Transcript 第二十八章合同的效力
《侵权责任法》 与“医疗损害责 任” 昆明医学院 邓虹副教授 问题设想 ？ 1、如果你是一名急诊科医生，一名“喉管异物” 的 孩子前来就诊，你来不及征得患者及家属的同 意，就用刀片切开了患儿的喉管，是合法还是 非法？ 2、如果您是一位妇产科医生，患者因怀疑胎儿 “腹水畸形”到医院实施引产手术，谁知引下 来 的是一活体女婴，经B超确诊确实为“腹水畸 形”。您该怎么办？ 3、如果你是一名住院医师，所管的患者是肝癌晚 期，患者与家属均要求实施“安乐死”，您该 1、侵权责任法颁布前医疗损害责任介绍 2、侵权责任法概况 3、医疗损害责任立法概述 一、侵权责任法颁布前医疗损害责任 介绍 医者乃仁者之术 改革开放三十年 社会不断发展与进步 医学科学发展一日千里 医疗技术水平日新月异 经济体制深刻变革 社会结构深刻变动 思想观念深刻转变 利益结构深刻调整 医患关系巨大变化 医疗纠纷逐年增多 医患关系紧张 “医闹”事件不断升 干扰正常医疗秩序 制约医疗卫生事业发展 级 影响社会稳定与和谐 医疗纠纷的处理状况 没有统一的法律，主要依据行政法规 《中华人民共和国民法通则》 《医疗事故处理办法》 《医疗事故处理条例》 最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例审理 医疗纠纷民事案件的通知》 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 《医疗事故处理办法》 存在的问题 赔偿数额过低 医疗事故的范围界定过窄 生命健康权利 得不到保障 损害得不到补偿 鉴定机构设置有问题 老子鉴定儿子 鉴定程序不透明 暗箱操作 人员组成不合理 缺乏信任 2002年国务院 《医疗事故处理条例》 1、扩大了医疗事故的范围 2、重新划分医疗事故类型和等级 3、准确界定免责事由——紧急医疗、医疗意外、医学技 术限制、无过错输血、患方延误、不可抗力 4、鉴定体制改革 5、充分保护和尊重患者权利——病历资料复制权、知情 同意权、证据保全 6、提高医疗事故的赔偿 7、加大了对医疗机构行政处罚的力度 国务院2002年 《医疗事故处理条例》 缺陷 1、医疗行为、医疗技术和医疗服务的特殊性与患者 权益无法达到平衡，集中体现在赔偿上 2、医疗体制改革无法和法律规范的制定接轨 3、法律层次过低，只能规范行政管理行为，在人民 法院处理医疗纠纷的问题上处于空白 4、与民事法律规范不协调，法律适用问题依然存在 以司法解释弥补立法不足 最高人民法院《关于参 照〈医疗事故处理条例〉 审理医疗纠纷民事案件 的通知》 利 解决了 《条例》 法律层 次上的 不足 弊 “条例实施后发 生的医疗事故引起的 医疗赔偿纠纷，诉到 法院的，参照条例的 有关规定办理”。 “因医疗事故以 外的原因”引起的其 它医疗赔偿纠纷，适 用民法通则的规定。” 诉因 的双 轨制 问题1 医疗纠纷诉因多元化 医疗事故的责任 非医疗事故的医疗过错责任 医患纠纷案由多元化 侵权之诉 违约之诉 《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行 为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权 选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他 法律要求其承担侵权责任。 利 在医疗技术 鉴定上使法 院审判有法 可依 弊 人民法院在民事审判 中，根据当事人的申请或 依职权决定进行医疗事故 司法鉴定的，交由《条例》 所规定的医学会组织鉴定， 因医疗事故以外的原因引 起的其他医疗赔偿纠纷需 要进行司法鉴定的，依照 《人民法院对外委托司法 鉴定管理规定》组织鉴定 鉴 定 的 双 轨 制 问题2 鉴定双轨制 医疗事故技术鉴定 司法鉴定 利 弊 《条例》施行后， 人民法院审理因医疗 在赔偿上使 事故引起的医疗赔偿 法院审判有 纠纷民事案件，在确 法可依 定医疗事故赔偿责任 时，参照《条例》第 49条、50条、51条和 52条的规定办理 赔 偿 的 不 统 一 问题3 赔偿不统一 赔偿项目 医疗损害赔偿 人身损害赔偿 11项 无死亡赔偿金 12项 计算标准 误工费 陪护费 被抚养人生活 费 丧葬费 伤残补助费 精神损害赔偿 二、侵权责任法概况 （一）立法趋势 （二）立法历程 （三）主要内容 中华人民共和国侵权责任法 中华人民共和国主席令 第二十一号 《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民 共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会 第十二次会议于2009年12月26日通过，现予公 布，自2010年7月1日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2009年12月26日 （一）侵权责任法立法趋势 侵权责任法律制度是一项古老的法律制度 其基本内容的核心：归责原则 约公元前1250年古巴比伦《汉穆拉比法典》 公元前450年古罗马《十二铜表法》 随着社会的发展，人类社会活动的增加，侵权 行为的类型和调整方法在不断变化 侵权法律制度的内容在不断更新、扩充 侵权责任法律制度的发展变化 1、侵权责任法保障的权利范围不断扩大，承 担 保护 责任的方式呈现多样化 财产权 知识产权 的对 二战后 象 责任承 担的方 式 损害赔偿 人格权 多样化的方式 2、侵权责任法在民法中的独立性得到增强， 逐渐从债法中分离 第一、补救方式的多样化 第二、现代社会侵权行为法发展迅速， 侵权责任法内容越来越丰富 3、责任主体与赔偿主体逐渐分离 国家的社会保险、强制保险、商业保 险、专项赔偿基金制度和侵权责任法律制 度的设立，共同在解决侵权纠纷中发挥作 用 4、侵权行为类型的多样化 社会越发展，侵权的形态就越复杂，为 了明确各种侵权行为的构成要件，在一般条 款之外，就各种特殊侵权作出规定，明确具 体的构成要件和免责事由。 采用一般条款与具体列举相结合方式 5、侵权法的归责原则日益多样化 归责原则是侵权责任法的核心内容 结果责任 过错责任 无过错责任 过错推定责任 公平责任 （二）我国《侵权责任法》立法历程 1986年以前制定了四十余部包含侵权责任内容 的单行法律 1986年《民法通则》中专章设“民事责任”， 对过错责任、无过错责任的归责原则、责任方式、典 型的侵权类型进行规定 为制定独立的《侵权责任法》奠定了基础 2002年九届全国人大常委会，“侵权责任 法”第一次出现在人们的视野中 名称：“民法典”草案中的“侵权责任 法编” 2008年12月，第十一届全国人大常委会第 六次会议对二审稿侵权责任法草案进行审议 草案分12章，共88条 二审稿增加了一章专门对医疗损害责任 进行规定 2009年10月，第十一届全国人大常委会第 十一次会议对侵权责任法草案进行第三次审 议 对医疗损害赔偿、死亡赔偿标准、劳务 活动侵权等事关民生的重大问题作出规定 2009年12月22日至26日，第十一届全国 人大常委会第十二次会议继续审议侵权责任 法草案 2009年12月26日以139票赞成、10票反 对、15票弃权的表决结果通过了《侵权责任 法》 2010年7月1日正式施行 （三）《侵权责任法》主要内容 《侵权责任法》共有十二章，九十二条 章序 条文数 第一章 5 第二章 20 第三章 6 第四章 9 第五章 7 第六章 6 第七章 11 第八章 4 第九章 9 第十章 7 第十一章 7 第十二章 1 名称内容 立法宗旨、适用范围等一般规定 责任构成、归责原则和责任方式 不承担责任和减轻责任的情形 关于责任主体的特殊规定 产品责任 机动车交通事故责任 医疗损害责任 环境污染责任 高度危险责任 饲养动物损害责任 物件损害责任 生效时间 三、医疗损害责任立法概述 （一）医疗损害责任立法概况 （二）医疗损害责任立法特点 （三）医疗损害责任立法主要内容 （四）医疗损害责任立法缺陷 《侵权责任法》第七章11个条文规定 “医疗损害责任”，主要针对发生在医疗 机构内与医疗行为相关联的侵权责任形态 所做的规定 （一)医疗损害责任立法概况 目前，世界上还没有哪个国家对医 疗侵权赔偿进行专门立法，在侵权法中也没 有直接规定医疗损害责任制度，差不多都是 在执业医师法中作出规定，并将其归纳在 “专家责任”的侵权类型中 我国最初《侵权责任法》立法框 架中无医疗损害问题 2002年12月《侵权责任法草案》 （第一次审议稿）呈请九届人大常委会审 议时无专章规定医疗损害责任 2008年12月提交十一届全国人大 常委会审议《侵权责任法草案》（第二次 审议稿）出现了“医疗损害责任”专章共 14条 2009年10月，提交十一届全国人大 常委会审议的第三次审议稿只是将原来的14 条稍做删减，随后公示，向全社会广泛征求 意见 2009年12月形成《侵权责任法草案》 （第四次审议稿）呈交十一届全国人大常委 会第十二次会议审议，并最终获得通过 医疗损害责任在《侵权责任法》中以 专章规定，在世界上是首创，是中国特色 的《侵权责任法》 医疗损害责任作为《侵权责任法》七 种特殊侵权类型中的一种，是我国立法上 第一个纳入民法调整的专业人员责任类型， 为我国今后制定专家责任法做了有益的立 法探索 （二）医疗损害责任立法特点 1、医疗侵权纠纷处理由二元走向一元 （1）采用医疗损害责任的概念，规避了医疗事故的 概念，从外延上看，医疗损害责任大于医疗事故 （2）法律效力的位阶高于《医疗事故处理条例》 医疗侵权赔偿案件，无论是否构成医疗事故， 都将适用《侵权责任法》 例外限制 《侵权责任法》是一部重要的民事法律， 对于《医疗事故条例》这样一部行政法规来 说，大量的属于医疗事故防范和医疗事故行 政处理范畴内的内容，还不能完全代替，这 些内容仍然有效，只有涉及民事赔偿的内容 适用《侵权责任法》 2、明确了医疗损害责任的归责原则一般采用 过错责任原则，以过错推定为例外， 责任 主体为医疗机构 归责原则是确定侵权人承担侵权损害赔偿责任 一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，为确 定侵权人对自己的行为所造成的损害，以及对自己 所管理下的人或物所造成的损害是否应当承担赔偿 责任的原则（王利明） 过错责任原则基本含义 过错是加害人承担民事责任的基础 使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害， 而是因为有过失，其道理就如同化学上之原理， 使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧 ——耶林 有过错承担责任 无过错不承担责任 有多大的过错承担多大责任 医疗侵权责任构成 1、医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在违法 主体必须是医疗机构及其医护人员 必须发生在诊疗活动过程中 必须存在违法行为 2、必须对患者造成损害后果 3、违法行为和患者的损害后果之间存在因果关系 4、主观上存在过错 过错推定原则 推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的 另一事实存在（或不存在）的假定，这种推定与证 据问题息息相关，它可免除主张推定事实的一方当 事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明 责任转移于对方当事人。 过错推定是为了平衡原被告双方对证据和相关知 识掌握的情况，权衡双方的诉讼地位和诉讼实力而实 施的举证负担的重新分配 《侵权责任法》第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的， 推定医疗机构有过错： (一)违反法律、行政法规、规章以及 其他有关诊疗规范的规定； (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的 病历资料； (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。 医疗损害责任承担的主体是医疗机构 医疗损害责任的承担方式是替代责 任——由医疗机构代替医务人员承担相 应医疗损害责任 医务人员实施的医疗行为本质上是 履行职务的行为——医务人员对外实施 诊疗行为是以医疗机构工作人员名义进 行；利用医疗机构提供的场所、仪器、 设备等；由医疗机构收取服务费用 3、削弱了举证责任倒置制度 一般情形之下，侵权责任的一般原则采用过 错责任原则——“谁主张，谁举证” 只有在具备了58条所规定的三种情形之一时 采用过错责任推定——“被告人举证” 在证据和责任的分配上更为客观、公正和科学 与国外立法司法相一致 无因果关系举证责任倒置的规定 4、规定了医疗赔偿免责事由 免责事由可以包含减责事由，是指可以 免除或者减轻行为人责任的理由——抗辩事由从 抗辩成立后的结果上来看。 抗辩事由是被告人针对原告的损害赔偿 请求，证明自己责任不成立或者可以减轻责任的 理由，大陆法系又称为违法阻却事由。 侵权责任法在立法中充分考虑到医疗 行为的特殊性规定了三种免责事由，它继 承了《医疗事故处理条例》33条所规定的 六种免责事由 侵权责任法第60条 《医疗事故处理条例》33条 1、患者或者其近亲属 不配合医疗机构进行 符合诊疗规范的诊疗 5、因患方原因延误诊疗 导致不良后果的； 2、医务人员在抢救 生命垂危的患者等紧 急情况下已经尽到合 理诊疗义务 1、在紧急情况下为抢救垂 危患者生命而采取紧急医 学措施造成不良后果的 侵权责任法第60条 《医疗事故处理条例》33条 2、在医疗活动中由于患者病 情异常或者患者体质特殊而发 生医疗意外的 3、限于当时的医 疗水平难以诊疗 3、在现有医学科学技术条件 下，发生无法预料或者不能防 范的不良后果的 4、无过错输血感染造成不良 后果的 6、因不可抗力造成不良后果 的 5、突出了医疗机构的告知义务和病历管理义务 医疗告知是指作为医疗行为主体的医疗机 构和医务人员在医疗活动中将患者罹患疾病的病情、 医疗措施、医疗风险（并发症）等有关诊疗信息向 患者或者其家属如实告知的行为过程——法定义务 意 义 第一次将医疗机构及其医务人员的告知 义务和患者享有知情权、同意权写入我国的 民事法律之中，并且明确规定了医疗机构及 其医务人员未履行相应的告知义务所应承担 的法律责任。 《侵权责任法》在第55条和第56条用 了三个条文来规制医方的告知义务和患者 知情同意权，同时在第61条中规定了“保 障患者病历知情权”，也应视为医方的告 知义务和患者的知情权的范畴。 特点 1、医务人员在诊疗活动中向患者说明病情和医疗措 施，没有限制告知的方式；明确了需要实施书面 告 知并应当征得患方书面同意的情形：手术、特殊 检 查、特殊治疗 2、告知的内容除传统意义上的患者病情、医疗措施 和 医疗风险外，还应将替代医疗方案一并告知 3、规定了在“在紧急情况下”“不能”取得患者及 关于病历资料和病历管理义务 《侵权责任法》中有三条涉及，从医疗机 构及其医务人员规范书写、管理，到患者在病 例中的隐私权和知情权，以及医疗机构违反时 所面临的法律后果 注意：病历资料——病历 病案 客观病例——主观病历 医疗费用——医疗费用清单 6、对特殊医疗侵权损害赔偿责任进行了规范 （1）对医疗物品致患者损害的侵权责任 （2）患者的隐私权与过度医疗侵权责任 （3）患方侵犯医方合法权益的损害 （三）医疗损害责任立法主要内容 《侵权责任法》从54条至64条，共计11条， 专章规定了“医疗损害责任” 基 本 内 容 医疗侵权责任的概念及构成 医疗过错的认定原则 医疗过错推定的条件 医疗机构免予赔偿的事由 医疗物品责任 医疗机构制作并管理病历的责任 患者的知情权同意权隐私权及其保障 过度医疗和“医闹”的禁止性规定 医方合法权益的法律保护 内容 条文 评价 医疗侵权责任构成 第54条 医疗侵权过错认定 第57、58条 医疗侵权过错排除 第60条 告知义务 第50条第1款 侵犯知情同意权责任 第55条第2款 特殊诊疗义务 第56条 病历知情权和保障义务 第61条 病历隐私权及保障义务 第62条 医疗物品质量责任 第59条 医疗产品质量责任 禁止实施过渡医疗 第63条 一般性规定 医方合法权益受法律保护 第64条 患者健康权生命权 受到损害所应承担 的责任 患者知情权同意权 受到侵害所应承担 的责任 病历权益及医方保障义 务，患者隐私权的侵犯 一般性规定 （五）医疗损害责任立法缺陷 1、使用一些概括性语言造成实践中的混 乱 如：“限于当时的医疗水平难以诊疗” “与当时的医疗水平相应的诊疗义务” “尽到合理诊疗义务” 2、表述不准确 “限于当时的医 疗水平难以“诊 疗” “填写病历资料” “医疗费用”出现 在病历文件中 “目前医疗水平难以 明确诊断或者诊断清 楚但是不能根治的’ “书写病历资 料” “医疗费用清 单” 3、有的规定没有新意 第56条关于紧急医疗条件下“特殊医疗干预权” 的启动，目的是对急需手术或治疗的患者无人签字时 立即实施抢救的问题，使用了“不能取得”，对于明 确拒绝的是否属于该范围？ “特殊医疗干预权”在《医疗机构管理条例》33 条，《病历书写基本规范（试行）》10条有类似规定 认为：并入《侵权责任法》第60条第1款——不 配合诊疗 4、有的规定没有必要 《侵权责任法》第61 条 住院志、医嘱单、检 验报告、手术及麻醉 记录、病理资料、护 理记录、医疗费用等 病历资料 2010年《病历书写基本 规范》 病案首页、入院记录、病程 记录、手术同意书、麻醉同 意书、输血治疗知情同意书、 特殊检查（特殊治疗）同意 书、病危（重）通知书、医 嘱单、辅助检查报告单、体 温单、医学影像检查资料、 病理资料等病历 要表达的含义模糊不清，主张客观病历？主观病历？ 《侵权责任法》第64条所涉及的情况是当前非 常严重的社会问题，已不仅仅是民事侵权，承担的 责任不仅仅为“侵权责任”，所以表述为“依法承 担法律责任” 本条的立法目的是为了禁止“医闹”，但实际 中“医闹”存在“有法不依、执法不到位”问题 感谢各位专家的 指导、帮助！ 邓虹联系方式： 电话：13987697391 E-mail:[email protected]