Transcript - 3º Congresso Brasileiro Médico e Jurírico

Responsabilidade civil das
operadoras de planos de saúde
Gabriel Schulman
Professor da UFPR, Advogado Titular de
Schulman Advocacia
[email protected]
Vitória, 27.Maio.2014
PERCURSO
http://almapapel.blogspot.com.br/2
013/05/bussola.html
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Diagnóstico
1. Contexto (Anamnese)
2. Check up
3. Quando se aplica (Indicações)
4. Tratamento jurídico
INÍCIO DO DIAGNÓSTICO
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Desafios no diálogo:
- Necessidade de
compreensão de conceitos
da saúde e do direito;
- Percepção da densidade
e da racionalidade distinta
de cada área
Fonte: Jornale
Como funciona a
responsabilização
Elementos para
responsabilização
 Dano (injusto)
 Ação (ou Omissão)
 Nexo Causal
 Culpa
Conceitos relevantes
 Obrigação de meio e
obrigação de resultado
(visita, orientação, sucesso)
Conceitos relevantes
 Cadeira de fornecedores – responsabilidade
solidária
Aspectos Jurídicos
Responsabilização induvidosa nos casos de
descuido (erro grosseiro, grave falta de
assepsia etc.);
 Polêmica
na jurisprudência quanto à
responsabilidade
do
hospital
independentemente de culpa;
 Ônus da prova

Perfil
 Inexistência de tabela
 Critérios
 Cláusula de exclusão de responsabilidade
Diálogo das fontes
Lei n.° 8.078/1.990 – Código de Defesa do
Consumidor
Lei n.° 9.656/1.998 – Lei dos Planos de Saúde
Lei n.° 9.431/1.997 - Dispõe sobre a
obrigatoriedade
da
manutenção
de
programa de controle de infecções
hospitalares pelos hospitais do País.
Instrumentos
Normativos Infralegais
Portarias, resoluções, atos normativos:
orientações específicas com atualização mais
intensa
 Código de Ética Médica (CFM. Resolução n.º
1931/2009. DOU: 13.10.2009).

Para que serve?
Sociedade de risco
- Nunca
houve tanta precaução e nunca houve
tanto potencial lesivo
- Novas tecnologias
- Descobertas
- Velocidade
- Mundo fora de controle
Funções da
Responsabilidade Civil
- Compensar danos
- Diluir riscos (solidariedade)
- Desestimular novos danos (punitive
damages)
Sistemáticas diversas
- Investigação de acidentes aéreos
- Nova Zelândia
PERSPECTIVAS ATUAIS
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a) Responsabilidade objetiva
b) Foco na vítima
c) Elevação do montante de indenizações
d) Dano pela perda da oportunidade de
tratamento (perda de uma chance)
e) Valorização da informação / autonomia
Probabilidade e Certeza
“é verossímil que a chance poderia se
concretizar; é certo que a vantagem esperada
está perdida – e disso resulta um dano
indenizável. Noutras palavras: há incerteza no
prejuízo – e certeza na probabilidade”
KFOURI Neto, Miguel Graus de culpa e a redução eqüitativa da
indenização. Revista dos tribunais, São Paulo: RT, v.839, 2005. p. 54.
Judicialização
- Mais erros?
- Mais informação?
- Mais impessoalidade?
- Ações na saúde suplementar
-Mudança na relação médico/paciente
Judicialização
- “Consentimento informado. Descumprimento de norma ética.
Dever do médico informar o paciente sobre o procedimento.
Restou inequivocamente caracterizado o dano moral que, nesses
casos, configura-se in re ipsa, ou seja, decorre do fato em si. É
intuitivo que a pessoa que é internada em hospital para cirurgia de
extração de ovário esquerdo e descobre tempos depois que foi
retirado seu ovário direito sem ter sido informada e sem ter sido
orientada acerca dessa possibilidade antes do ato cirúrgico, sofre
dano moral, porque a situação ultrapassa o infortúnio normal,
agravado pelo fato de se tratar de mulher com intenção de
engravidar”
- “Plano de saúde e cirurgião. Relação com a
autora de cunho consumerista. Código de Defesa
do Consumidor. Aplicação. Dever de informação.
Não observação”
TJSP. 0651996-82.2000.8.26.0100. Des.: Carlos Alberto
Garbi. Julgamento: 10.09.2013.
POR QUE O PLANO DE
SAÚDE É UM CONTRATO
ESPECIAL?
a) Contrato de trato sucessivo
b) Catividade
c) Direito especial: saúde (direito fundamental)
d) Utilidade marginal inversa
e) Risco moral (moral hazard)
Um contrato (muito) especial
- Objeto contratual dinâmico
- Distinção entre contratante e celebrante
Consequências no plano jurídico
- Direito à manutenção no contrato (restrições
à rescisão unilateral pela operadora);
- Regulamentação de reajustes (equilíbrio
contratual como filme, não fotografia);
- “Limitações às limitações” do objeto
contratual.
HIPÓTESES DE
RESPONSABILIDADE
DAS OPERADORAS
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Situações mais comuns de
responsabilidade
- Negativa de tratamento
- Abusos contratuais (resilição
indevida e reajustes exagerados)
- Falha na prestação (erro)
Negativa de tratamento
Folha de São Paulo,
10.01.2014 – Dados ANS
F
Reclamações
Durante o ano de 2012, a ANS recebeu 75.916
reclamações de consumidores de planos de
saúde. Destas, 75,7% (57.509) eram referentes a
negativas de cobertura.
Reclamações
“De dezembro de 2002 a setembro de 2012
(última estimativa disponível) o número de
reclamações registradas por usuários na
autarquia federal praticamente quintuplicou,
passando de 16.415 para 75.916, um
crescimento
de
362%”.
(BBC,
2013)
ROL DA ANS
Rol da ANS (Resolução 211/2010 atualizada pela
Resolução 262/2012 e Resolução 338/2014)
“Art. 1º
Esta Resolução atualiza o Rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a
referência básica para cobertura mínima obrigatória
da atenção à saúde nos planos privados de assistência
a saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999,
e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de
junho de 1998”.
“A jurisprudência do STJ é no sentido de que a
recusa indevida/injustificada, pela operadora de
plano de saúde, em autorizar a cobertura
financeira de tratamento médico, a que esteja
legal ou contratualmente obrigada, enseja
reparação a título de dano moral, por agravar a
situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito do beneficiário” (STJ. AgRg no AREsp
144028. Min. Marco Buzzi. 4ª Turma. DJe 14/04/2014)
“Não obstante o inadimplemento contratual não dar
ensejo, em regra, à reparação de ordem
extrapatrimonial, é possível, nos casos em que
considerada injusta a recusa de cobertura por parte do
plano de saúde, a condenação em pagamento de dano
moral, quando a negativa agrava o contexto de aflição
psicológica do segurado, ultrapassando os limites do
mero desconforto ou aborrecimento, como ocorreu na
hipótese.” (STJ. AgRg no AREsp 299221. Rel.: Min. Raul
Araújo. 4ª Turma. DJe 29/11/2013)
SÚMULA TJRJ Nº 209
“ENSEJA DANO MORAL A INDEVIDA RECUSA DE
INTERNAÇÃO OU SERVIÇOS HOSPITALARES,
INCLUSIVE HOME CARE, POR PARTE DO SEGURO
SAÚDE SOMENTE OBTIDOS MEDIANTE DECISÃO
JUDICIAL”.
Negativa fundamentada
Resolução n. 319/2013
“Art. 2º Quando houver qualquer negativa de autorização
de procedimentos solicitados pelo médico ou cirurgião
dentista, credenciado ou não, a operadora de planos
privados de assistência à saúde deverá informar ao
beneficiário detalhadamente, em linguagem clara e
adequada, e no prazo máximo de 48 (quarenta e oito)
horas contados da negativa, o motivo da negativa de
autorização do procedimento, indicando a cláusula
contratual ou o dispositivo legal que a justifique.”.
Órteses e Próteses
Jurisprudência consolidada
- A cobertura de prótese é assegurada e sua
exclusão considerada abusivas, precedentes do
STJ: AgRg no AREsp 172382. DJe 31/03/2014; AgRg
no AREsp 366349. DJe 05/03/2014; AgRg no AREsp
163416. DJe 23/08/2013.
Contratos “novos” e “antigos”
A cláusula restritiva da prótese é afasta inclusive
nos contratos celebrados antes da Lei dos Planos
de Saúde (AgRg no REsp 1300825. DJe 28/02/2014;
AgRg no AREsp 273.368. DJe de 22/03/2013; AgRg
no AgRg no AREsp 90117. DJe 20/09/2013; AgRg no
AREsp 290063. DJe 20/11/2013; REsp 700100. DJe
29/03/2010; AgRg no AREsp 273.368. DJe
01/04/2008; REsp 735.168 - DJe: 26/03/2008)
SÚMULA TJRJ Nº 112
“É NULA, POR ABUSIVA, A CLÁUSULA QUE EXCLUI
DE COBERTURA A PRÓTESE QUE INTEGRE,
NECESSARIAMENTE, CIRURGIA OU PROCEDIMENTO
COBERTO POR PLANO OU SEGURO DE SAÚDE, TAIS
COMO STENT E MARCAPASSO”
SÚMULA TJPE. Súmula 54
“É abusiva a negativa de cobertura de próteses e
órteses,
vinculadas
ou
conseqüentes
de
procedimento cirúrgico, ainda que de cobertura
expressamente excluída ou limitada, no contrato de
assistência à saúde”
Divergência sobre o
critério do cálculo do dano
Polêmica – Evento danoso (Recusa)
TJPR. 774533-5. Rel. Des.: Francisco Luiz Macedo Junior.
9ª Câmara Cível. DJ: 692 11/08/2011
-Negativa de tratamento psiquiátrico, novo contrato
incluía cobertura.
-“resta arbitrar o valor do quantum indenizatório, o qual
não deve ultrapassar os limites do enriquecimento sem
causa, devendo respeitar as forças econômicas daquele
que deve indenizar e o status daquele que vai receber”.
-É que o valor da indenização, embora deva ser
expressivo, não pode ser desvirtuado de seus reais
objetivos, nem transformado em fonte de
enriquecimento ilícito. Ou seja, a indenização deve
servir, tão somente, como forma de compensação pela
perda irreparável e, por isto, tal verificação restringe-se
aos
limites
do
prejuízo
sofrido.
-Saliente-se, aqui, que os autores, ante as reiteradas
negativas de liberação dos exames, procedimentos e
internação, solicitados por profissionais credenciados,
necessitaram arcar com os custos dos referidos
procedimentos, para o fim de garantir a realização
destes, por serem necessários ao tratamento das
moléstias que acometiam a segurada. Além disso, o fato
da Unimed ser pessoa jurídica de grande porte, deve ser
considerado, assim como os transtornos causados aos
autores.
No tocante aos juros de mora, segundo entendimento
jurisprudencial dominante, consolidado pela Súmula 54 do
STJ, estes devem incidir a partir da ocorrência do evento
danoso, cujo índice aplicado deve ser de 1% (um por cento) ao
mês, conforme o Código Civil. A correção monetária, por sua
vez, deverá incidir a partir da data da sentença, nos termos da
Súmula
362,
do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Correção a partir da citação
“Consoante entendimento pacificado nesta Corte,
o termo inicial dos juros moratórios é a data da
citação, por se tratar de responsabilidade
contratual, tendo em vista a recusa da operadora
de plano de saúde, ora agravante, em proceder a
atendimento médico de urgência.”. (STJ. AgRg no
AREsp 297134. Min.: Antonio Carlos Ferreira. 4ª.
Turma. DJe 26/02/2014)
Correção a partir da citação
“2. O arbitramento da indenização em valor
correspondente ao décuplo do valor dos materiais
utilizados na cirurgia, entretanto, não guarda relação de
razoabilidade ou proporcionalidade, devendo ser
reduzido”. reduzir o valor da indenização para R$
20.000,00; juros moratórios “desde o evento danoso
(Súmula 54/STJ)” (STJ. REsp 1289998. Min.: Nancy
Andrighi. 3ª. Turma. DJe 02/05/2013)
Resilição indevida
“Com grande importância, o dever de
contratar se converte, na seara dos planos de
saúde, em dever de permanecer contratado,
preservando a continuidade do vínculo
contratual, em vista do conteúdo essencial que
compõe seu objeto”.
SCHULMAN, Gabriel. Planos de Saúde: Saúde e Contrato na
contemporaneidade. Rio de Janeiro: Renovar. p. 348
- Natureza do contrato imprime dever de
manutenção
-Resolução por falta de pagamento (e
adimplemento substancial)
- Contratos coletivos
Falha na prestação
Nos EUA, (Mudamos) em 1970, 1/4 dos
médicos
respondia
a
ações
de
responsabilidade.
PANASCO, Wanderley L. A responsabilidade civil, penal e ética
dos médicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
Coresponsabilidade
“Hipótese em que pais e filho ingressaram em juízo
postulando danos morais suportados durante a
gestação, em razão de erro médico, consistente em
diagnóstico indicativo de ser o feto portador de
"Síndrome de Down". Exames posteriores que
afastaram a aludida patologia cromossômica. Demanda
deflagrada contra a operadora de plano de saúde e
nosocômio”. (STJ. REsp 1170239. Min.: Marcos Buzzi. 4ª.
Turma. DJe 28/08/2013)
- Livre escolha do profissional e Listagem de
Profissionais credenciados
- “A operadora de plano da saúde responde por
falhas nos serviços prestados por profissional
médico credenciado. Precedentes desta Corte”
(STJ. AgRg no AREsp 194955. Min. Sidnei
Beneti. 3ª. Turma. DJe 20/03/2013)
Tema consolidado
“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a
prestar assistência médica por meio de
profissionais que indica, é responsável pelos
serviços que estes prestam. Recurso especial não
conhecido. (STJ. REsp 138.059⁄MG, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER. 3ª. Turma. DJ 11⁄06⁄2001)
Fundamentação
das
decisões
rejeitando a responsabilização
a) Aplicação de técnica;
b) Ausência de demonstração de
culpa;
c) Prestação de informação adequada
sobre os riscos.
d) Culpa do paciente
Como agir?
INFORMAÇÃO
ADEQUADA E
ÁGIL
ORGANIZAÇÃO E
PLANEJAMENTO
INTERNO
Publicado em
Gazeta do Povo
REPENSAR PAPÉIS
Leticia Ruiz Rivera expone fotografías de
sus compañeros a la entrada y la salida de
las guardias. “Límites” refleja las
experiencias que se viven en las horas de
una jornada de guardia y que trascienden
más allá del cansancio y de la entrega.
Nuestras miradas como muestra de lo
que ocurre en este tiempo y que no se
deja fotografiar. Somos nosotros y somos
nuestros a Somos nosotros y somos
nuestros actos; somos el lado humano de
una medicina que tiende a la
deshumanización
Estratégias aos médicos
Médicos
- Termos de consentimentos adequados
- Processo de consentimento (processo de
conhecimento)
- Prestação
(e
documentação)
da
informação
- Orientação técnica
AÇÕES REGRESSIVAS
Fundamento
A operadora do plano de saúde, na condição de
fornecedora de serviço, responde perante o consumidor
pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece
por meio de hospital próprio e médicos contratados ou
por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos
dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do
Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932,
III, do Código Civil de 2002.
AÇÕES REGRESSIVAS
Essa responsabilidade é objetiva e solidária em
relação ao consumidor, mas, na relação interna,
respondem o hospital, o médico e a operadora
do plano de saúde nos limites da sua culpa.
(STJ. REsp 866.371⁄RS, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO. 4ª. Turma. DJe 20⁄08⁄2012)
Estratégias das operadoras
- Sistema de Compliance
- Revisão e adequação dos contratos
- Treinamento de equipes
- Cursos e treinamentos aos médicos
- Gerenciamento de riscos
- Estruturas de atendimento (orientação,
ouvidoria)
- Revisão de conduta das auditorias
OBRIGADO
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