del fiduciario persiste hasta la
prescripciòn de la obligaciòn fiscal (4 ò 5 años)

Liberaciòn de responsabilidad establecida en el finiquito no
es suficiente para las autoridades tributarias.

Las disposiciones entre particulares no son oponibles al
fisco.
SEXTO
LA RENTABILIDAD DEL NEGOCIO
Calificación de Riesgo Fiduciario
Antecedentes
A partir del año 2000 se lleva a cabo una evaluación de más de
30 fiduciarios de ocho distintos países con el propósito de
identificar el origen de situaciones negativas asociados a la
ejecución de fideicomisos.
Se identificaron más de 400 aspectos negativos relacionados a
temas tales como:
1. Legislación muy laxa o poco clara en determinados temas
centrales de la figura.
2. Fiduciarios sin experiencia en el negocio.
3. Personal sin la preparación adecuada para ejercer el
negocio.
4. Abuso en el uso de la figura.
5. Contratos muy mal elaborados.
6. Confusión en las funciones fiduciarias en relación con
otras actividades que realizaba el fiduciario.
7. Poca conciencia sobre las responsabilidades y riesgos de
negocio.
8. Escaza o nula supervisión de órganos internos del
fiduciario.
9. Escaza o nula supervisión de entes de regulación
bancaria o fiduciaria.
10. Desconocimiento de las responsabilidades fiscales de los
fideicomisos.
Objetivo de la Calificación de la Evaluación
Fiduciaria
1. Conocer el nivel de desarrollo de la gestión en la
administración de fideicomisos.
2. Determinar los principales riesgos inherentes y su impacto
en la entidad.
3. Hacer tomar conciencia de los niveles superiores de la
entidad sobre los riesgos que conlleva la gestión fiduciaria.
4. Implementar acciones correctivas de los riesgos identificados
en la evaluación.
5. Establecer mecanismos para una adecuado administración
de los riesgos.
ASPECTOS QUE SON EVALUADOS
La Evaluación de la Gestión Fiduciaria contempla la evaluación
en tres niveles
Evaluación Cualitativa: cinco aspectos esenciales de la
actividad: Planeación Estratégica de Negocio; Gestión
Gerencial; Políticas y Procedimientos; Capital humano y Riesgo
Operativo.
Evaluación Cuantitativa: Determinando los principales
indicadores de negocio y su relación con la industria nacional e
internacional en aspectos tales como: Rentabilidad, cobertura,
solidez, concentración de negocios, participación en el
mercado, alineamiento estratégico, entre otros.
Evaluación de Cumplimiento: Comprobando el nivel de
cumplimiento por parte de la entidad de la normativa
vigente y su aplicación a los fideicomisos bajo administración
para determinar los riesgos potenciales.
Calificación de Riesgo Fiduciario
A partir del 2014, se complementa la evaluación fiduciaria con
una Calificación de Riesgo Fiduciario emitida por una calificadora
de Riesgo reconocido y con experiencia.
Objetivo:
- Contar con criterios uniformes para conocer la exposición al
riesgo de las entidades del sector fiduciario.
- Mostrar el nivel de desarrollo alcanzado en el negocio por
parte del fiduciario.
- Oriente a los usuarios acerca del estado de desarrollo en que
se encuentra la industria fiduciaria y sus distintos participantes.
- Actualización periódica de la calificación para conocer sus
progresos o deterioros.
Nomenclatura de calificación
La escala a utilizar será mediante letras, asociada cada una a un
nivel que refleja la capacidad operativa y gerencial, así como la
gestión de los riesgos y el soporte de Tecnologías de Información.
AAA
AA
A
BBB
BB
B
C
D
E
Nivel excelente
Nivel muy bueno
Nivel bueno
Nivel satisfactorio
Nivel insatisfactorio
Nivel muy insatisfactorio
Nivel altamente insatisfactorio
Entidad en proceso o ya ha concretado su liquidación
No se suministró información suficiente para la calificación
Gracias por su atención