Transcript 第二章建筑工程承包合同
建筑工程承包合同 2.1 建筑工程中的主要合同关系 工程建设是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历可行性研究、勘察、 设计、工程施工和运行等阶段；有土建、水电、机械设备、通讯等专业设 计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的 社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程，其参加单位就有十几 个、几十个，甚至成百上千个，它们之间形成各式各样的经济关系。由于 工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就有各式各样的合同。工程项目 的建设过程实质上又是一系列经济合同的签订和履行过程。 在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份， 形成一个复杂的合同网络。在这个网络中，业主和承包商是两个最主要的 节点。 一、业主的主要合同关系 业主作为工程或服务的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企 业、其他投资者、几个企业的组合、政府与企业的组合(例如合资 项目、BOT项目的业主)。业主投资一个项目，通常委派一个代理 人(或代表)以业主的身份进行工程的经营管理。 业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是 所有相关工程合同的核心。要实现工程目标，业主必须将建筑工 程的勘察设计、各专业工程施工、设备和材料供应等工作委托出 去，必须与有关单位签订如下合同。 建筑工程承包合同 1、咨询(监理)合同。即业主与咨询(监理)公司签订的合同。咨询(监理)公司 负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。 2、勘察设计合同。即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责 工程的地质勘察和技术设计工作。 3、供应合同。当由业主负责提供的工程材料和设备时，业主与有关材料和 设备供应单位签订供应(采购)合同。 4、工程施工合同。即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个 承包商分别承包土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。 5、贷款合同。即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证按 照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。 建筑工程承包合同 在建筑工程中业主的主要合同关系如图2-1所示： 建筑工程承包合同 按照工程承包方式和范围的不同，业主可能订立几十份合同。例如将工 程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托 以形式合并，如把土建和安装委托给一个承包商，把整个设备供应委托给 一个成套设备供应企业。当然，业主还可以与一个承包商订立一个总承包 合同，由承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。因 此，一份合同的工程范围和内容会有很大区别。 二、承包商的主要合同关系 承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。承包商 通过投标接受业主的委托，签订工程总承包合同。承包商要完成承包合同 的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成 这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。任何承包 商也可能不具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能 力，他同样可以将许多专业工作委托出去。所以，承包商常常又有自己复 杂的合同关系。 建筑工程承包合同 1、分包合同 对于一些大的工程，承包商常常必须与其他承包商合作才能完成总承包合同 责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一 承包商来完成，则与其要签订分包合同。 承包商在承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成总承包商分 包给自己的工程，向总承包商负责，与业主无合同关系。总承包商仍向业主担 负全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分 包商之间合同责任界面的划分，同时承担协调失误造成损失的责任，向业主承 担工程风险。 在投标书中，承包商必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工 程施工中重新委托分包商，必须经过监理工程师的批准。 2、供应合同 承包商为工程所进行的必要的材料与设备的采购和供应，必须与供应商签订 供应合同。 3、运输合同 这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。 建筑工程承包合同 4、加工合同 即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合 同。 5、租赁合同 在建设工程中，承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。当有些设 备、周转材料在现场使用率较低，或自己购置需要大量资金投入而自己又不具 备这个经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。 6、劳务供应合同 建筑产品往往要花费大量的人力、物力和财力。承包商不可能全部采用固定 工来完成该项工程，为了满足任务的临时需要，往往要与劳务供应商签订劳务 供应合同，由劳务供应商向工程提供劳务。 7、保险合同 承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。 建筑工程承包合同 上述承包商的主要合同关系如图2—2所示。承包商的这些合同都与工程承包合 同相关，都是为了完成承包合同责任而签订的。 建筑工程承包合同 承包商的这些合同都与工程承包合同相关，都是为了履行承包合同而 签订的。此外，在许多大型工程中，尤其是在业主要求总承包的工程中， 承包商经常是几个企业的联营，即联营承包(最常见的是设备供应商、土建 承包商、安装承包商、勘察设计单位的联合投标)。这时承包商之间还需订 立联营合同。 2.1.3 建设工程合同体系 按照上述的分析和项目任务的结构分解，就得到不同层次、不同种类 的合同，它们共同构成如图2-3所示的合同体系。 建筑工程承包合同 在该合同体系中，这些合同都是为了完成业主的工程项目目标而签订和实 施的。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。 其中，建设工程施工合同是最有代表性、最普遍，也是最复杂的合同类型。 它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个建设工程项目合同管理 的重点。无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。 建设工程项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个角 度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响： 1、它反映了项目任务的范围和划分方式； 2、它反映了项目所采用的管理模式(例如监理制度、总包方式或平行承包方 式)； 3、它在很大程度上决定了项目的组织形式，因为不同层次的合同常常决定 了该合同的实施者在项目组织结构中的地位。 建筑工程承包合同 2.2 建筑工程合同的法律基础 一、法律基础的作用 在市场经济中，工程承包是一个法律行为，它受到一定的法律制约和保护， 该法律被称为合同的法律基础或法律背景。法律基础对工程承包合同的实施和 管理有如下作用： 1．合同在其签订和实施过程中受到这个法律的制约和保护。该合同的有效 性和合同签订与实施带来的法律后果按这个法律判定。 2．对一份有效的工程合同，除合同作为双方的第一行为准则外，如果出现 合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据 什么样的法律解决?应按什么样的程序进行解决?这些法律条文在应用和执行中 有怎样的优先次序? 合同的法律基础是合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解 决常常起决定性作用。 建筑工程承包合同 二、我国建筑工程合同的法律体系 (一)我国法律体系概况 在我国,所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础。这是一个完整的 法律体系,它不仅包括法律,还包括各种行政法规、地方法规；不仅包括建设领 域的,还包括其它领域的法律和法规,如税法、会计法、外汇管制法、公司法。 它有如下几个层次： 1．法律。指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律， 如宪法、民法、民事诉讼法、合同法、仲裁法、文物保护法、土地管理法、会 计法、招标投标法等。 2．行政法规。指由国务院依据法律制定或颁布的法规，如《建筑安装工程 承包合同条例》、《建设项目环境保护办法》、《建设工程勘察设计合同条 例》、《环境噪声污染防治条例》、《公证暂行条例》等。 3．行业规章。指由建设部或(和)国务院的其它主管部门依据法律制定和颁 布的各项规章，如《建设工程施工合同管理办法》、《工程建设施工招标投标 管理办法》、《建筑市场管理规定》、《建筑企业资质管理条例》、《建筑安 装工程总分包实施办法》、《建设监理试行规定》、《建设工程保修办法》等。 建筑工程承包合同 4．地方法规和地方部门的规章。它是法律和行政法规的细化、具体化，如地 方的《建筑市场管理办法》、《招投标管理办法》等。 下层次的(如地方、地方部门)法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规， 而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵 触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和具体的问题，通常，特殊 的详细的具体的规定优先。 (二)适用于建筑工程合同关系的法律 建筑工程合同，具有一般合同的法律特点，同时又受到建筑工程相关法规的 制约。建筑工程合同的种类繁多，有在合同法中列名的，也有无名的。不同的 合同，适用于它的法律的内容和执行次序不一样。对工程承包合同，我国有 《建筑安装工程承包合同条例》，则适用于它的法律及执行次序为： 工程承包合同 建筑安装工程承包合同条例 合同法 民法通则 建筑工程承包合同 2.3 建设工程承包合同概述 2.3.1 承包合同的概念 施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的 建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包方 应完成一定的建筑、安装工程任务，发包方应提供必要的施工条件并支付 工程价款。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样 是一种双务合同。 施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发 包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对 合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力：承包人必 须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。 在施工合同中，实行的是以工程师为核心的管理体系（虽然工程师不 是施工合同当事人）。施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工 程师或发包人指定的履行合同的负责人，其具体身份和职责由双方在合同 中约定。 建筑工程承包合同 对于建筑施工企业项目经理而言，施工合同具有特别重要的意义。因 为进行施工管理是建筑施工企业项目经理的主要职责，而在市场经济中施 工行为的主要依据是当事人之间订立的施工合同，建筑施工企业的项目经 理必须建立较强的合同意识，掌握施工合同的内容，依据施工合同管理施 工行为。 2.3.2 承包合同在建筑工程中的作用 在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与 进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职 能。这是由合同在现代建筑工程中的独特的作用决定的。 1．合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中 各种经济活动的依据。合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的 目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。合同确定的工程目标主 要有三个方面： (1)工期：包括工程的总工期、工程开始、工程结束的具体日期以及工 程中的一些主要活动的持续时间。它们由合同协议书、总工期计划、双方 一致同意的详细的进度计划规定。 (2)工程质量、工程规模和范围：详细而具体的质量、技术和功能等方 面的要求。例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施 工等质量标准和技术规范等。它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、 供应单等定义。 建筑工程承包合同 (3)价格：包括工程总价格，各分项工程的单价和总价等。它们由中标函、 合同协议书或工程量报价单等定义。这是承包商按合同要求完成工程责任所应 得的报酬。 以上就是工程施工和工程管理的目标和依据。工程中的合同管理工作就是 为了保证这些目标的实现。 2．合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在合 同实施过程中的经济责任、利益和权力。所以要取得好的经济效益，不仅要签 订一个有利的合同，并圆满地履行合同，还要用索赔保护自己，避免或追回损 失。 签订合同，则说明双方互相信任，双方居于一个统一体中，共同完成项目 任务，双方的总目标是一致的。 但从另一个角度上看，合同双方的利益又是不一致的： 承包商的目标是，尽可能多地取得工程利润，增加收益，降低成本； 业主的目标是，以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。 由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工程实施和管理中双 方行为的不一致、不协调和矛盾。很显然，合同双方常常都从各自利益出发考 虑和分析问题，采用一些策略、手段和措施达到自己的目的。但合同双方的权 利和义务是互为条件的，这一切又必然影响和损害对方利益，妨碍工程顺利实 施。 建筑工程承包合同 合同是调节这种关系的主要手段。它规定了双方的责任和权益。双方都可 以利用合同保护自己的权益，限制和制约对方。所以合同应该体现着双方经济 责权利关系的平衡。如果不能保持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败， 或整个工程的失败。 同样由于社会化大生产和专业化分工的需要，一个工程必须有几个、十几 个，甚至几十个参加单位。在工程实施中，由于合同一方违约，不能履行合同 责任，不仅会造成自己的损失，而且会殃及合同伙伴和其它工程参加者，甚至 会造成整个工程的中断。如果没有合同和合同的法律约束力，就不能保证工程 的各参加者在工程的各个方面，工程实施的各个环节上都按时、按质、按量地 完成自己的义务，就不会有正常的工程施工秩序，就不可能顺利地实现工程总 目标。 建筑工程承包合同 3．合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都是为了履行 合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以，工程管理以合同为核 心。 在市场经济中，合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议，签订合同是双方的 民事行为。在合同所定义的经济活动中，合同限定和调节着双方的义务和权力，是第一 位的，作为双方的最高行为准则。任何工程问题和争执首先都要按合同解决。所以在工 程中，合同具有法律上的最高优先地位。 合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的 法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认 真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的，甚至法律的处罚。 除了特殊情况(如不可抗力等)使合同不能实施外，合同当事人即使亏本，甚至破产也不 能摆脱这种法律约束力。 在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象 和信誉的主要方面。业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履行情况。 4．业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。所以一个项目的 合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。合同将工程所涉及到的生产、材料和设 备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一工程各参加者 的行为。一个参加单位与工程的关系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，就是 由与它相关的合同限定的。 建筑工程承包合同 合同管理必须协调和处理各方面的关系，使相关的各合同和合同规定的各 工程活动之间不相矛盾，在内容上、技术上、组织上、时间上协调一致，形成 一个完整的周密的有序的体系，以保证工程有秩序、按计划地实施。 5．合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方经济利益的不一致， 在工程过程中争执是难免的。 合同和争执有不解之缘。合同争执是经济利益冲突的表现，它常常起因于 双方对合同理解的不一致、合同实施环境的变化、有一方未履行或未正确地履 行合同等。 合同对争执的解决有两个决定性作用： (l)争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执的性质，谁对 争执负责，应负什么样的责任等。 (2)争执的解决方法和解决程序由合同规定。 建筑工程承包合同 2.3.3 建设工程合同的种类 一、从承发包的工程范围进行划分 一份承包合同所包括的工程，或工作范围会有很大的差异。一个工程可能 有一份，几份，甚至几十份承包合同。通常承包合同的种类包括： 1、设计—建造及交钥匙承包合同，即全包合同。业主将工程的设计，施 工，供应，管理全部委托给一个承包商，即业主仅面对一个承包商。 施工总承包，即承包商承担一个工程的全部施工任务，包括土建，水电安装， 设备安装等。 2、单位工程施工承包。这是最常见的工程承包合同，包括土木工程施工 合同，电气与机械工程承包合同等。在工程中，业主可以将专业性很强的单位 工程分别委托给不同的承包商。这些承包商之间为平行关系。 3、特殊专业工程施工承包，例如管道工程，土方工程，桩基础工程等。 但在我国不允许将一个工程分解成分部分项工程分别承包。 4、分包合同。它是承包合同的分合同。承包商将承包合同范围内的一些 工程或工作委托给另外的承包商来完成。他们之间签订分包合同。 5、其它承包形式，如管理承包方式。 建筑工程承包合同 二、从完成承包的内容进行划分 从完成承包的内容进行划分，建设工程合同可以分为建设工程勘察合同、 建设工程设计合同和建设工程施工合同。 三、从付款方式进行划分 以付款方式不同进行划分，建设工程合同可分为总价合同、单价合同和成 本加酬金合同。 1．总价合同 总价合同是指合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目全部 内容的合同。采用总价合同类型招标，评标委员会评标时易于确定报价最低的 投标人，评标过程较为简单，评标结果客观；发包人易于进行工程造价的管理 和控制，易于支付工程款和办理竣工结算。总价合同仅适用于工程量不大且能 够精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。采用总价合同类型， 要求发包人应提供详细而全面的设计图纸，以及各项相关技术说明。 建筑工程承包合同 2．单价合同 单价合同是施工合同类型中最主要的一类合同类型。就招标投标而言，采 用单价合同时一般由招标人提供详细的工程量清单，列出各分部分项工程项目 的数量和名称，投标人按照招标文件和统一的工程量清单进行报价。 单价合同适用的范围较为广泛，其风险分配较为合理，并且能够鼓励承包 人通过提高工效、管理水平等手段从节约成本中提高利润。单价合同的关键在 于双方对单价和工程量的计算和确认，其一般原则是“量变价不变”：量，工 程量清单所提供的量是投标人投标报价的基础，并不是工程结算的依据；工程 结算时的量，是承包人实际完成的工程数量，但不包括承包人超出设计图纸范 围和因承包人原因造成返工的实际工程量。价，是中标人在工程量清单中所填 报的单价（费率），在一般情况下不可改变。工程结算时，按照实际完成的工 程量和工程量清单中所填报的单价（费率）办理。 按照单价的固定性，单价合同又可以分为固定单价合同和可调单价合同， 其区别主要在于风险的分配不同。固定单价合同，承包人承担的风险较大，不 仅包括了市场价格的风险，而且包括工程量偏差情况下对施工成本的风险。可 调单价合同，承包人仅承担一定范围内的市场价格风险和工程量偏差对施工成 本影响的风险；超出上述范围的，按照合同约定进行调整。 建筑工程承包合同 3．成本加酬金合同 成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的 某一种方式支付酬金的合同类型。对于酬金的约定一般有两种方式：一是固定酬金，合 同明确一定额度的酬金，无论实际成本大小，发包人都按照约定的酬金额度进行支付； 二是按照实际成本的比率计取酬金。 采用成本加酬金合同，发包人需要承担项目实际发生的一切费用，承担几乎全部的 风险；而承包人，除了施工风险和安全风险外，几乎无风险，其报酬往往也较低。这类 合同的主要缺点在于发包人对工程造价不易控制，承包人也不注意降低项目成本，不利 于提高工程投资效益。 成本加酬金合同主要适用于以下几类项目： （1）需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作； （2）新型的工程项目，或者对项目内容及技术经济指标未确定的项目； （3）风险很大的项目。 例：某项目为了赶进度，在设计图纸未齐全的情况，与承包商签订施工合同。合同 约定：本工程合同采用平方米造价大包干结算。但在施工过程中发生了一系列设计变更： 建筑面积增大，楼梯从直型改为弧型，加盖锥屋顶等，由此引起工程竣工结算纠纷。请 问：该工程采用总价合同是否合适？应采用什么合同方式？ [结果] 1、本工程不适宜采用总价合同。 2、本工程宜采用单价合同。 建筑工程承包合同 2.3.4 承包合同的签订 经过合同谈判，双方对新形成的合同条款一致同意并形成合同草案后，即进 入合同签订阶段。这是确立承发包双方权利义务关系的最后一步工作，一个符 合法律规定的合同一经签订，即对合同当事人双方产生法律约束力。因此，无 论发包人还是承包人，应当抓住这最后的机会，再认真审查分析合同草案，检 查其合法性、完备性和公正性，争取改变合同草案中的某些内容，以最大限度 地维护自己的合法权益。 一、合同订立的基本原则 工程合同的签订直接关系到合同的履行和实现，关系到合同当事人各方的利 益和信誉，因此必须采取严格认真的态度。为此，在签订工程合同时，必须遵 循一定的基本原则： 1．平等自愿原则 根据《合同法》规定，签订工程合同的双方当事人，不论是发包人，还是承 包人；不论发包人是政府部门，还是私营业主，只要他们就某一项目的建设订 立工程合同，双方就发生了以合同形式体现出来的经济关系，但彼此之间并不 存在隶属关系，双方的法律地位是平等的。 建筑工程承包合同 自愿是指是否订立合同、与谁订立合同、订立合同的内容及是否变更合同， 都要由当事人依法自愿决定。实践中，有些地方行政主管部门如消防、环保、 供气等部门常常滥用权力，强迫发包人或总承包人接受并与其指定的专业承包 人签订专业工程承包合同，否则，在竣工验收时故意刁难。这严重违背《合同 法》中自愿原则。同时，在订立合同时，当事人不应接受对方强加于自己的， 对方只享有权利而不承担义务等双方权利义务严重失衡的不合理条款。 2．公平原则 实践中，发包人常常利用自身在建筑市场的优势地位，要求工程质量达到优 良标准，而又不愿优质优价；要求承包人大幅度缩短工期，又不愿支付赶工措 施费用；合同中约定的工期提前奖励很少甚至没有工期提前奖励，而工期延误 处罚却相当严重。以上情况均违背了《合同法》中公平原则。 签订工程合同，双方当事人的权利义务关系必须对等，即合同对各方规定的 责任必须公平合理，要照顾到双方的利益，不能利用合同来转嫁风险，有意损 害对方利益。不论是哪一方，只要享有某种权利就应当承担相应的责任；反之， 只要向对方承担了某种义务，同时也应为自己规定相应的权利，即权利义务必 须对等。这是双方搞好长期合作的基础，也是合同顺利履行的根本保障。 建筑工程承包合同 3．诚实信用原则 当事人在订立、履行合同时，应当善意对待对方，相互协作，密切配合，言 行一致，表里如一，说到做到，正确、适当地行使合同规定的权利，全面履行 合同义务；要考虑对方需要，照顾对方困难，处事合情合理；不能见利忘义， 弄虚作假，尔虞我诈；不做损害对方、国家、集体或第三人以及社会公共利益 的事情；不采用欺诈、胁迫或乘人之危要求对方与之订立违背对方意愿的合同， 如发包人利用自身在建筑市场的优势地位，强迫承包人与之订立双方权利义务 严重失衡的不合理条款，或承包人利用发包人业务不熟悉的弱点欺骗发包人等。 如当事人违背诚实信用原则就应承担缔约过失责任。 4．合法原则 即工程合同当事人、合同的订立形式和程序、合同各项条款的内容、履行合 同的方式、合同解除条件和程序等约定，必须符合国家法律、行政法规及社会 公共利益，凡与法律法规及社会公共道德准则相抵触的合同内容，即使签约双 方自愿协商订立，合同也不能生效和履行。 建筑工程承包合同 二、工程合同的订立形式和程序 由于工程合同涉及面广、内容复杂、建设周期长、标的金额大，因此，《合 同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。 2．工程合同的订立程序 根据我国《合同法》、《招标投标法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施 工招标投标管理办法》的规定，工程合同的订立程序如下： 1）要约邀请 即发包人采取招标通知或公告的方式，向不特定人发出的，以吸引或邀请 相对人发出要约为目的的意思表示。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工 招标投标管理办法》的规定，招标文件应当包括以下内容： （1）投标须知，包括工程概况、工程资金来源或者落实情况、标段划分、工 期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制提交修改撤回的要求、 投标报价的要求、投标有效期、开标的时间地点、评标的方法和标准等； （2）招标工程的技术要求和设计文件； （3）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单； （4）投标函的格式及附录； （5）拟签订合同的主要条款； （6）要求投标人提供的其他材料。 建筑工程承包合同 2）要约 即投标，指投标人按照招标人提出的要求，在规定的期间内向招标人发出的， 以订立合同为目的的，包括合同的主要条款的意思表示。根据《房屋建筑和市 政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，投标人应当按照招标文件的 要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件 应当包括投标函、施工组织设计或者施工方案、投标报价及招标文件要求提供 的其他材料。 3）承诺 即中标通知，指由招标人通过评标后，在规定期间内发出的，表示愿意按照 投标人所提出的条件与投标人订立合同的意思表示。 4）签约 根据《合同法》规定，在承诺生效后，即中标通知产生法律效力后，工程 合同就已经成立。但是，由于工程建设的特殊性，招标人和中标人在此后还需 要按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件等内容经过合同谈判，订立 书面合同后，工程合同成立并生效。根据需注意的是，《招标投标法》及《房 屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，书面合同的内容 必须与中标通知书、招标文件和中标人的投标文件等内容基本一致，招标人和 中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。 建筑工程承包合同 2.3.5 工程承包合同文件的范围 一、确定合同文件范围的重要性 合同是由许多文件组成的，工程承包合同是一个整体的概念，应整体地理解 和把握。过去相当长时间，人们理解合同就是合同协议书。 许多承包商在承 包合同谈判中只注重合同协议书和合同条件的分析和协商，忽视属于合同范围 的其它文件，最终导致工程施工和管理的失误。 确定承包合同的范围对合同 的实施和管理有着重大意义。它主要解决以下两个问题： 1.工程承包合同由哪些文件组成? 即承包商在工程实施过程中进行工程施工、合同监督、合同控制、索赔以什 么作为依据?合同确定的工程目标和双方责权利关系包括哪些内容?承包合同由 哪些文件组成? 2.承包合同范围中所包括的各个文件在执行上有什么优先次序?如果它们之 间出现矛盾和不一致应以谁为准? 合同各文件之间应该有一致性，即不能出现解释上的矛盾。但由于合同条件 非常复杂，合同文件面广量大，在工程中又经常有合同变更，所以这种矛盾性 很难避免。FIDIC 规定，构成合同的各文件之间应能互相说明，如果出现含糊 或不一致，则应由监理工程师对此作出解释或校正。 建筑工程承包合同 二、工程承包合同范围 从合同的内涵，从合同所起的作用和要达到的目的来说，合同范围不仅包括 合同协议书和合同条件，而且包括其它许多文件。合同所包括的文件通常由本 合同的条款专门定义(例如FIDIC和我国施工合同文本)。但在实际工程中还会 有许多变更文件。通常工程承包合同所包括的内容和执行上的优先次序为： 1.承包合同签订后双方达成一致的补充协议，备忘录，修正案和其它协议文 件。它们作为合同的修改和补充，在合同实施中，具有最高的法律优先地位。 我国《建筑安装工程承包合同条例》第三条规定，双方协商同意的有关修改承 包合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要、以及资料、图表等也是工程承 包合同的组成部分。 例如某工程，合同签订后由于种种原因不能实施，拖延了3年。3年后，双方 协商继续履行合同。双方签署了修正案，对原合同中的工程范围，工期和价格 作相应的调整，而其它不变。则该修正案优先于原合同协议书，原合同协议书 中相关的内容被修改。 2.合同协议书。即经双方签署的合同协议书。它可能是两种形式： (1)如果采用统一的标准的合同条件，则合同协议书比较简单。 FIDIC条件 后附的标准的协议书仅包括双方签署协议日期，合同文件各组成部分的名称和 双方主要责任说明等。 建筑工程承包合同 (2)如果未使用统一的标准的合同条件，则合同协议书实质上它是前述合同协 议书和合同条件的综合(在这样的合同文件中，后面的合同专用条件和通用条 件都不需要了)。它的内容和形式比较自由，由双方按工程需要商定，经双方 签署后生效。 3.中标通知书。 在经过评标， 确定承包商中标后， 由业主(或授权代理人)致 承包商(或授权代理人)中标通知。业主愿意以与承包商协商达成一致，并以在 本中标通知书中注明的合同价格向承包商委托工程。它表明，承包商已为业主 选中，并正式承担工程责任。如果承包商没有正当的理由不签约，或不履行合 同责任(如在规定的时间内不开工)，业主有权没收承包商的投标保证金。 4.投标书。投标书是由承包商或他充分授权的代表所签署的一项投标文件。 通常，招标文件中已附有该工程统一的投标书的文本。投标书的签署表示承包 商对招标文件中所确定的招标投标条件和要求的认可，表明承包商愿意以自己 的投标报价承接招标文件所描述的工程的施工任务并修补其任何缺陷。投标 书—经签字和提交，并在投标截止期后报价生效，所以它也是有法律约束力的 合同组成部分。 建筑工程承包合同 5.合同条件。合同条件是标准化规范化的合同条款。合同条件通常分为通用 条款和专用条款两个部分。合同文件的解释次序为专用条款优先于通用条款。 6.合同签订前双方达成一致的书信、会谈纪要、备忘录、附加协议和其它文 件。在合同签订前，双方会有许多磋商、澄清、合同外承诺，如果合同成立， 这些文件也是合同的一部分。 例如在合同谈判中，承包商为了争取中标，会有一些合同外承诺，如赠予设 备、帮助业主培训技术人员、扩大服务范围等，应在合同签订前以备忘录或附 加协议的形式确定下来。这样才有法律约束力。 7.合同的技术文件和其它附件。如规范、图纸、标价的工程量清单和一些其 它资料等。 合同的技术文件也有优先次序。通常为规范，图纸和标价的工程量表等。以上 几个方面构成承包合同的总体。在执行中，如果它们之间有矛盾或不一致，应 以法律效力优先的文件为准。 建筑工程承包合同 2.3.5 合同的生命期 不同种类的合同，有不同的委托方式和履行方式，则有不同的生命期。工程承包合同 由形成到合同责任全部完成，合同结束，通常都有几年时间，经历许多过程。合同管理 必须在合同的整个生命期中进行，在不同的阶段，合同管理有不同的任务和重点。对常 见的公开招标工程，从承包商的角度，工程承包合同经历如下两个主要阶段： (一)合同形成阶段 这一阶段又分为两个主要过程： 1.投标报价。这个阶段从取得招标文件开始，到开标为止。承包商首先必须通过业主 的资格预审，获取招标文件；并进行详细的环境调查，分析招标文件，确定工程实施方 案；在此基础上进行工程预算。承包商必须提出有竞争力的、同时又是有利的报价，在 招标文件规定的时间内，并按规定的要求递交投标书。这是业主和承包商之间的要约邀 请和要约，是承包合同的初始阶段。 2.商签合同。这一阶段由开标到签订合同。对有的工程，这个阶段时间很短，但极为 重要，不可忽视。这一阶段通常分为两步： (1)开标后，业主对各投标书作初评，宣布一些不合招标规定的投标书为废标；选择几 个报价低而合理，同时又是有能力的承包商的投标书进行重点研究，对比分析；并要求 承包商澄清投标书中的问题。承包商通过再度竞争，战胜其它竞争对手，为业主选中。 (2)合同谈判。业主和承包商可以进行进一步的合同谈判，对合同条件作修改和补充。最 终双方达成一致，签订合同协议书。至此，一个有法律约束力的承包合同诞生了。 建筑工程承包合同 (二)合同执行阶段 这个阶段从合同签订到合同结束。承包商必须按合同规定的数量、质量、工 期和技术要求完成工程施工和竣工，完成工程的保修责任，同时又得到合同规 定的价格，最终合同结束。