Transcript Jul.15 Morning Session-Xu Xiaodan

劳动合同变更、解除、终止和续订的
法律及实务问题
徐晓丹 合伙人
金杜律师事务所
2010年7月
劳动合同变更、解除、终止和续订的法律及实务
问题
目录
劳动合同的变更
劳动合同的解除
劳动合同的终止
劳动合同解除或终止后的权利义务
劳动合同的续订
劳动合同的变更 (1)
企业能否单方变更劳动合同？
 原则：平等自愿、协商一致，企业不得单方面变更劳动合同
 例外
‐劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作
‐劳动者不能胜任工作
劳动合同的变更是否必须采用书面形式
 对“书面形式”的理解和灵活把握
 提示：企业应注意保留与劳动合同变更的相关书面文件，如电子
邮件、经劳动者签字的面谈记录等
劳动合同的变更 – 案例1
案例1：A公司与B员工在劳动合同中约定：B员工在财务部担任会计职
务。在劳动合同履行过程中，B员工主要负责上海分公司的财务工作。
然而，经过考核，A公司发现B员工并不能胜任该工作，遂单方决定将B
员工的工作内容变更为负责北京分公司的财务工作。B员工认为，A公司
单方变更自己的职务违反了劳动合同的约定，因此拒绝办理工作交接手
续，并且拒绝到岗上班。
 哪些事项的变更属于对劳动合同的变更？
 用人单位可否单方变更劳动合同?
劳动合同的解除 (1)
企业可单方解除劳动合同的情形
 立即解除
‐劳动者严重违反用人单位的规章制度
‐劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害
‐劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任
务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正
‐因《劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项规定的情形致使劳
动合同无效
‐劳动者被依法追究刑事责任
劳动合同的解除 – 案例 2
案例2 ：因劳动者严重违纪，用人单位单方解除劳动合同
A公司与B员工在劳动合同中约定的办公时间为上午8:30到下午5:30，
周一到周五，并且A公司的办公区都安装了门禁系统。从某年2月1
日至29日，A公司发现没有B员工的门禁出入记录，因此认定B员
工存在连续多日旷工的严重违纪行为。进而，A公司依据公司的规
章制度解除了与B员工的劳动合同。
 用人单位依法有权以严重违纪为由解除与劳动者的劳动合同。
 用人单位应该就劳动者存在严重违纪行为承担举证责任。
 在目前的司法实践中，仲裁委员会和法院对用人单位举证责任
的要求比较严格 。
劳动合同的解除 – 案例 3
案例3：因劳动者严重失职，用人单位单方解除劳动合同
B员工担任A公司的总经理。在A公司多名员工的劳动合同即将到期前，
A公司的人力资源总监多次提示B应及时决定是否与该等员工续签劳动
合同。但B始终未予理会，最终导致在合同到期后，大量员工在没有续
签合同的情况下继续在A公司工作。随后，有几名员工以A公司未与其
签订书面劳动合同为由，提起了劳动争议仲裁和诉讼，要求A公司支付
未签书面劳动合同期间的双倍工资，并要求解除劳动关系并由A公司支
付经济补偿金。A公司因此遭受了几十万的经济损失。A公司随后以B
严重失职，并给公司造成重大损失为由解除了B的劳动合同。
 公司是否明确规定了员工的职责范围？
 如何证明严重失职行为以及给公司造成的重大损失？
劳动合同的解除 – 案例 4
案例4：因劳动者的兼职行为，用人单位单方解除劳动合同
员工B在A公司工作多年，担任管理职务。B在未经A公司的同意下，
兼职做C保险公司的保险代理人，并且向A公司的多名同事推销保险。
A公司的《员工手册》规定员工不得“受聘于其他单位，不得有其他工
作”。经过调查了解，A公司向B员工表明了A公司反对其兼职保险推
销员、并向同事推销保险的立场。然而，B员工拒绝承认其存在任何
不当行为，并且继续兼职保险推销。A公司因此解除了与B员工的劳
动关系。
 如何证明员工与其他单位存在劳动关系或劳务关系？
 用人单位的规章制度中应有限制兼职的规定。
劳动合同的解除 – 案例 5
案例5：因劳动者被追究刑事责任，用人单位单方解除劳动合同
乙员工在甲公司任职期间因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕。在司法
机关对其进行羁押且尚没有对其做出处理决定的时候，其劳动
合同到期。公司依据劳动合同到期终止的相关规定终止了其劳
动合同，并向其支付了相应经济补偿金。后该员工被判刑。
 如员工因涉嫌犯罪被依法逮捕，公司是否有权立即解除劳动
合同？
 如果劳动合同存续期间员工被羁押，公司是否有义务向其支
付工资？
劳动合同的解除 (2)
 提前30日书面通知或支付1个月“代通知金”的用人单位单方解除
‐劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工
作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
‐劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工
作的；
‐劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无
法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成
协议的。
 关于代通知金
‐按照该劳动者上一个月的工资标准确定（《劳动合同法实施条例》
第二十条）
劳动合同的解除 (3)
 经济性裁员: 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者
裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位
提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工
的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人
员：
‐依照企业破产法规定进行重整的;
‐生产经营发生严重困难的；
‐企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同
后，仍需裁减人员的；
‐其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，
致使劳动合同无法履行的。
劳动合同的解除 (4)
 经济性裁员中的优先留用
‐与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
‐与本单位订立无固定期限劳动合同的；
‐家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
 经济性裁员中的重新招用
‐用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招
用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招
用被裁减的人员。
劳动合同的解除 – 案例 6
案例6：用人单位在经济性裁员中没有履行法定程序
甲公司因受金融危机影响，生产经营发生严重困难，因此进行
了经济性裁员。在报送劳动行政部门的裁减人员名单中，乙员
工并不包括其中。进行完这次经济性裁员后，甲公司出于缩减
成本的考虑希望解聘乙员工。于是，甲公司以公司经营不善为
由解除了与乙员工的劳动合同。乙员工认为甲公司实施了违法
解除，提起劳动仲裁。
 经济性裁员的人数要求
 经济性裁员的严格程序性要求：向劳动行政部门报告裁减人
员名单
劳动合同的解除 (5)
企业不得解除劳动合同的情形
 劳动者从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者
疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
 劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失
劳动能力的；
 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
 劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
 法律、行政法规规定的其他情形。
劳动合同的解除 (6)
企业违法解除劳动合同的法律责任
 继续履行劳动合同
 支付赔偿金——双倍经济补偿
赔偿金
 《劳动合同法》第八十五条与第八十七条“赔偿金”的区别
 赔偿金的计算
劳动合同的解除—几种常见疑难情形的处理（1）
如何解除试用期不符合录用条件的员工
 协商解除
 企业单方立即解除
‐企业对“不符合录用条件”承担举证责任
‐录用条件的约定
‐试用期间的考评
‐提前通知工会
‐不需要提前通知或支付代通知金
‐不需要支付经济补偿金
劳动合同的解除—案例7
案例7：某电子公司软件部经理甲看重其朋友乙的销售工作经验，
介绍乙至其公司任销售专员一职。当时甲并未向乙出示任何招
聘条件，也没有通过其他方式向乙介绍公司的招聘条件。公司
在与乙签订劳动合同时只约定了乙的职位，未约定其岗位具体
的工作要求。在乙的试用期内，公司以乙不满足公司录用条件
为由与其解除劳动合同。乙不服，提起劳动仲裁。
 企业需要有明确的录用条件
 企业需要举证证明员工不符合录用条件：比如试用期内的考
评。考评程序应客观合理。
劳动合同的解除—几种常见疑难情形的处理 （2）
如何解除严重违纪的员工
 协商解除
 企业单方立即解除
‐企业对“员工严重违反企业的规章制度”承担举证责任
‐企业内部规章制度的效力：内容合法、民主程序、公示程序
‐规章制度中对严重违纪的规定——合理、明确
‐提前通知工会
‐不需要提前通知员工
‐不需要支付经济补偿金
劳动合同的解除—案例8
案例8：B员工是A公司的薪酬经理，同时还担任该公司的工会
主席。双方订立有保密协议，A公司的员工手册也规定了员工的
保密义务。然而，B员工在工作期间却泄露了其他员工的工资数
额等保密信息，给A公司造成了严重的负面影响。因此，A公司
以B员工严重违反公司规章制度为由单方向B员工发出了解除通
知，并在同日通知了公司工会。B员工认为其行为不构成严重违
纪，而且A公司未能履行提前将解除理由通知工会的法定义务，
因此构成违法解除。随后，该员工申请了劳动争议仲裁。
 单方解除行为的实质要件：员工严重违纪
 单方解除行为的程序性要求：提前以书面形式将理由通知工
会，并以书面方式告知员工
劳动合同的解除—几种常见疑难情形的处理 （3）
如何解除不胜任的员工
 协商解除
 企业单方解除
‐企业对员工不胜任工作承担举证责任，如员工的考核结果
‐经过培训或调整工作岗位仍不能胜任，需要再次对其进行考核
‐提前通知工会
‐企业应提前30日书面通知员工或支付一个月代通知金
‐支付经济补偿金
劳动合同的解除—案例9
案例 9：A公司发现B员工和C员工在年终考核时不合格，于是做出了下
列处理：
 公司为这两名员工分别制定了绩效改进计划，在该计划里设定了这
两名员工的绩效目标并要求他们参加相应的培训。B员工接受了绩
效改进计划，并参加了相应培训。然而，C员工却拒绝接受绩效改
进计划。
 对于B员工，公司在该绩效改进计划结束时，对他再次进行了考核，
发现他仍未达到绩效目标。于是，A公司依据《劳动合同法》“不胜
任”的相关规定解除了与B的劳动合同。
 对于C员工，因为其拒绝接受公司的绩效改进计划，公司根据《员
工手册》的规定对其进行了书面警告的纪律处分，并要求其接受和
履行绩效改进计划。然而，C员工仍拒绝接受。因此，A公司依据
《员工手册》再次对他进行了书面警告的纪律处分。随后，根据
《员工手册》的相关规定，A公司以C员工连续两次的违纪行为构成
严重违纪为由，向其送达了违纪解聘通知书。
劳动合同的解除—案例9
问题：
 如何判定“不胜任”？通常需要合理的绩效考核程序。
 根据《劳动合同法》第40条的要求，因员工不胜任解除劳动
合同，需要先经过培训或调岗的前置程序。
 如果员工拒绝接受培训或调岗，公司可以尝试与员工协商解
除劳动合同。如果协商不成，还可以考虑以严重违纪为由解
除劳动合同。但这种方式存在一定的法律风险。
劳动合同的解除—几种常见疑难情形的处理 （4）
如何解除长期请病假的员工
 协商解除
 企业单方解除
‐医疗期内不得解除
‐企业提前30日通知员工或支付一个月代通知金
‐提前通知工会
‐支付经济补偿金
‐支付不低于员工本人六个月工资收入的医疗补助费
劳动合同的解除—案例 10
案例 10 ：某跨国公司的高管，实际工作年限达10年以上，在公司工
作年限不足10年。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，
他有权在15个月内累计享受9个月的医疗期。这个公司的病假工资比
例高达月工资的80%。这个员工以“抑郁症”为名，从2006年起一直断
断续续地休长病假，在不工作的情况下享受高额工资。 后公司与其
协商解除劳动合同
劳动合同的解除—案例 10
问题：
 员工医疗期满后，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病
致残程度鉴定标准对其进行劳动能力鉴定。
 如果员工拒绝进行劳动能力鉴定，则可以按照下列方式处理：
‐如员工拒绝鉴定并到公司上班，则公司无法以医疗期满不能
从事原工作为由解除合同，但可与该员工协商解除或寻找其
他理由解除。
‐如员工拒绝鉴定，并继续病休，我们倾向认为，公司可要求
员工回岗工作，不再允许其继续病休。如果不返回工作，认
定其为旷工，可以按照旷工（严重违纪）解除其劳动关系。
劳动合同的终止 (1)
劳动合同终止的情形（《劳动合同法》第44条）
 劳动合同期满
 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇（达到法定退休年
龄）
 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪
 用人单位被依法宣告破产
 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决
定提前解散的
 法律、行政法规规定的其他情形
企业与劳动者不得约定劳动合同终止条件
劳动合同的终止 (2)
劳动合同不得终止的情形（法定延续）
 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者
疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的
 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力
的
 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的
 女职工在孕期、产期、哺乳期的
劳动合同的终止 (3)
劳动合同终止的经济补偿金
 需要支付经济补偿金的情形
‐ 合同期限届满（固定期限、以完成一定工作任务为期限，例外—
—用人单位维持或提高劳动合同的约定条件续订合同，劳动者不
同意的）
‐企业被依法宣告破产
‐企业被吊销营业执照、责令关闭、撤销或企业决定提前解散
 《劳动合同法》实施以前，劳动合同终止是否支付经济补偿金，
各地针对不同终止事由有不同规定。如在上海，《劳动合同法》
实施之前劳动合同因用人单位破产、解散或者被撤销而终止的，
用人单位需要支付经济补偿金。但是，《劳动合同法》实施之前
劳动合同到期终止的，用人单位无需支付经济补偿金。
劳动合同的终止 – 案例 11
案例 11：甲员工劳动合同即将在8月份到期。公司决定与甲员工续
订劳动合同，但未通知甲员工其续订劳动合同的意向。劳动合同到
期日后，甲员工仍继续为公司工作。两个月后，公司向甲员工送达
了《正式续签劳动合同通知书》，但由于公司在续订的劳动合同中
对甲员工岗位进行了变更，甲员工拒绝签订新的劳动合同。于是在
10月份，公司向甲员工送达《劳动合同终止通知书》。
 劳动合同期满后员工仍继续为公司工作：事实劳动关系的形成
 《劳动合同终止通知书》：实际为事实劳动关系的单方解除
劳动合同的解除/终止后义务（1）
企业的义务
 出具解除/终止劳动合同的证明（ 包括劳动合同期限、解除/终止日
期、工作岗位、在本单位的工作年限）
 15日内为劳动者办理人事档案和社会保险关系转移手续
 保存相关文件至少两年备查，包括：劳动合同、工资支付记录等
 依法支付经济补偿金
员工的义务
 办理工作交接手续
 保密义务
 竞业限制义务
劳动合同的解除/终止后义务（2）
竞业限制条款：
 期限
 竞业限制期间经济补偿的数额
 违反竞业限制义务的违约金
 竞业限制条款的有效性
劳动合同的解除/终止后义务 – 案例12
案例12：某高科技企业甲公司，在乙员工的劳动合同中约定了
竞业限制条款。该条款明确约定合同解除或终止后的六个月内，
乙员工不得为自己或为他人经营与甲公司相类似或相竞争的事
业。但是，甲公司未与乙员工约定竞业限制补偿金，一年后，
乙员工辞职。在乙员工离职时，甲公司未向其支付竞业限制补
偿金。后乙员工进入甲公司的竞争对手丙公司工作。甲公司要
求乙员工履行竞业限制义务，离开丙公司。但乙员工以公司从
未向其支付经济补偿金为由拒绝。
 公司需要向员工支付竞业限制补偿金，才可以要求员工履行
竞业限制义务。
劳动合同的续订
续订劳动合同
 双方协商一致
 不得约定试用期
因续订而导致无固定期限劳动合同的情形
 在企业连续工作满十年
 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无《劳动合同法》第39
条和第40条第1项、2项的情形，并续订劳动合同
 企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，
劳动者在该企业连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年
劳动合同的续订 – 案例13
案例 13：A公司本来愿意续订与B员工的劳动合同，所以，在劳
动合同到期日后，A公司便留任B员工继续工作。然而，由于疏
忽，在劳动合同到期后，A公司却迟迟未与B员工签订任何书面
劳动合同。B员工因此向A公司索要劳动合同到期日后在A公司
工作期间的双倍工资，并提起了劳动争议仲裁。
 如果用人单位意图与劳动者续订劳动合同，应在劳动合同到
期时及时续签书面劳动合同。
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