Transcript Jul.14 Afternoon Session-Xu Xiaodan

劳动争议仲裁与诉讼中的程序性问题
——实务操作及案例分析
徐晓丹 合伙人
金杜律师事务所
2010年7月
劳动争议仲裁与诉讼中的程序性问题
目录
劳动争议的调解及一裁两审制度
劳动争议的管辖
劳动争议的举证责任
劳动争议仲裁及诉讼中的财产保全
在劳动争议案件中追加共同被告或者第三人
劳动争议的调解及和解程序
劳动争议裁决和判决的执行
劳动争议的调解及一裁两审制度
我国劳动争议的处理制度 —— 协商及“一调一裁两审”
 劳动争议发生后，当事人可以先进行协商
 协商不成的，或当事人不愿意协商的，可以申请劳动调解
 调解不成，或者不愿意调解的，当事人可以向劳动争议仲裁委员
会申请仲裁
 对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，诉讼程序按照民
事诉讼法的规定，实行两审终审制
处理劳动争议的“一调一裁两审”制度将仲裁作为诉讼的一个前置程
序。一般情况下，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。
“一调一裁两审”制度的变通
一裁终局
 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最
低工资标准十二倍金额的争议
‐上海市法院认为一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标
准确定该申请是否属于一裁终局的事项。
 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面的争
议
 劳动者对于上述仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼
 用人单位申请撤销终局裁决的，需要具备法定事由
“一调一裁两审”制度的变通
可以不经仲裁的情形
 仲裁委逾期未作出裁决，申请人可以就该争议事项向法院起诉
 仲裁委作出不予受理决定的，申请人可以向法院起诉
“一调一裁两审”制度的变通
案例：个别地方的劳动争议仲裁委员会（比如上海）因为案件排期的问题，
往往在立案后不能在法定的审限（45+15）内审理完毕。因此当事人常常
申请仲裁委员会出具不能及时审结案件的证明，随后当事人凭该证明到法
院提起诉讼。
 可能导致“一裁两审制度”无从落实
劳动争议的管辖 — 仲裁管辖
劳动仲裁管辖
 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委
管辖
 双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲
裁委申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委管辖
 案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改
变该劳动争议案件的管辖
涉外仲裁管辖
 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者（无论国籍）发生的劳动
争议受中国劳动仲裁机构的管辖
 中华人民共和国境外的公司与中国籍的劳动者发生的劳动争议不受
中国劳动仲裁机构的管辖
劳动争议的管辖 — 诉讼管辖
一般管辖原则
 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层法院管
辖
 劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层法院管辖
 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的法院起诉的，后受理
的法院应当将案件移送给先受理的人民法院
涉外管辖
 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者（无论国籍）发生的劳动
争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层法院管辖
 劳动仲裁机构不受理的境外企业与劳动者的劳务合同纠纷案件。全
国有些地方的法院也不受理该类案件。但上海的法院是可能按照一
般民事纠纷受理该类案件的。
劳动争议的管辖- 案例1
案例1：
A公司是一家在美国设立的公司，其与中国籍员工B签订了一份劳
动合同。随后B根据A的指派，先后被派往A在香港和中国内地设立
的子公司C公司和D公司担任高级管理人员。
金融危机期间，A公司经与B员工协商，双方同意在A公司向B支付
一定经济补偿的条件下，B与A、C、D三家公司解除劳动关系。随
后，B 员工与A公司、C公司和D公司分别签订了三份解除协议。三
份解除协议中都约定将由A公司向B支付一定金额的补偿。然而，
在实际履行中，A公司由于特殊原因迟迟未向B员工支付约定的经
济补偿，B员工随后在中国的劳动争议仲裁机构以A、C、D三家公
司为共同被申请人提起了仲裁申请。
劳动争议的管辖- 案例1
然而，仲裁机构以被申请人均不在中国境内注册为由，不予受
理。
随后，B员工又向A公司在国内设立的代表处所在地的法院提起
诉讼， 法院以不具有管辖权为由驳回了起诉。
问题：
 中国籍劳动者与外国公司的劳动争议是否受中国劳动争议仲
裁机构的管辖?
 中国籍劳动者与外国公司的劳动争议是否受中国人民法院的
管辖?
 如果本案的员工向D公司（A公司在中国设立的子公司）所
在地的法院提起诉讼，该法院是否有管辖权？
劳动争议的举证责任（1）—— 一般规定
原则 — 谁主张谁举证
 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
例外
 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当
提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
按以上原则无法确定举证责任，法律又无具体规定时如何确定？
 仲裁庭可根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等
因素确定举证责任的承担
劳动争议的举证责任 – 案例 2
案例2：A公司与B员工就加班工资发生争议。根据A公司《员工
手册》的规定，员工加班必须经过上级审批，否则员工在下班
时间后继续在公司工作的，不计为加班。后来B员工辞职，在离
职结算时双方因加班工资的金额产生分歧。A公司按照保存的B
员工加班申请审批单计算出一定金额的加班工资，然而B员工根
据上下班打卡记录主张其加班时间远远多于加班审批单记载的
时间，其应得的加班工资应该远远高于公司计算的金额。随后，
B员工将该争议提交劳动争议仲裁和诉讼。
 与加班记录有关的证据属于由用人单位掌握管理的证据，因
此用人单位对此承担举证责任
劳动争议的举证责任 – 案例 3
案例 3：
A公司对于销售人员的奖金计算制定有一套非常复杂的制度。B员工是
销售人员，在与A公司进行离职结算时，对于其应享有的销售奖金与A
公司产生争议。争议的焦点包括两方面：第一，关于其实际完成的销售
额，作为销售主管，B员工认为公司计算的他的销售业绩比其领导的团
队成员的业绩少，明显不合理，因此他认为公司少计算了他的销售业绩；
第二，根据其实际完成的销售业绩，其可以得到的销售奖金应该远高于
公司目前计算得出的金额。
劳动争议的举证责任 – 案例 3
 与员工销售业绩有关的证据属于由用人单位掌握管理的证据，
因此用人单位应对此承担举证责任
 用人单位如何举证绩效和绩效奖金的计算方法？
 比如：公司是否制定了清楚明了并且合法有效的绩效奖金评定
政策，是否保管有详实的销售记录？
劳动争议仲裁中的财产保全
 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，
劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所
地人民法院提出财产保全申请。
 目前上海、广东地区的法院接受劳动者在劳动争议仲裁阶段提出的
对用人单位的财产保全申请。
 由劳动者持劳动争议仲裁委员会《受理通知书》人民法院提出财产
保全申请。
劳动争议诉讼中的财产保全（1） — 诉前财产保全
申请条件
 情况紧急
 不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害
 申请人与被申请人之间存在债权债务关系
 双方的争议具有给付的内容
 请求的目的是为了判决的顺利执行或者是为了避免财产的损失
劳动争议诉讼中的财产保全（1） — 诉前财产保全
担保
 申请人应当提供担保，申请人不提供担保的，法院可以责令申请人
提供担保,,仍不提供的,驳回申请。但是,如果劳动者申请财产保全,考
虑到劳动者的经济能力,上海的法院可能接受劳动者不提供担保。
财产保全的解除
 诉前财产保全中，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起
诉的
 被申请人提供担保的
劳动争议诉讼中的财产保全（2） — 诉中财产保全
申请条件
 可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决或仲裁裁决不能执
行或者难以执行的案件
裁定依据
 根据当事人的申请
 仲裁机构提交的对方当事人的申请
 必要时法院可以自行做出财产保全的裁定
担保
 申请财产保全应当提供相当于申请财产保全数额的担保，申请人不
提供担保的，法院可以责令申请人提供担保,仍不提供的,驳回申请。
但是,如果劳动者申请财产保全,考虑到劳动者的经济能力,上海的法
院可以接受劳动者不提供担保。
劳动争议诉讼中的财产保全 – 案例 4
案例 4：A公司与B员工发生劳动争议，B员工向A公司索要离职补
偿金及奖金等近几十万元人民币。仲裁裁决作出后，双方均不服，
提起了诉讼。A公司由于长期经营不善，账面现金资产非常少。 B
员工考虑到即使胜诉A公司也可能无力履行债务，因此向受诉法院
提出了财产保全申请。但是，由于B员工自身的经济能力，其无法
提供相当于申请财产保全数额的担保。考虑到B员工的具体情况，
法院免除了其提供担保的义务，做出了财产保全的裁定。
 关于财产保全担保的金额和形式，各地法院都有不同的要求和
规定。根据《上海法院关于财产保全工作的若干规定》，上海
法院既接受物保，也接受人保。如果劳动者申请财产保全,考虑
到劳动者的经济能力,法院可以接受劳动者不提供担保。
在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（1）
共同诉讼
 共同原告：原告一方为两人以上的共同诉讼
 共同被告：被告一方为两人以上的共同诉讼
共同被告的追加
 必要共同诉讼
— 法院可依职权追加
— 法院可以根据参加诉讼的当事人的申请追加
 普通共同诉讼
— 可以不追加
在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（2）
应当追加为共同被告的情形
 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院
起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告
 劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位
为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为
共同被告
 发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用
人单位决定提前解散、歇业、不能承担相关责任的，依法将出
资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人
在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（3）
可以追加为共同被告的情形
 劳动者在用人单位与其他平等民事主体之间的承包经营期间，与
发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人们法院起
诉的，应当将承包方和发包方作为当事人
 用人单位分立为若干单位后，承受劳动权利义务的单位不明确的，
分立后的单位均为当事人
在劳动争议案件中追加共同被告和第三人（4）
第三人的概念
 对当事人所争议标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求
权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进
行的诉讼或者仲裁中去的人
第三人的类型
 有独立请求权第三人
 无独立请求权第三人
应作为无独立请求权第三人参加诉讼的情形
 用人单位招用尚未解除合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生
的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人
 原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列
劳动者为第三人
在劳动争议案件中追加共同被告和第三人- 案例5
案例 5：A公司与B员工签订有竞业限制条款，B员工在离职后违
反竞业限制的约定，就职于与A公司存在竞业关系的C公司。A
公司随后将B员工和C公司作为共同被告告到法庭。
 有关竞业限制的案件，如果以违约作为诉由，则某些法院可
能拒绝将新用人单位列为共同被告或第三人。目前，上海法
院的做法也不统一。
在劳动争议案件中追加共同被告和第三人- 案例 6
案例6：B员工是由劳务派遣机构C公司派遣到A公司工作的员工，
因与A公司存在工资争议，将A公司和C公司作为共同被告告上
法庭。
 争议内容涉及用工单位的，以劳务派遣单位和用工单位为共
同被告
 在目前大多数劳动者诉用工单位的案件中，劳务派遣单位往
往被列为共同被告
劳动争议的调解及和解程序
发生劳动争议后，当事人可以和解
 劳动者或者用人单位申请仲裁或提起诉讼后，可以自行和解
当事人达成和解协议的后果
 可以请求仲裁庭或法院根据和解协议作出调解书
 可以撤回仲裁申请或诉讼请求
对于争议不大的案件，从节省当事人费用和精力的角度出发，
建议当事人力图达成和解
劳动争议的裁决和判决的执行（1）— 执行条件
申请执行的条件
 须有当事人的申请
 当事人须在法定期限内提出申请
 当事人须向有管辖权的人民法院提出申请
 执行对象须是已经发生法律效力的调解书、裁决书、判决书
 条件：有履行义务的当事人逾期不履行的
劳动争议的裁决和判决的执行- 案例 7
案例7：
A公司与B员工就销售佣金发生劳动争议。最终，法院判决A公司向B
员工支付一定金额的佣金，但在判项中法院未提及该佣金金额是税前
还是税后的金额。判决生效后，A公司认为该佣金属于B员工的工资薪
酬所得，公司依法有义务代扣代缴个人所得税。随后，A公司根据
《个人所得税法》和相关法规代扣代缴了该笔佣金所对应的个人所得
税，并向税务机关予以缴付，然后，将纳税后的佣金余额支付给B员
工。B员工在收到该笔款项后，以A公司未能按照法院判决的金额向其
足额付款为由，向法院就判决金额与实际支付金额之间的差额对A公
司申请强制执行。
劳动争议的裁决和判决的执行- 案例 7
 用人单位在履行以金钱给付为内容的判决时，往往需要考虑
税负的处理问题
‐法院的判词中一般不示明判决金额是否应税
‐劳动争议仲裁委员会往往愿意在裁决中就个税税负问题予以
明确
谢谢大家！
徐晓丹 合伙人
电话：86-10-58785028
邮件：[email protected]