Transcript Má-fé, fraude e erro - Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário

MÁ-FÉ, FRAUDE E ERRO: INSTITUTOS
NORTEADORES DO DEBATE SOBRE
PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E
REPETIBILIDADE DE VALORES
CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO
www.facebook.com/Profcastro
X CONGRESSO BRASILEIRO
DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Florianópolis, 2014
O Princípio da Boa-Fé aplicado ao
Direito Previdenciário
• Boa-fé subjetiva: estado de consciência ou crença do
sujeito de direito, de estar agindo em conformidade
com as normas do ordenamento jurídico
• Raquel Urbano de Carvalho alerta que, se é certo que
se exige boa-fé do cidadão ao se relacionar com a
administração, não há dúvida da sua
indispensabilidade no tocante ao comportamento do
administrador público
• Para a doutrinadora, é direito subjetivo público de
qualquer cidadão um mínimo de segurança no
tocante à confiabilidade ético-social das ações dos
agentes estatais.
O Princípio da Boa-Fé aplicado ao
Direito Previdenciário
• É princípio geral de Direito que a boa-fé se presume e a má-fé
exige prova!
• PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - LIQUIDAÇÃO DE
JULGADO – CÁLCULOS - NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO CUMULATIVIDADE DE
CRITÉRIOS - RENDA DEVIDA - ERRO NA APURAÇÃO NÃO
DEMONSTRADO - MÁ FÉ - AUSÊNCIA DE PROVA (...)
• A boa fé se presume, só se podendo admitir sua inocorrência
quando demonstrada, através de fatos concretos, a má fé do
litigante. Apelo a que se nega provimento.
• (TRF-2 - AC: 95.02.20430-1, Rel. Des. Federal VERA LIMA, 5ª
TURMA, DJU de 13/09/2002)
A fraude e o Direito Previdenciário
• Crime de estelionato previdenciário – art. 171, § 3°, do
CP:
• “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em
prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em
erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento”.
• Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal,
esse crime possui natureza permanente, tendo em
vista que sua consumação se renova a cada
recebimento mensal. Com isso, o prazo prescricional
penal deve ser contado a partir do fim do recebimento
do benefício irregular (HC 116.816, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe de 04.03.2013).
Benefícios concedidos indevidamente
• Havendo indício de irregularidade na concessão ou na
manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o
beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos
de que dispuser, no prazo de dez dias.
• A notificação é feita por via postal com aviso de recebimento
e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando
defesa, será suspenso o benefício.
• O benefício também poderá ser cancelado, pela falta de
defesa ou caso seja considerada como insuficiente ou
improcedente. Dessa decisão será cientificado o beneficiário,
que terá o direito de interpor recurso à Junta de Recursos do
Conselho de Recursos da Previdência Social.
• (Lei 10.666, de 2003, art. 11)
Prazo decadencial para cancelamento
• O poder-dever da Administração de desconstituir seus próprios
atos por vícios de nulidade condiciona-se à comprovação das
referidas ilegalidades em processo administrativo próprio, com
oportunização ao administrado, das garantias constitucionais da
ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV, da CF/88 e Súmula
n. 160 do extinto TFR)
• O prazo (decadencial) que vigora atualmente para o INSS anular
os atos administrativos de que resultem benefícios indevidos a
segurados e dependentes é de 10 anos contados da data em
que estes foram praticados, salvo comprovada má-fé (MP n.
138, de 19/11/2003, convertida na Lei n. 10.839, de 5/2/2004,
que incluiu o art. 103-A no texto da Lei n. 8.213/91).
• A revisão iniciada dentro do prazo decadencial com a devida
expedição de notificação para ciência do segurado, impede a
consumação da decadência, ainda que a decisão definitiva do
procedimento revisional ocorra após a extinção de tal lapso
Decadência - decisão do STJ em sede de
recursos repetitivos
• 1. Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, os atos
administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela
Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa
prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o
prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data
de sua vigência (01.02.99).
• 2. Antes de decorridos 5 anos da Lei n. 9.784/99, houve nova alteração
legislativa com a edição da Medida Provisória n. 138, de 19.11.2003,
convertida na Lei n. 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei
8.213/91 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus
atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários.
• 3. A Terceira Seção desta Corte, ao examinar recurso especial submetido ao
rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de
que, relativamente aos atos concessivos de benefício anteriores à Lei n.
9.784/99, o prazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n.
8.213/91 tem como termo inicial 1°/2/1999. Precedente: REsp n.
1.114.938/AL.
• (AgRg no Ag 1.342.657/RS, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi. Dje 18.4.2011)
O entendimento do TRF-4
• Discordamos da orientação firmada pelo STJ, pois
entendemos que o INSS estava sujeito ao prazo quinquenal,
mesmo antes da publicação da Lei n. 9.784/99, conforme
referido no voto do Desembargador Federal Ricardo Teixeira
do Valle Pereira, do TRF da 4a Região, no julgamento do AI n°
0003392-13.2011.404.0000/RS.
• Nos casos em que o INSS não comprova que a revisão foi em
face de alguma irregularidade apurada em processo
administrativo, o benefício deve ser restabelecido.
• O beneficiário poderá obter sua pretensão em juízo, por meio
de mandado de segurança, quando não demandar instrução
probatória; e também pela via ordinária ou dos JEFs, com a
possibilidade da antecipação de tutela, quando demonstrar o
preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da
medida
Repercussão geral da matéria no STF
• Cabe destacar que o STF reconheceu repercussão geral quanto
à possibilidade de o INSS proceder, em qualquer tempo, à
revisão de ato administrativo de concessão de aposentadoria e
pensão por morte, ante o alegado erro da Administração, tendo
em vista o ato jurídico perfeito e a decadência administrativa:
• RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MILITAR
APOSENTADO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO
DE OFÍCIO. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. AUSÊNCIA
DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DECADÊNCIA. ARTIGO 54, LEI Nº
9.784/99. ARTIGO 103-A, LEI Nº 8.213/91. ALEGADA OFENSA AO
ATO JURÍDICO PERFEITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
(RE 699.535 RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.03.2013).
A irrepetibilidade dos valores
recebidos de boa-fé
• Súmula n. 51 da TNU (2012): “Os valores
recebidos por força de antecipação dos efeitos
de tutela, posteriormente revogada em
demanda previdenciária, são irrepetíveis em
razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu
recebimento”.
A decisão da 1ª Seção do STJ em 2013...
• (...) À luz do princípio da dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado
de devolver os valores obtidos por força de antecipação
de tutela posteriormente revogada, devem ser
observados os seguintes parâmetros para o
ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória
do direito deverá ser promovida; b) liquidado e
incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o
desconto em folha de até 10% da remuneração dos
benefícios previdenciários em manutenção até a
satisfação do crédito, adotado por simetria com o
percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, §
1º, da Lei 8.213/1991).
• (REsp 1.384.418/SC, 1ª Seção, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 30/08/2013).
A decisão da 1ª Seção do STJ em 2013...
• ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. LIMINAR REVOGADA.
DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE.
• 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.401.560,
Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 12/2/2014,
ainda não publicado, pacificou o entendimento de que o
litigante deve devolver os valores percebidos em virtude
de decisão judicial precária, que venha a ser
posteriormente revogada.
• 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
• (AgRg no AgRg no REsp 1327481/DF, Rel. Ministro OG
FERNANDES, 2ª TURMA, DJe 20/05/2014)
Exceção ao entendimento no STJ –
o erro da administração
• PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ.
ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR.
RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.
• 1. Conforme a jurisprudência do STJ, é incabível a devolução de
valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de
interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração.
• 2. Não se aplica ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso
Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois
não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em
virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada.
• 3. Agravo Regimental não provido.
• (STJ - AgRg no AREsp 2014/0028138-6, Rel. Min. HERMANN
BENJAMIN, 2ª TURMA, DJe 22/05/2014)
E o posicionamento do STF?
• Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário
e previdenciário.
• 1. Devolução de valores recebidos de boa-fé pela parte
beneficiária em razão de antecipação de tutela. Matéria
infraconstitucional: ofensa constitucional indireta.
• 2. O julgamento pela ilegalidade do pagamento do
benefício previdenciário não importa na
obrigatoriedade da devolução das importâncias
recebidas de boa-fé. Precedente.
• Agravo regimental ao qual se nega provimento.
• (AI 746442 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª
Turma, julgado em 25/08/2009)
E o posicionamento do STF?
• No tocante aos servidores públicos, o
entendimento é semelhante:
• “A boa-fé na percepção de parcela indevida de
vencimentos conjura o dever de sua
devolução” (AG. REG. NA MEDIDA CAUTELAR
EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.387, Rel.
Min. Luiz Fux, julg. 8/10/2013)
Caso prático sobre irrepetibilidade –
rateio de pensão por morte
• A TNU uniformizou entendimento no sentido de que, quando
o rateio de pensão por morte em razão de posterior inclusão
de novo beneficiário gera efeitos retroativos, a redução do
valor da cota do pensionista mais antigo não lhe acarreta a
obrigação de devolver o valor recebido a mais no período
anterior ao desdobramento do benefício. A decisão da TNU
ressalta que, embora o art. 115, II, da Lei nº 8.213/91
disponha que pode ser descontado dos benefícios o valor
decorrente de pagamento além do devido a fim de evitar
enriquecimento sem causa, e embora esta norma não seja
inconstitucional, deve ser interpretada em conformidade com
a Constituição Federal. A proteção da boa-fé, neste sentido,
configura princípio constitucional implícito, e, nos casos em
que o beneficiário age de boa-fé, a aplicação do referido
dispositivo legal deve ser afastada (PU n. 005573154.2007.4.01.3400. DOU de 25.05.2012).
E quando caracterizada má-fé?
• Agravo regimental. Decisão mantida por seus próprios
fundamentos. Recurso especial. Militar. Pensão de filha.
Art. 29 da lei n. 3.765/1960. Redação original.
Aplicabilidade. Tempus regit actum. Acumulação com
mais de duas pensões previdenciárias. Impossibilidade.
Devolução dos valores indevidamente recebidos.
Possibilidade. Má-fé configurada diante da prova de
declaração falsa da beneficiária. Reexame de provas.
Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Falta de particularização
do dispositivo violado ou interpretado de forma
divergente. Deficiência na fundamentação. Súmula
284/STF.
• (STJ - AgRg no Resp 2010/0060892-0, Rel. Min.
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª TURMA, DJe 02/04/2014)
O Erro da Administração Pública e os
danos causados aos segurados
• 1. O indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta
injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência
do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é
o caso dos autos. 2. A compensação por danos morais foi feita, pelo
juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos
elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu
o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o
acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de
quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no
mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer
de laringe em estado avançado que apresentava. 3. Constatado o
nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo
suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. 4.
Agravo Regimental do INSS desprovido. (STJ, AgRg no AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL Nº 193.163 - SE , Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, julg. 24/04/2014, 1ª TURMA)
BIBLIOGRAFIA:
- CASTRO, CARLOS ALBERTO PEREIRA DE; LAZZARI,
JOÃO BATISTA. MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 16.
ED. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2014.
- KRAVCHYCHYN, GISELE (ET ALII). PRÁTICA PROCESSUAL
PREVIDENCIÁRIA. 5. ED. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2014.
- LAZZARI, JOÃO BATISTA (ET ALII). VADE MECUM
PREVIDENCIÁRIO. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2014.