Transcript 合同法及实施条例主要内容及应用

劳动合同法的主要内容
和操作实务
(民营企业法律法规培训班)
2013年9月
一、劳动合同法的立法背景
二、劳动合同法的影响
三、劳动合同法及实施条例的主要内容
一、劳动合同法立法背景
（一）我国劳动合同制度发展简况
♦ 1983年，原劳动人事部发布了《关于积极试行劳动
合同制度的通知》，提出在国有和集体企业新招职
工中试行劳动合同制。
♦ 1986年7月，国务院发布了《国营企业实行劳动合
同制暂行规定》，决定在国有和集体企业新招职工
中实行劳动合同制度。
♦ 1992年，原劳动部下发了《关于进一步扩大试行全员
劳动合同制的通知》，提出在企业内部打破干部工人身份
界限，实行全员劳动合同制度。
♦ 1994年7月，颁布《劳动法》，将劳动合同制度作为
法定的用工制度，标志着我国劳动合同制度的正式建立。
♦ 2007年6月29日，颁布《劳动合同法》，2008年9月
18日，颁布《劳动合同法实施条例》 ，进一步完善了劳
动合同制度。
（二）劳动合同法的立法背景
♦ 劳动合同签订率低，劳动者和用人单位合法权益得
不到有效保护；
♦ 劳动合同短期化现象普遍，劳动关系不稳定；
♦部分单位利用强势地位侵犯劳动者合法权益现象严
重；
♦ 新型劳动关系出现，原有法律制度不相适应。
（三）劳动合同法的立法宗旨
♦ 完善劳动合同制度
♦明确双方当事人的权利和义务,保护劳动者
的合法权益
♦ 构建和发展和谐稳定的劳动关系
二、劳动合同法的影响
劳动合同法对企业不利的十大变化
•
一：规章制度制定不再是企业单方行为_------重要规章制度经职工讨论,与工
会或职工代表协商确定
•
二：用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本----每月付双薪,一年后视为无
固定期限劳动合同
•
三:无固定期限劳动合同订立门槛大大降低,该签不签成本高
•
四:试用期法律规制更严格
•
五:劳动者可走人的情形扩大
•
六:裁员时要承担社会责任
•
七:劳动合同到期终止也要支付经济补偿金
•
八:违法辞退成本成倍上升
•
九:劳务派遣用工风险增加
•
十：天价跳槽赔偿时代终结,用人单位不能随意约定劳动者解除劳动合同的违
约金
劳动合同法带给企业的十大机遇
1.
放宽了劳动合同订立的时间要求，有利于企业依法操作
2.
服务期设定条件大大放宽，有利于企业降低员工培训的风险。
3.
企业知情权在法律上确立，有利于企业控制员工入职风险。
4.
秘密保护纳入法制轨道，有利于企业保护知识产权。
5.
经济性裁员的条件降低，有利于企业参与市场竞争。
6.
代通知金制度确立，有利于增加企业辞退员工的选择余地
7.
员工试用期辞职也需提前通知，有利于企业做好工作交接
8.
经济补偿金限高，有利于企业节约用工成本。
9.
其他用工形式在法律上确立，有利于企业灵活选择用工方式。
10.
增加了办理工作交接的规定，有利于企业的业务接续
三、劳动合同法及实施条例主要内容
（一）关于适用范围
1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位
等组织(依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会)
与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，
适用本法。
2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，
订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
3、事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或
者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规
定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
（二）关于劳动合同订立
1、订立劳动合同的原则
◆ 合法
◆ 公平
◆ 平等自愿
◆ 协商一致
◆ 诚实信用
《劳动合同法》
• 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享
有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休
假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管
理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职
工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代
表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当
的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决
定公示，或者告知劳动者。
2、订立劳动合同的主体
◆ 用人单位
◆ 劳动者
实施条例第四条进一步明确用人单位设立的
分支机构签订劳动合同问题：
♦ 依法取得营业执照（分公司等）或登记证
书的（社会团体），可以直接订立
♦ 未取得营业执照或登记证书的，必须有用
人单位的委托才能订立
3、劳动合同的形式
法定形式：书面劳动合同
(非全日制用工可以订立口头协议)
4、劳动合同的订立时间
♦ 建立劳动关系之前，订立劳动合同
♦ 建立劳动关系之时，订立劳动合同
♦ 建立劳动关系之后，用工之日起一个月内订立劳动合同
5、劳动合同的种类
♦ 固定期限劳动合同：用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动
合同；
♦ 无固定期限劳动合同：用人单位与劳动者约定无确定终止时间的
劳动合同；
♦ 以完成一定任务为期限的劳动合同：用人单位与劳动者约定以某
项工作的完成为合同期限劳动合同。
6、订立无固定期限劳动合同的规定
有下列3种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，
除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳
动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足
十年的；
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》
第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
7、劳动合同的内容
▲ 必备条款
（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（3）劳动合同期限；
（4）工作内容和工作地点；
（5）工作时间和休息休假；
（6）劳动报酬；
（7）社会保险；
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
▲ 约定条款
（1）试用期；
（2）培训；
（3）保守秘密；
（4）补充保险和福利待遇等。
8、试用期规定
♦ 试用期的期限：劳动合同期限，不满3个月的不得约定试用期；3
个月-1年，试用期不得超过1个月；1年-3年，试用期不得超过2个月；
3年以上或无固定期限合同，试用期不得超过6个月。
♦ 试用期的工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者
劳动合同约定工资的80%，且不得低于最低工资标准。
9、违约金的规定
（1）服务期及违约责任
▲ 服务期
《劳动合同法》第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供
专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，
约定服务期。”也就是说，用人单位只有对劳动者进行专业技术培训，
才能与劳动者约定服务期。
▲ 违约责任
《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定
的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用
人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过
服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
这里的培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而
支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用
于该劳动者的其他直接费用。
（2）竞业限制及违约责任
♦ 竞业限制的人员范围：高级管理人员、高级技术人员、负有保密
义务人员
♦ 竞业限制期的期限：不得超过二年
♦ 竞业限制期间，用人单位要按月给被限制人员支付经济补偿；
劳动者违反竞业限制条款须支付违约金
10、劳动合同无效的规定
下列劳动合同无效或者部分无效：
①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情
况下订立或者变更劳动合同的；
②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
③违反法律、行政法规强制性规定的。
11、订立合同时用人单位必须遵守的规定
♦ 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件；
♦ 不得要求劳动者提供担保或收取劳动者财物；
♦ 劳动合同文本双方各持一份；
♦ 建立职工名册。
12、用人单位不订立劳动合同的责任
♦ 用工之日起超过一个月不满一年：用人单位自用工之日起满一个
月的次日至补订书面劳动合同的前一日，每月支付两倍工资。
♦ 用工之日起满一年仍不订合同：满一个月次日至满一年的前一日
期间支付两倍工资；从满一年的当日视为订立无固定期限合同。
13、劳动者不愿签订劳动合同的处理
（1）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不
与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止
劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付
其实际工作时间的劳动报酬。
（2）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立
书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补
订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单
位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条
的规定支付经济补偿。
（三）关于劳动合同履行与变更
1、劳动合同履行
（1） 劳动合同履行的原则
♦ 全面履行：按照劳动合同的约定履行全部义务，而不是部分义务。
♦ 亲自履行：在劳动合同双方当事人之间履行，不允许任何第三方
代为履行。
♦ 协作履行原则：劳动合同双方当事人不仅应履行自己的义务，还
应协助对方履行义务。
（2）特殊情形下劳动合同的履行
♦ 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，
不影响劳动合同的履行。
♦ 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动
合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
（3）用人单位在劳动合同履行中的义务
♦ 依法支付劳动报酬 ；
♦ 保障劳动者休息休假权；
♦ 保护劳动者的生命安全和身体健康。
2、劳动合同变更
（1）劳动合同变更的原则
♦ 平等自愿原则
♦ 协商一致原则
♦ 合法性原则
（2）劳动合同变更的形式
采取书面形式
（四）关于劳动合同解除和终止
1、劳动合同的解除
（1）协商一致解除
《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以
解除劳动合同。”
（2）劳动者单方解除劳动合同
(1)试用期内提前3天通知
(2)劳动合同期内提前30天书面通知
(3)用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同
①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
②未及时足额支付劳动报酬的；
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益
的；
⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背
真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利
的；
⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
(4)不需事先告知，劳动者可立即解除劳动合同
①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动
者劳动的；
②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
3）用人单位单方解除劳动合同
(1)劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同
①在试用期内被证明不符合录用条件的；
②严重违反用人单位的规章制度的；
③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工
作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效
的；
⑥被依法追究刑事责任的。
(2)用人单位提前30天书面通知或额外支付一个月工资后解除劳动
合同
《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前
30天书面通知或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：
①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原
工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜
任工作的；
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合
同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达
成协议的。
(3)用人单位经济性裁员
①依照企业破产法规定进行重整的；
② 生产经营发生严重困难的；
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变
更劳动合同后，仍需裁减人员的；
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生
重大变化，致使劳动合同无法履行的。
4）用人单位不得解除劳动合同的情形
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职
业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期
间的；
(2)在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部
分丧失劳动能力的；
(3)患病或因工负伤，在规定的医疗期内的；
(4)女职工孕期、产期、哺乳期的；
(5)本单位工作连续满15年且距法定退休年龄不足5年的；
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
2、劳动合同的终止
（1）劳动合同终止的情形
♦ 劳动合同期满的；
♦ 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
♦ 劳动者死亡或被法院宣告死亡、失踪的；
♦ 用人单位依法破产；
♦ 用人单位被吊销营业执照、关闭、撤销、提前解散的；
♦ 法律法规规定的其他情形（如条例规定劳动者达到法
定退休年龄的）。
（2）用人单位不得终止劳动合同的情形
劳动合同期满，有42条不得解除劳动合同的6种情形之
一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，
因工负伤丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的
终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
3、经济补偿
（1）经济补偿金的支付条件
一类是用人单位非因劳动者过错而解除劳动合同的，
劳动合同法第36、40、41条；
二类是因用人单位过错劳动者提出解除劳动合同的，
劳动合同法第38条；
三类是因劳动合同期满终止劳动合同的（除用人单位
维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不
同意续订的情形外），或工作任务完成终止劳动合同的，
劳动合同法第46条第5项，实施条例第22条；
四类是因用人单位主体消亡而终止劳动合同的，劳动
合同法第44条第4、5项；
五类是超过一个月劳动者不订立书面劳动合同用人单
位终止劳动关系的，实施条例第6条。
（2）经济补偿的标准
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支
付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年
的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工
资的经济补偿。
月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的
平均工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和
补贴等货币性收入。
4、用人单位违法解除或终止劳动合同的处理
（1）继续履行。用人单位违法解除劳动合同，如果劳动者要求继续
履行劳动合同，并且劳动合同能够继续履行的，用人单位应当继续履
行劳动合同。
（2）用人单位支付赔偿金后解除劳动合同。用人单位违法解除劳动
合同，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继
续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。
（3）赔偿金的标准：经济补偿标准的二倍
（4）赔偿金的计算年限：自用工之日起计算
（5） 违法解除或终止合同支付赔偿金的不再支付经济补偿
5、劳动合同解除或终止的后续工作
（1）用人单位单方解除劳动合同的程序要求（劳动合
同法 43条）
（2）出具解除或终止劳动合同证明，15日内办理档案
和社保关系转移
（3）劳动合同保存2年备查
（五）关于其它形式用工
♦ 劳务派遣用工
♦ 非全日制用工
1、劳务派遣用工
（1）劳务派遣的概念
所谓劳务派遣，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者
订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的
一种特殊用工形式。
♦ 劳务派遣单位——劳动者（劳动关系）
♦ 用工单位——劳动者（劳务关系）
♦ 劳务派遣单位——用工单位（合作关系）
（2）劳务派遣单位的设立
•
•
•
•
•
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政
许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，
任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
（3）劳务派遣的岗位、合同和劳动报酬
♦ 岗位规定：临时性、辅助性、替代性
•
劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充
形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
•
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替
代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工
作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
•
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量
的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
♦ 合同规定：劳务派遣单位与劳动者订立2年以上固定期限劳动合同
• ♦ 劳动报酬规定：同工同酬
• 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单
位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工
单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者
相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
• 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单
位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者
支付的劳动报酬应当符合前款规定。
（4）劳务派遣禁止性规定
♦ 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳
动者。
♦ 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
♦ 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派
遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
（5）劳务派遣单位的责任和义务
♦ 与被派遣劳动者订立劳动合同
♦ 对被派遣劳动者进行职业培训
♦ 按月支付劳动报酬；在无工作期间，按规定支付最
低工资
♦ 代扣代缴社会保险
（6） 被派遣劳动者的权利
♦ 享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利
♦ 有权在被派遣单位或用工单位依法参加工会
♦ 有权在劳动合同法第三十六条、三十八条情形下与
派遣单位解除合同
（7）用工单位的责任和义务
♦ 与派遣单位订立劳务派遣协议
♦ 按规定提供劳动条件和劳动保护
♦ 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬
♦ 支付加班费、绩效奖金，提供相关福利
♦ 对在岗被派遣劳动者进行岗位所必需的培训
♦ 连续用工的，实行正常的工资调整机制
♦ 不得将被派遣劳动者再派到其他单位
2、非全日制用工
（1）非全日制用工的概念
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一
用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作
时间累计不超过二十四小时的用工形式。
（2）有关非全日制用工的特别规定
♦ 可以建立多重劳动关系
♦ 可以订立口头协议
♦ 不得约定试用期
♦ 任何一方可以随时通知对方终止用工
♦ 终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿
♦ 执行最低小时工资标准
♦ 劳动报酬结算周期最长不得超过十五日