Transcript INFORMERER - Svensson Nøkleby

EUROJURIS
INFORMERER
Tema Arbeidsliv
Nr. 3/2011 - 17. årgang
Eurojuris Informerer
Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 12 norske
advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av
advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det
internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de
norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i
Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten
av verden.
Gjennom utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i
relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder.
Eurojuris Informerer omhandler denne gang arbeidsrettslige emner.
De fleste av oss er i et arbeidsforhold. Noen er arbeidsgivere, andre er arbeidstakere. Dynamikken i
arbeidsforholdene skaper og forvalter verdier. I Norge har vi tradisjon for at partene i arbeidslivet er
aktive i regelverksutformingen. Et vellykket samspill skaper et forutberegnlig regelverk.
Samfunnsutviklingen utfordrer regelverket. Spesielt har vi den senere tid sett at internasjonalisering
og sosiale medier har reist nye problemstillinger og skapt behov for ny regulering. Kryssende hensyn
må veies mot hverandre. Arbeidsretten er derfor alltid i utvikling.
Innhold
Arbeidsgivers styringsrett
4-5
Av advokat Helge J. Talmo
Kontrolltiltak i virksomheten
6-13
Av advokat Odd Gunnar Kallevik
Mange leverandører har nå fått solidaransvar for underleverandørenes
lønnsforpliktelse - kan ditt firma ha et slikt ansvar?
14-17
Av advokat Sigrun Sagedahl
Tettere oppfølging av sykemeldte
18-27
Av advokat Birgitte Rødsæther
Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng
28-34
Av advokatfullmektig Tine Kristiansen
Advokatfirmaet Tollefsen
35
Eurojuris Norges kontor i Sogn
Mange av advokatene i Eurojuris arbeider med arbeidsrett. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer
som deles i nettverket og som benyttes til å ytterligere øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i
dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en
dypere innføring i noen få relevante temaer.
Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet,
kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon.
God lesing!
Bjarte Røyrvik
Styreleder i Eurojuris Norge AS
Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen
Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen
E-post: [email protected]. Telefon: 32 25 55 00. Faks: 32 25 55 01
Besøk vår hjemmeside
www.eurojuris.no
Utgivelsesdato: Oktober 2011
2 Eurojuris Informerer
Innhold 3
ARBEIDSGIVERS STYRINGSRETT
Av advokat Helge J. Talmo
[email protected]
Helge J. Talmo, par tner/advokat i Advokatfirmaet Eurojuris
Haugesund AS.
Helge J. Talmo er advokat med møterett for Høyesterett. Hans
hovedarbeidsområde er fast eiendoms rettsforhold, plan- og
bygningsrett og arbeidsrett. Han er medlem av faggruppen
”Fast eiendom/bygg og entreprise” i Eurojuris Norge.
At arbeidsgiver har
styringsrett, er ikke
eksplisitt fastlagt verken i
lovverket eller i tariffavtale,
men kan utledes av
rettspraksis.
Utgangspunktet er en ide om at den som eier
produksjonsmidlene – den som har eiendomsretten – også har rett til å bestemme. Sagt m.a.o.
er utgangspunktet at den som har ansvaret for
arbeidsresultatet, også har styringsretten. Dette
har også tariffmessig forankring.
Det at arbeidsgiver har styringsrett medfører at
arbeidstaker har lydighetsplikt. Arbeidstaker må
m.a.o. bøye seg for de instrukser/ordrer som
arbeidsgiver gir. Arbeidsgiver har ledelsen og
bestemmer hva som skal produseres, hvorledes
det skal fremstilles og med hvilken arbeidskraft.
Arbeidstaker har også lojalitetsplikt overfor sin
arbeidsgiver.
Arbeidsgivers styringsrett er underlagt en rekke
begrensninger så som:
4 Arbeidsgivers styringsrett
1. Offentligrettslige begrensninger som arbeids miljøloven, ferieloven, likestillingsloven,
aksjeloven mv.
2. Arbeidsavtalen, eventuelt tilknyttet tariffavtale.
3. Saksbehandlingen skal være forsvarlig.
4.
Avgjørelsesgrunnlaget og dermed styrings-
retten for øvrig skal ikke utøves på en vilkårlig måte eller være basert på
utenforliggende hensyn.
5. Styringsretten skal utøves på et visst
yrkesetisk og moralsk nivå.
Høyesterett uttalte i en dom av 24.10.2000
(Nøkkedommen):
”Spørsmålet om Stavanger Kommune med
hjemmel i arbeidsgivers styringsrett kan integrere
mannskapet på B/S ”Nøkk” i kommunens
hovedbrannstyrke må avgjøres på grunnlag av en
tolking og utfylling av mannskapets arbeidsavtaler.
Arbeidsgiveren har iht. styringsretten rett til å
organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet,
men dette må skje innenfor rammen av det
arbeidsforhold som er inngått. Ved tolkingen og
utfyllingen av arbeidsavtalene må det bl.a. legges
vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene
rundt ansettelsen, sedvane i bransjen, praksis
i det aktuelle arbeidsforhold om hva som synes
rimelig i lys av samfunnsutviklingen.”
I dommen kom Høyesterett
til at 2 utdannede skipsmaskinister ansatt som maskinister
på Stavanger Kommunes
brannbåt B/S ”Nøkk” med
lønn og grad som brannmestre
iht. arbeidsgivers styringsrett
kunne integreres i kommunens
hovedbrannstyrke.
I en sak mellom Oslo
Kommune og en undervisningsinspektør kom
Høyesterett i en dom av 09.06.2011, etter
en tolking av arbeidsavtalen til at kommunen
i utgangspunktet kunne beordre henne til en
undervisningsinspektørstilling ved en annen skole.
I en sak mellom Statoil på Kårstø og en gruppe
ansatte var det tvist om arbeidstiden. Statoil
mente arbeidstiden skulle regnes fra oppmøte
ved de interne fremmøtesteder ute på anleggsområdet, mens de ansatte mente at deres
arbeidstid skulle regnes fra det tidspunkt de
passerte de ytre porter som leder inn til Kårstø
anlegget og inntil de passerte ut av de samme
portene, slik at reise-/gangtid inne på anlegget
var inkludert i arbeidstiden. Høyesterett avsa
dom i tvisten i 2001 og uttalte bl.a. at det følger
av styringsretten at Statoil innenfor de rammer
lovgivningen og avtaler
oppstiller, hadde rett til å
fastsette det fremmøtested
hvor arbeidstakerne skulle
stå til disposisjon for å utføre
arbeidsoppgavene. Det ble
vist til Nøkkedommen.
I de fleste tvister som gjelder
arbeidsgivers styringsrett vil
arbeidsavtalen være sentral.
Den vil bli fortolket og utfylt.
Som anført i Nøkkedommen
må styringsretten skje innen
rammen av det arbeidsforhold som er inngått.
Ett element i styringsretten er at det tilligger
arbeidsgiver et fortolkningsfortrinn. Hvis arbeidstaker er i tvil om rettmessigheten av en ordre,
skal arbeidsgivers fortolkning om rettmessigheten av denne legges til grunn. Dette medfører
at en oppsigelse eller en avskjed kan være saklig/
rettmessig hvis arbeidstaker nekter å utføre en
ordre, selv om det skulle vise seg at arbeidsgiver
tok feil angående sitt myndighetsområde.
Forannevnte viser at det er viktig å være nøye
med utformingen av den enkelte arbeidsavtale
da den vil danne rammen for det arbeidsforhold
som er inngått.
Arbeidsgiveren har iht. styringsretten rett til å
organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men
dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold
som er inngått.
Arbeidsgivers styringsrett 5
Kontrolltiltak i virksomheten
Av advokat Odd Gunnar Kallevik
[email protected]
Advokat Odd Gunnar Kallevik er ansatt som advokat ved
Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker
innenfor fast eiendom, erstatnings- og forsikringsrett samt
offentlig rett. Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat
og som advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de
store forsikringsselskapene var klienter.
1. Innledning
Den 1. januar 2006
trådte det i kraft en
ny arbeidsmiljølov. Ved
innføringen av den
nye arbeidsmiljøloven,
ble det innført et nytt
kapitel om kontrolltiltak
i virksomheten. Kapitel
9 i aml. er kodifisering
av gjeldende rett. Her er
det regulert hvilke vilkår
som må være oppfylt for
å iverksette kontrolltiltak
overfor ansatte.
I denne artikkelen skal jeg kort gjøre rede for
arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak
overfor sine ansatte
2. Kontrolltiltak - hva er det?
En arbeidsgiver har en lang rekke valg for hvilke
kontroll- og overvåkningstiltak som kan iverksettes
6 Kontrolltiltak i virksomheten
i dennes virksomhet. Det kan være tale om for
eksempel helseundersøkelser, innhenting av helseopplysninger, telefonovervåking, videoovervåking i
arbeidslokalene, adgangskontroll, produksjonskontroll,
lesing av e-post og andre elektroniske dokumenter,
kontroll av Internett-bruk, ransaking eller kroppsvisitering, bruk av private etterforskere eller testing med
sikte på å avdekke rusmiddelbruk. I tillegg til dette
kommer innhenting og behandling av opplysninger
om den enkelte arbeidstaker ved ansettelser eller
som et ledd i personalbehandlingen.
Formålet med å iverksette kontrolltiltak kan også
være svært forskjellige, både mellom de enkelte
kontrolltyper, men også innen samme kontrolltiltak.
Formålet med å gjennomføre rusmiddeltesting kan
for eksempel være alt fra det rent ”image-byggende”
(fremstå med sunne verdier) til å forebygge katastrofelignende ulykker, for eksempel i forbindelse
med passasjertransport. Rusmiddelkontroll og
behandling av opplysninger som fremkommer
gjennom slik kontroll er i seg selv inngripende i
forhold til arbeidstakers personvern, likevel synes
det klart at formålet bør være av stor betydning for
vurderingen av om tiltaket bør være lovlig eller ikke.
3. Hjemmelsgrunnlag for å
iverksette tiltak
Hjemmel for å iverksette kontrolltiltak kan finnes
i arbeidsgivers alminnelige styringsrett, i lov- eller
forskriftsbestemmelse eller i avtale med arbeidstaker.
Dersom det er tale om et særskilt risikoutsatt
arbeidsmiljø eller spesielt risikoutsatte
stillinger ut fra virksomhetens og arbeidets
art, vil arbeidsgivers styringsrett antagelig etter
omstendighetene kunne gi tilstrekkelig grunnlag
for å kunne be om rusmiddelprøve av en
arbeidstaker.
Kontrolltiltak i virksomheten 7
opplysninger som kan innhentes under ansettelsesprosessen. Her er det inntatt forbud mot å be om at:
”...søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering,
hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om
de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner.
Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for
å innhente slike opplysninger på annen måte.
Likestillingsloven § 4 tredje ledd gjelder tilsvarende”.
Det alminnelige vilkår for å iverksette tiltak er
nedfelt i arbeidsmiljøloven § 9-1. Her fremgår det
at arbeidsgiver kun kan iverksette kontrolltiltak når
tiltaket har saklig grunn i virksomhetens forhold og
det ikke innebærer en uforholdsmessig belastning
for arbeidstakeren. Det er med andre ord to vilkår
som begge må være oppfylt for at arbeidsgiver skal
iverksette et kontrolltiltak – dels må tiltaket som
nevnt ha saklig grunn (materielle begrensninger), og
dels innføres det et proporsjonalitetsprinsipp vedrørende vurderingen av belastningen for arbeidstaker
(prosessuelle krav).
Vilkårene i aml. § 9-1 kan ikke settes til side (til
ugunst) for arbeidstaker ved avtale eller tariffavtale,
da loven er preseptorisk.
4. Hvilke kontrolltiltak kan være
aktuelt å iverksette?
4.1 Som nevnt ovenfor, er det en rekke kontrolltiltak som kan være aktuelle. Å gjøre rede for
alle mulige kontrolltiltak som kan være aktuelle,
vil være for omfattende i dette formatet. Jeg har
derfor foretatt et begrenset utvalg av kontrolltiltak
som jeg mener er sentrale.
4.2 Ansettelsesprosessen
For en arbeidsgiver, vil det være fordelaktig med
mest mulig opplysninger om arbeidssøkeren.
Arbeidsmiljølovens § 13-4 setter grenser for hvilke
8 Kontrolltiltak i virksomheten
I annet ledd, er det gjort unntak fra forbudet dersom
slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter
eller hvis det inngår i formålet for virksomheten å
fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle
syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen
av formålet. I slike tilfeller må det fremgå av utlysningen at slike opplysninger vil bli krevet av søkerne.
En arbeidsgiver må videre kunne stille spørsmål om
vandel dersom dette har betydning for stillingen.
En arbeidsgiver har ikke adgang til å innhente politiattest. Unntak gjelder i enkelte stillinger i luftfart og
farmasøytisk industri og for stillinger der det gjelder
lovbestemte krav til vandel f. eks politi, lærere, sykepleiere, ansatte i barnehagen mv.
4.3 Helseopplysninger og rusmiddeltesting
Det kan legges til grunn at en arbeidsgiver ikke kan
kreve at en arbeidstaker underlegger seg en helseundersøkelse. Ei heller har arbeidsgiver anledning til
å innhente helseopplysninger uten klar lovhjemmel.
Imidlertid finnes det unntak. Dette gjelder særlig i
de tilfeller hvor arbeidsgiverens virksomhet er pålagt
et særlig strengt ansvar for sikkerhet, helse og miljø
i lovgivningen, og hvor det eksisterer en risiko for
(katastrofe) betydelig skade hvis sikkerheten ikke
ivaretas.
I motivene til loven fremgår det:
”Det ulovfestede prinsipp vil i henhold til dette kun
være aktuelt overfor visse arbeidstakere i stillinger
som innbefatter stor risiko for arbeidstakeren selv eller
omgivelsene”.
Det samme utgangspunkt må gjelde i forhold til
rusmiddeltesting. Den rettslige adgangen til å gjennomføre slik testing vil bero på en konkret avveining.
Dersom det er tale om et særskilt risikoutsatt
arbeidsmiljø eller spesielt risikoutsatte stillinger ut
fra virksomhetens og arbeidets art, vil arbeidsgivers
styringsrett antagelig etter omstendighetene kunne
gi tilstrekkelig grunnlag for å kunne be om rusmiddelprøve av en arbeidstaker.
Det kan i denne sammenheng vises til et klagevedtak
fra Kommunaldepartementet fra 1997. Saken gjaldt
endring av arbeidsreglement. Et oljeselskap ønsket
å innføre rusmiddeltesting som innebar bruk av
blodprøvetaking mv. De tillitsvalgte motsatte seg
dette.Vurderingstemaet for departementet var
om kontrolltiltakene ville virke «ubillige» overfor
de ansatte jf. arbeidsmiljøloven § 72 annet ledd.
Departementet uttalte blant annet at selskapet drev
en virksomhet som krevde et høyt sikkerhetsnivå.
Ifølge departementet kunne virksomhetens art for
så vidt legitimere en styringsrett for arbeidsgiver som
gikk lengre ved innføring av kontrolltiltak overfor
arbeidstakere enn man ville godta i andre former for
virksomheter. Arbeidsreglementet åpnet likevel etter
departements syn for store inngrep i enkeltindividets
rettsvern. Reglementet forutsatte blant annet
fysiske inngrep på person, slik som kroppsvisitasjon,
blodprøve, urinprøve og pusting i alkotestere. Ifølge
departementet måtte det normalt kreves hjemmel i
lov for slike kontrolltiltak. Departementet var videre
av den oppfatning at det grunnlag som best ville
eliminere betenkelighetene ved arbeidsreglementet,
var samtykke fra arbeidstakeren selv.
Men etter min mening er dette tvilsomt da maktforholdet mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker er
”ubalansert”.
En sak som var oppe til behandling i personvernnemnda i 2005, gjaldt arbeidsgivers adgang til å
rusmiddel teste sine arbeidstakere på grunnlag av
samtykke.
Datatilsynet uttalte:
”Samtykke er ikke tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag
for rustesting på generelt grunnlag, og tilsynet stiller
spørsmål om frivilligheten. Datatilsynet mener at selv
om tilsynet som forvaltningsorgan vil vise forsiktighet
med å overprøve et gitt samtykke, er det ikke tvil om at
mange arbeidstakere føler seg forpliktet til å samtykke i
denne type inngrep”.
4.4 Kroppsvisitasjoner og ransaking mv.
Dersom en arbeidstaker blir mistenkt for tyveri på
arbeidsplassen, er spørsmålet om arbeidsgiver kan
foreta kroppsvisitasjoner og ransaking av arbeidstakeren. Kroppsvisitasjon innebærer undersøkelse
Kontrolltiltak i virksomheten 9
av kroppens hulrom, undersøkelser av klær eller
vesker som bæres på kroppen. Ransaking vil si
undersøkelse av andre personlig ting, som kjøretøy,
garderobeskap mv.
bedriften, så fremt tiltaket ut fra virksomhetens behov
er nødvendig og ikke fremstår som uforholdsmessig. Se
for øvrig Arbeidsrettens dommer i ARD 1951 s. 201 og
ARD 1978 s. 110...”
I RG-2010-310 behandlet Borgarting lagmannsrett
spørsmålet hvorvidt en apotektekniker var forpliktet
til å medvirke til kontroll av plastpose som var
plassert i hennes bil som var parkert utenfor
arbeidsplassen. Hun var mistenkt for å ha borttatt
salgsvarer og plassert disse i bilen. Hun ble utsatt for
kontroll av vesker o.l da hun forlot arbeidsplassen.
Dette medvirket hun til, men motsatte seg at vekter
fikk kontrollere bilen. Bedriften hadde en rutinebeskrivelse ved kontroller, som forpliktet ansatte til å
la det engasjerte vaktselskap kontrollere biler som
var parkert utenfor arbeidsstedet. Den ansatte ble
avskjediget. Hun hevdet da at avskjedigelsen var
ugyldig, da de kontrolltiltak som hun var utsatt for var
ulovlige.
Dette forutsettes også Ot.prp. nr 49 (2004 - 2005)
side 145. Her uttales det at det skal mye til for at
kontrolltiltak i forbindelse med konkret mistanke om
straffbare forhold og andre mislige forhold i arbeidslivet osv., vil bli ansett som uforholdsmessig.
Lagmannsretten fant at de kontrolltiltak som
arbeidstakeren ble utsatt for var lovlige, både
kontroll av vesker samt bilen utenfor arbeidsplassen.
Lagmannsretten uttaler:
”Behovet for at apotek, hvor omsetning av sentrale
produktgrupper er strengt regulert, kontrollerer de
ansatte som i arbeidet har uhindret fysisk adgang
til salgsvarene, fremstår som nokså åpenbart. Ut
fra varenes art og regulering av omsetningen, må
behovet også sies å være noe sterkere enn det som
generelt gjelder bedrifter der ansatte faktisk har
mulighet for urettmessig å tilegne seg varer.”
Som man ser av ovennevnte passus, er lagmannsretten av den oppfatning, at det er en videre adgang
for ransaking, der det er tale om produkter som er
strengt lovregulert. Dette tilsier at f. eks. vinmonopolet, våpenprodusenter, sykehus o. l. har et større
spillerom for kontrolltiltak så som ransaking.
10 Kontrolltiltak i virksomheten
Lagmannsretten konkluderte også med at arbeidsgiver lovlig kunne undersøke bilen.
”Lagmannsretten kan vanskelig se at den retten
apoteket her har betinget seg til også å kontrollere
vesker i biler på parkeringsplassen, gjør at kontrolladgangen strider mot generalklausulen i arbeidsmiljøloven
§ 9-1. Denne delen av kontrollretten er snarere en
naturlig og nærliggende følge av veskekontrollen som
sådan. Som også hendelsesforløpet i denne saken
viser, vil det være svært enkelt for den ansatte å gjøre
kontrollen urealistisk og ineffektiv dersom kontrollmuligheten ikke kunne omfatte bilen. Lagmannsretten kan
heller ikke se at tilleggsulempen ved å la kontrollen
skje i vesker som er i bilen er nevneverdig, eller at
kontrolladgangen som helhet utgjør en ulempe som gjør
at rutinebeskrivelsen faller utenfor det som § 9-1 gir
adgang til. Etter dette finner lagmannsretten at kontroll
av bil som bestemt ikke er i strid med § 9-1.”
Lagmannsretten er av den oppfatning at belastningen
for arbeidstakeren ikke er for stor ved at bilen
undersøkes, samt at undersøkelsen hadde ”...saklig
grunn i virksomhetens forhold” jfr. aml. § 9-1, 1.ledd.
Det var også adgang for arbeidsgiver å foreta slike
kontrolltiltak før ikrafttredelsen av kapt. 9. I NOU
2004:5 ”Arbeidslovutvalget” fremgår det:
”Det må antagelig legges til grunn at også arbeidsgivers
styringsrett gir arbeidsgiver en forholdsvis vid adgang til
å iverksette kontrolltiltak som for eksempel rutinemessig
kontroll av kjøretøyer og vesker når de ansatte forlater
4.5 Innsynsrett i e-post
Et tema som har vært diskutert, er arbeidsgivers
innsynsrett i arbeidstakernes e-post. Arbeidsgivers
innsynsrett er inntatt i aml. § 9-5.Vilkårene for
innsynsretten, er nedfelt i forskrift.
Hovedregelen er at arbeidsgiveren ikke har anledning
til innsyn i ansattes e-post. Imidlertid er arbeidsgiver
under visse forhold berettiget til å få innsyn. Iht.
personopplysningsforskriften vil det være rettslige
grunnlag for innsyn jfr. §9-2, litra a) og b)
4.5.1 Nødvendig for å ivareta den daglige
driften eller andre berettigede interesser
ved virksomheten
Dersom informasjonen kan skaffes på annen måte
enn et innsyn i den ansattes e-post, er ikke vilkåret
for innsyn oppfylt jfr ”nødvendig”. Arbeidsgiveren
vil ha en innsynsrett dersom dette er nødvendig
for forsvarlig og kommersiell drift av virksomheten.
Skulle f. eks en arbeidstaker være borte fra arbeidet,
samtidig som han/hun har informasjon, tilbud,
kontrakter, anbud o. l. i sin e-postkasse, vil vilkåret for
innsyn etter § 9-2 litra a) være oppfylt.
Men dersom arbeidsgiveren kan få denne informasjonen på en mindre inngripende måte, f. eks. fra en
annen ansatt, vil det ikke være adgang for innsyn.
Hvorvidt det er adgang til innsyn beror på en
skjønnsmessig helhetsvurdering. Elementer vil være
arbeidstakers fravær, dokumentenes kommersielle
interesse. En arbeidsgiver vil ha god grunn til innsyn
dersom dokumenter i e-post er virksomhetsrelaterte. Men innsynet begrenser seg til dette.
Rt 2002 side 1500 omhandlet hvorvidt elektronisk post (e-post) sendt til og fra arbeidstakers
postadresse hos arbeidsgiver uten arbeidstakerens
samtykke kunne fremlegges som bevis i avskjedssak.
Kjæremålsutvalget kom til at arbeidsgiver har rett til
Samtykke er ikke tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for
rustesting på generelt grunnlag.
Kontrolltiltak i virksomheten 11
innsyn i virksomhetsrelatert e-post og at lagmannsretten ikke hadde tolket personopplysningsloven § 8
bokstav f feil.
Høyesterett siterer fra Datatilsynets hjemmeside:
Kan arbeidsgiveren lese e-posten min?
Det er viktig å skille mellom privat og virksomhetsrelatert e-post. Arbeidsgiveren din har ikke
adgang til å lese e-post du mottar som privatperson
uten at du har samtykket. Dette gjelder selv om
arbeidsgiveren må sies å være « eier » av datasystemet. Arbeidsgiveren har imidlertid rett til innsyn i
virksomhetsrelatert e-post. Arbeidsgiverens interesse
i å lese disse meldingene overstiger hensynet til ditt
personvern.
E-post som sendes eller mottas arbeidstaker som
privatperson, vil ikke være virksomhetsrelatert.
4.5.2 Innsyn på grunnlag av mistanke om
grove pliktbrudd
Dersom det er mistanke om at bruk av e-posten
medfører grovt pliktbrudd, vil arbeidsgiver ha
innsynsrett. Det følger av forskriften at mistanken
må være ”begrunnet”. Dvs. at det må være konkrete
faktiske omstendigheter som gir grunnlag for
mistanken. Dette kan være varsling fra kollegaer, eller
generell informasjon fra IT systemet.
Grove pliktbrudd kan være utsending av spam,
nedlastning av barneporno, ulovlig fildeling mv. som
vedlegg til e-post. Det materiale som evt. sendes
med e-post må være av så alvorlig karakter, at dette
vil kunne gi grunnlag for avskjed.
4.5.3 Innsyn på grunnlag av samtykke
Samtykke fra arbeidstaker om innsyn, gir ikke lovlig
grunnlag for innsyn. Dette følger av ordlyden i § 9-2
med uttrykket ”bare”. Forskriftens § 9-5 gir adgang
til å fravike forskriftsreglene ved avtale eller instruks,
12 Kontrolltiltak i virksomheten
men dette kan ikke gjøres til ”ugunst for arbeidstaker ”. Spørsmålet er om § 9-5 gir hjemmel for at
arbeidstaker kan samtykke i e-postinnsyn eller inngå
individuell avtale med arbeidsgiver om dette.
Det er likevel mulig at innsyn gis ”på eget initiativ”
til e-poster av tjenestelig innhold. Arbeidsgiver kan
f. eks. videresende e-poster for den fraværende
arbeidstaker.
4.5.4 Fremgangsmåten ved innsyn
• Reglene for innsyn er svært generelt utformet.
Det er da svært viktig at saksbehandlingsreglene
blir fulgt. Disse er nedfelt i § 9-3. De nye reglene gir
arbeidstakere rett til:
•
•
•
•
•
Å bli varslet før innsyn skjer
Å få uttale seg på forhånd
Å få begrunnelse for hvorfor arbeidsgiver mener
at vilkårene for innsyn er oppfylt
Å være tilstede på arbeidsplassen når innsynet
blir foretatt
Å ha med tillitsvalgt
Det er unntak fra kravet om forhåndsvarsel. Dette
må da ha sitt grunnlag i at det haster å få kjennskap
til arbeidstakerens e-post. Arbeidstaker har følgelig
rett på informasjon om dette i ettertid. Det kreves
at denne informasjonen skal være skriftelig, gi
opplysninger om hvordan innsyn er foretatt, hvilke
dokumenter eller e-poster som ble åpnet, samt en
redegjørelse av hva som ble avdekket under innsynet.
Disse prosessuelle reglene, gjelder også for de
arbeidstakere som har fått forhåndsvarsel.
4.6 Innhenting av helseopplysninger og krav
om medisinsk undersøkelse
Arbeidsgiver har som hovedregel ikke krav på
opplysninger om en arbeidstakers helse. Det følger
av aml. § 9-3 at det kun er helseopplysninger som er
”... nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som
knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke
iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på
annen måte.”
Eksempler på dette, er helsesjekken som foretas av
arbeidstakere offshore i tilknytning til helsesertifikat,
samt ansatte innenfor helsesektoren.
I aml. §9-4 er arbeidsgivers adgang til å kreve at
arbeidstaker underkaster seg medisinsk undersøkelse. Dette er begrenset til 3 situasjoner:
a) når det kreves i lov eller forskrift;
b) ved stillinger som innebærer særlig risiko;
c) når arbeidsgiveren finner det nødvendig for å
ivareta vern av liv eller helse
Bakgrunnen for den snevre adgangen for at en
arbeidstaker må underlegge seg medisinsk undersøkelser, er at dette er svært inngripende og bør
derfor begrenses til det strengt nødvendige.
5. Saksbehandlingsregler for kontrolltiltak
Etter aml. § 9-2 er det oppstilt saksbehandlingsregler dersom det skal igangsettes kontrolltiltak.
Arbeidsgiver plikter så tidlig som mulig å drøfte:
”...behov, utforming, gjennomføring og vesentlig
endring av kontrolltiltak i virksomheten med arbeidstakernes tillitsvalgte.
(2) Før tiltaket iverksettes, skal arbeidsgiver gi de
berørte arbeidstakerne informasjon om:
Kontrolltiltak i virksomheten
a) formålet med kontrolltiltaket
b) praktiske konsekvenser av kontrolltiltaket,
herunder hvordan kontrolltiltaket vil bli gjennomført,
c) kontrolltiltakets antatte varighet
(3) Arbeidsgiver skal sammen med arbeidstakernes
tillitsvalgte jevnlig evaluere behovet for de kontrolltiltak som iverksettes”.
Bestemmelsen regnes som en ordensforskrift. Dette
innebærer at brudd mot drøftelses- eller informasjonsplikten ikke i seg selv vil innebære at tiltaket
er ulovlig. Manglende informasjon eller drøfting vil
imidlertid være et moment i den alminnelige saklighetsvurderingen og vil etter omstendighetene kunne
medføre at tiltaket blir ansett for å være usaklig og
uforholdsmessig. Jo mer inngripende kontrolltiltak
som iverksettes, desto mer vekt vil domstolene legge
på at saksbehandlingsreglene er fulgt.
6. Oppsummering
Formålet med kapt. 9 i aml med tilhørende
forskrifter, er å beskytte arbeidstakerens personvern
og integritet. Imidlertid har arbeidsgiver også et
berettiget behov for å ivareta sin virksomhet.
Dette er to motstridende interesser som står mot
hverandre. Jeg er av den oppfatning, at vi må legge et
”forbrukervennlig” perspektiv ved vurderingen om
kontrolltiltakene er forholdsmessige. Dersom det er
tvil om dette, må en falle ned på det som er minst
byrdefullt. Men der det er tale om fare for materiell,
personer, straffbare forhold og annen samfunnsskadelig adferd, vil forbyggende og umiddel-bare
kontrolltiltak være lite betenkelig. Uansett er det
svært positivt for alle aktørene i arbeidslivet, at de
materielle og prosessuelle vilkårene er lovfestet.
13
Mange leverandører har nå fått solidaransvar for
underleverandørenes lønnsforpliktelse – kan ditt
firma ha et slikt ansvar?
Av advokat Sigrun Sagedahl
[email protected]
Advokat (H) Sigrun Sagedahl er par tner i ProJure Advokatfirma
DA i Stavanger og arbeider hovedsakelig med arbeidsrettslig
rådgivning til større firma.
Fra 1. september har
også renholdsbedrifter
fått solidaransvar for
underleverandørenes
lønnsforpliktelse – les
i denne artikkelen om
hvilke andre leverandører
som har slikt ansvar.
Artikkelen redegjør også
for oppdragsgiverens
informasjons- og påseplikt.
1 Allmenngjøring av tariffvilkår
Norsk arbeidsmiljølov har ingen bestemmelser
som fastsetter minstelønn for ansatte. For å hindre
sosial dumping og konkurransevridning til ulempe
for det norske arbeidsmarkedet, fastsetter lov
om allmenngjøring av tariffavtaler at en oppnevnt
nemnd - tariffnemnda - kan fatte vedtak om å
”allmenngjøre” en landsomfattende tariffavtale – helt
eller delvis. Er en tariffavtale allmenngjort så vil alle
som arbeider innenfor tariffavtalens virkeområde ha
krav på de minstevilkår som er allmenngjort. Dette
gjelder organiserte og uorganiserte norske ansatte,
utenlandske personer ansatt i norsk virksomhet, og
14 Solidaransvar for underleverandørenes lønnsforpliktelse
For å finne ut hvilke ansatte som omfattes av disse
forskriftene er det særlig viktig å lese både tariffavtalens virkeområde nøye, hva tariffnemnda har sagt
i selve vedtaket om virkeområde, og ikke minst hva
forskriften måtte si om virkeområde.
2
Hvem skal så sørge for at de ansatte får de
allmenngjorte vilkårene?
2.1 Arbeidsgiveren
Arbeidsgiveren har selvfølgelig hovedansvaret for at
egne ansatte får lønn og vilkår i tråd med allmenngjorte tariffvilkår.
for ansatte som er midlertidig utsendt (eller utleid) til
norsk arbeidsgiver fra utenlandsk virksomhet.
Det er kun de deler av tariffavtalen som regulerer
den enkelte arbeidstakerens lønns- og arbeidsvilkår
som kan allmenngjøres (i særskilte tilfeller kan man
allmenngjøre andre lønns- og arbeidsvilkår enn det
som følger av tariffavtalen)
Pr. i dag, høsten 2011, er det fire vedtak/forskrifter
om delvis allmenngjøring av følgende tariffavtaler :
a) Tariffavtale for renholdsbedrifter (trer i kraft pr.
1. september 2011)
b) Tariffavtale for byggeplasser i Norge
c) Verkstedsoverenskomsten for skips- og verftsindustrien
d) Tariffavtale for jordbruks- og gartnerinæringen
2.2 Oppdragsgiver/byggherre
Den som er oppdragsgiver innenfor et område
hvor tariffavtaler er allmenngjort er pålagt en plikt
til å informere, i kontrakten, om at ansatte har krav
på allmenngjorte tariffvilkår. Med andre ord, et
firma som engasjerer en renholdsbedrift til å vaske
sine lokaler må sørge for at det inntas informasjon
i kontrakten om at de som skal utføre arbeidet har
krav på arbeidsvilkår i henhold til allmenngjorte
tariffvilkår. Dette informasjonsansvaret påhviler både
private og næringsdrivende oppdragsgivere.
2.4 Oppdragstaker/entreprenør
Hvis oppdragstaker engasjerer underleverandører,
eller leier inn ansatte fra andre firma for å utføre
oppdraget, har oppdragstaker samme informasjonsplikt og kontrollplikt nedover i kontraktskjeden som
oppdragsgiver. Dersom det er flere
underleverandørledd nedover,
har øverste leverandør
ansvar for å informere og
kontrollere etterlevelse i
hele kontraktskjeden. Hvert
kontraktsledd har
dessuten ansvar for
kontraktsleddene
under seg.
2.3 Næringsdrivende oppdragsgivere/byggherrer
Er oppdragsgiver næringsdrivende, har de i tillegg
plikt til å etablere rutiner for å kontrollere at
oppdragstaker faktisk følger allmenngjøringsforskriftene og gir egne ansatte korrekte vilkår.
Forskriften og dens forarbeider anbefaler
at denne kontrollplikten gjøres gjennom å
innhente stikkprøver på lønns- og arbeidsvilkår
i form av kopi av arbeidsavtaler, lønnslipper
og timelister. Følger man anbefalingen kan
man være sikker på å ha gjort den nødvendige kontrollen, men det åpnes i forskriften
også for at andre former for kontroll kan
etableres. (Kontrollplikten kalles ”påseplikt”
i loven).
Solidaransvar for lønnsforpliktelse
15
I en større kontraktskjede må det derfor etableres
ganske omfattende rutiner for å kunne innfri
kontrollplikten. Dette kan nok bli særlig utfordrende
når underleverandørene er utenlandske firma.
2.5 Oppdragstakers/entreprenørens solidaransvar
for lønn
Men ansvaret for oppdragstaker stanser ikke der.
Allmenngjøringsloven fastsetter at oppdragstaker
er solidarisk ansvarlig for at underleverandørers
ansatte får allmenngjort lønn/overtid, og feriepenger.
Øverste leverandør er solidaransvarlig for ansatte
i hele kjeden. Underleverandører er ansvarlig for
alle ansatte under seg i kjeden. Ansatte hos en
underleverandør kan derfor gå direkte på øverste
leverandørledd med krav om utbetaling av lønn i
henhold til allmenngjøringsforskrift. Dette forutsetter
at kravet fremmes senest innen tre måneder etter
forfall. Solidaransvarlige har da plikt til å utbetale
korrekt lønn senest innen tre uker. Dersom den
solidaransvarlige vil kreve tilbake utbetalingen fra
rette ansvarlige – den ansattes arbeidsgiver – må det
sendes varsel om kravet snarest men senest innen
2 uker.
Ansatte hos en underleverandør kan derfor gå direkte
på øverste leverandørledd med krav om utbetaling av
lønn i henhold til allmenngjøringsforskrift.
16 Solidaransvar for underleverandørenes lønnsforpliktelse
2.6 Tillitsvalgtes innsynsrett
Tillitsvalgte hos hovedleverandøren har også rett til å
kreve innsyn hos sin arbeidsgivers underleverandører
for å kontrollere at de ansatte får de allmenngjorte
vilkår.Tillitsvalgte må begjære dette skriftlig til
sin arbeidsgiver som må sørge for å fremskaffe
dokumentasjon fra underleverandørene. Det er kun
lønns- og arbeidsvilkår som omfattes av allmenngjøring det kan kreves innsyn i, og informasjonen kan
ikke brukes til noe annet enn å påse at disse ansatte
får de vilkår de skal ha.
for skips- og verftsindustrien.Verftene tapte saken i
tingretten og har anket saken. Lagmannsretten har
besluttet at spørsmålet skal legges fram for EFTA
domstolen og det er ventet en avgjørelse fra EFTA
domstolen i løpet av høsten. Forhåpentligvis vil
denne avgjørelsen bli avklarende for gyldighetsspørsmålet for alle allmenngjøringsforskriftene.
Vil du vite mer om dette temaet? – ta gjerne kontakt
med artikkelforfatter på mobil nr 95 14 98 88.
2.7 Er reglene i strid med EØS avtalen?
For ordens skyld skal det nevnes at flere har forfektet
at tariffnemndas vedtak/forskrifter om allmenngjøring er i strid med EØS retten. Argumentasjonen
er hovedsakelig at allmenngjøringsforskriftene
innebærer en restriksjon mot fri bevegelse av
arbeidskraft, og at det ikke foreligger tvingende
allmenne hensyn som nødvendiggjør vedtakene og
at de derfor er i strid med EØS-avtalens artikkel
36. Det argumenteres også med at tariffnemnda
ikke har undersøkt og vurdert dette spørsmålet
tilstrekkelig. Flere verft har, med støtte fra NHO/NI ,
tatt ut søksmål mot staten for å få kjent ugyldig den
forskriften som allmenngjør verkstedoverenskomsten
Solidaransvar for underleverandørenes lønnsforpliktelse 17
Tettere oppfølging av sykemeldte
Av advokat Birgitte Rødsæther
[email protected]
Birgitte Rødsæther er advokat i ProJure Advokatfirma DA i
Stavanger. Før hun begynte i ProJure hadde hun 13 års erfaring
med individuell og kollektiv arbeidsrett med tilgrensende
rettsområder, som advokat i fagforening. Birgitte Rødsæther
arbeider stor t sett med arbeidsrett og andre personalrelater te
spørsmål. Hun er medlem i Arbeidsrettsgruppen i Eurojuris.
Krav om tettere oppfølging av sykmeldte
Endrede regler om oppfølgning av sykmeldte trådte
i kraft 1. juli 2011. Endringene er et ytterligere forsøk
på å redusere omfanget av sykmeldte som i Norge
er svært høyt. Lovgiver ser for seg at ved at arbeidsgiver følger opp den syke eller skadede arbeidstaker
tidligere og bedre, kan arbeidstakeren fortsette i
arbeid, og at dette både vil redusere sykefraværet,
gi raskere restitusjon, samt lette tilbakeføringen til
arbeid. I tilegg er det innført forenklede sanksjonsmuligheter overfor arbeidsgiver og lege dersom
reglene ikke følges, for å legge ytterligere press på
oppfølgningen.
En har allerede tidligere innført endringer i reglene
som har den følge at den ansattes sykmelding og
helsesituasjon ikke lengre er den sykmeldtes ”egen
sak”. Selv om det gjøres klart at det er funksjonsevnen til den syke som skal vurderes og hvilken
funksjonsnedsettelse som følger av sykdommen eller
skaden, skal det noe til for at den ansatte klarer å
holde årsaken til dette for seg selv og likevel oppfylle
kravene om medvirkning. Det samme vil gjelde
for arbeidsgivers oppfølgning av reglene, og med
begrenset informasjon er det svært vanskelig å gjennomføre de pliktige tiltak.
Slik reglene er i dag, fremstår full sykemelding uten
tilrettelegging eller forsøk på tilrettelegging som
et unntak der det er klart at tilrettelegging ikke lar
seg gjennomføre på grunn av bedriftens forhold
eller sykdommens art. Og ved langvarig sykefravær
18 Tettere oppfølging av sykemeldte
oppstår det før eller siden spørsmål om når arbeidstakeren kan sies opp, og i hvilke tilfeller arbeidstakeren faller inn under den særskilte verneperioden
for sykmeldte.
vurderes om den ansatte kan settes til annet
eller lettere arbeid, for dermed å unngå sykmelding i det hele tatt. Det er imidlertid avgjørende
at arbeidstaker gir de nødvendige opplysninger
både til lege og arbeidsgiver, noe som følger av
folketrygdlovens § 8-8.
Legen skal innledningsvis vurdere å gi den
ansatte såkalt avventende sykmelding. Denne
brukes innen arbeidsgiverperioden på 16 dager.
Allerede på dette tidspunktet er det meningen at
arbeidsgiver skal søke å tilrettelegge arbeidet til
den ansatte. Blir den ansatte verre eller det ikke
er mulig å tilrettelegge, kan vanlig sykmelding bli
resultatet, og da vil likevel denne ”tilretteleggingstiden” regnes med i arbeidsgiverperioden.
Ved forventet nedsatt funksjonsevne ut over
arbeidsgiverperioden, skal imidlertid gradert
sykmelding velges innledningsvis, eller full sykmelding der gradert ikke er mulig. Dokumenterer
arbeidsgiver at tilrettelegging ikke er mulig vil
alternativet være full sykmelding.
1. Arbeidsgivers plikter og brudd på disse
1.1 Kommunikasjon med legen
Hvis en ansatt er blitt fullt ut sykmeldt og gir
opplysninger til arbeidsgiver om at der er gjenstående funksjonsevne, bør arbeidsgiver kontakte
legen og få rede på hvorfor legen ikke har
vurdert dette. Allerede eksisterende ordninger
er slik at den tidligere enveis kommunikasjonen
fra lege til arbeidsgiver om sykdom, er erstattet
av en toveis kommunikasjon med formål å holde
den syke eller skadede i arbeid.
Gradert sykemelding (folketrygdlovens § 8-6)
er i dag hovedregelen ved sykmelding og skal
alltid vurderes først. Dette er hensiktsmessig hvis
den ansatte kan forstette å gjøre deler av sine
arbeidsoppgaver enten i form av redusert tid
eller ved å bruke lengre tid på færre oppgaver.
Delvis utføring av nye arbeidsoppgaver er også
omfattet av den graderte sykmelding. Det skal
tungtveiende medisinske grunner til for at slik
sykmelding ikke forsøkes. Alternativet aktiv sykemelding er avviklet fra 1. juli, da denne ordningen
ikke har gitt ønskede resultater.
1.2 ”Raskere tilbake”
”Raskere tilbake” er en ordning
gjennom NAV, ment for
sykmeldte som kan komme i gang
med jobb
bare de får
nødvendig
helsebehandling. I slike
tilfeller vil den
sykmeldte bli
prioritert og
slippe å vente
i de vanlige
sykehuskøene.
Den tidligere enveis kommunikasjonen fra lege til
arbeidsgiver om sykdom, er erstattet av en toveis
kommunikasjon med formål å holde den syke eller
skadede i arbeid.
Legen har plikt til å vurdere funksjonsevnen
(folketrygdlovens § 8-7), og det skal helt først
Tettere oppfølging av sykemeldte 19
Arbeidsgiver kan be sykmeldende lege om å
henvise den ansatte til denne ordningen. I følge
NAV Rogaland er det få, også leger, som kjenner
til denne ordningen. Ordningen fungerer heller
ikke som forventet, ifølge evaluering som er
gjort, da sykedagene ikke reduseres i stor nok
grad. Det er sannsynlig at ordningen vil opphøre.
1.3 Nytt hjelpemiddel for leger (og andre med
sykmeldingsrett) fra 1. juli
Helsedirektoratet har sammen med NAV,
Legeforeningen, og øvrige organisasjoner til
behandlere med sykmeldingsrett, utarbeidet
”Faglig veileder for sykmeldere”, tilpasset de
strammere reglene og allerede etablert regelverk. Dette er et elektronisk oppslagsverk som
skal gi sykmelder informasjon og veiledning om
de nye og allerede gjeldende regler, og hvordan
sykmeldings- og sykefraværsoppfølgningsarbeidet
skal gjennomføres.
gi veiledning i sykmeldingsreglene, legens plikter,
og kommer med tips om hvordan kommunisere
med den syke eller skadede for å motivere
arbeidstakeren til å forsøke å fortsette i en form
for arbeid. Veilederen gir en god oversikt, også
for arbeidsgiver og arbeidstaker, over hvordan
sykefraværsarbeidet og legens rolle skal være. Se
http://sykmelderveileder.helsedirektoratet.no.
I sykefraværsarbeidet uttrykker bedrifter ofte
frustrasjon over legens rolle, da legen ikke
kommuniserer med arbeidsgiver og følger
opp sine plikter. Dette vanskeliggjør bedriftens
sykefraværsarbeid. Den faglige veilederen skal
gjøre arbeidet lettere for legen, både i form av å
Der det er klart at verken sykdommen,
arbeidet eller bedriftens art gjør det mulig
med tilrettelegging er det unødvendig å
utarbeide en oppfølgningsplan.
1.4 Oppfølgningsplan
Etter arbeidsmiljølovens § 4-6 (3) og folketrygdloven § 25-2 har arbeidsgiver plikt til å utarbeide
en skriftlig oppfølgningsplan. Denne skal utarbeides snarest mulig, men innen 4 uker (tidligere
6 uker) etter hel eller delvis arbeidsuførhet. Innen
samme tidsfrist skal denne sendes sykmelder.
Planen skal utarbeides sammen med arbeidstakeren og være et virkemiddel for tilbakeføring
til arbeid. Den skal inneholde en beskrivelse av
nåværende arbeidsoppgaver, hvilke oppgaver den
syke kan fortsette å utføre uten og/eller med
tilrettelegging, tiltak som er iverksatt eller kan
iverksettes for å kunne fortsette å arbeide, og
tiltak som er vurdert men ikke gjennomført. I
tillegg skal planen angi forhold på arbeidsplassen
som vanskeliggjør arbeidsmulighetene, tiltak som
er vurdert men ikke gjennomført, samt begrunnelse hvis tiltak ikke er aktuelt eller planlagt.
Eksempel på oppfølgningsplan finnes på www.
nav.no.
Det er ikke krav om utarbeidelse av oppfølgningsplan dersom dette i følge arbeidsmiljølovens
§ 4-6 (3) er ”åpenbart unødvendig”. I slike
tilfeller der det er klart at verken sykdommen,
arbeidet eller bedriftens art gjør det mulig med
tilrettelegging er det unødvendig å utarbeide en
oppfølgningsplan. Dette må ses i sammenheng
med hvor langt tilretteleggingsplikten rekker –
noe jeg kommer tilbake til under punkt 4.
Etter 9 ukers sykefravær skal oppfølgningsplanen
sendes NAV. Dette gjelder enten sykefraværet er
helt eller delvis. (Tidligere ba NAV bedriften om
denne etter 12 uker).
1.5 Brudd på arbeidsgivers plikter om
oppfølgningsplan
Utarbeider ikke bedriften oppfølgningsplan og
20 Tettere oppfølging av sykemeldte
sender denne til NAV kan den bli ilagt et overtredelsesgebyr tilsvarende seks rettsgebyr, som
i dag tilsier ca. 5000,- kroner. NAV gir imidlertid
bedriften først et varsel med 3 ukers frist til å
respondere. Tidligere var det også regler for ileggelse av gebyr, men disse var ikke standardiserte,
tungvinte å gjennomføre, og ble av den grunn
svært lite brukt.
1.6 Plikt til å avholde dialogmøte
Arbeidsgiver skal innkalle til dialogmøte senest
innen 7 uker etter hel eller delvis sykemelding
(Tidligere 12 uker). Dette følger av arbeidsmiljølovens § 4-6 (4). Ved manglende bedring hos
den syke etter at tilrettelegging er i gang, bør
imidlertid dette gjøres umiddelbart.
I møtet skal tilretteleggingsbehov og tilbakeføringsplan diskuteres. Arbeidsgiver, arbeidstaker,
bedriftshelsetjeneste (dersom aktuelt) og
sykmelder skal delta i møtet. Sykmelder kan utgå
dersom arbeidstakeren ikke ønsker det eller at
Tettere oppfølging av sykemeldte 21
det ikke er hensiktsmessig, for eksempel hvis det
er klart at sykmelder ikke har noe å bidra med
verken medisinsk eller i form av sin erfaring fra
annet sykefraværsarbeid.
I likhet med varsel til NAV om oppfølgingsplanen, skal også NAV etter samme tidshorisont
(9 uker) varsles om dialogmøtet. (Tidligere
innhentet NAV slike opplysninger etter 12 uker).
Arbeidsgiver skal overfor NAV opplyse hvorvidt sykmelder er innkalt og har deltatt, samt
begrunne manglende deltagelse.
lege møter (folketrygdloven § 8-7a (2)). Her er
det også fastsatt unntak i situasjoner der dette er
”åpenbart unødvendig”. Hvorvidt dette er åpenbart unødvendig vil både rette seg til situasjoner
det den syke fungerer fint på arbeidsplassen i
tilrettelagt jobb, og situasjoner der det er klart
at bedriften ikke klarer å sysselsette den syke.
Andre ledd må også ses i sammenheng med
første ledd i 8-7a, hvor det fremgår at NAV så
tidlig som mulig skal vurdere om arbeidsrettede
tiltak utenfor bedriften skal prøves, dersom
bedriftsinterne tiltak ikke fører frem.
1.7 Brudd på arbeidsgivers plikter i form av
manglende dialogmøte
Det samme overtredelsesgebyr, som i dag er
ca. 5000 kroner, vil kunne ilegges etter samme
varselfrist som ved ileggelse av gebyr for
manglende oppfølgningsplan.
Reglene for gebyrer er altså slik at det kan utferdiges ett gebyr pr. type over-tredelse pr. gang.
Hvis 3-ukersfristen fra NAV oversittes både
for oppfølgningsplan og dialogmøte(r), og det
er en stor bedrift med mange ansatte og dette
er gjentagende, kan manglende utarbeidelse av
oppfølgningsplan og dialogmøte
koste dyrt. Bedriften får en
unødvendig kostnad enten fordi
en ikke har tatt seg tid til å gjøre
dette arbeidet, ikke ønsker å gjøre
det, eller har dårlige rutiner.
1.8 Kontakten med NAV
I tillegg til bedriftens dialogmøte skal også NAV etter
en tid innkalle til slikt møte,
der arbeidsgiver, arbeidstaker og
22
Tettere oppfølging av sykemeldte
Etter bestemmelsens tredje ledd, kan alle involverte parter kreve ett ytterligere dialogmøte ut
over møtet hos arbeidsgiver og hos NAV.
2. Arbeidstakers plikter og brudd på disse
2.1 Kommunikasjon og medvirkning overfor
arbeidsgiver og NAV
Etter folketrygdlovens § 8-8 plikter arbeidstaker
å medvirke til at bedriften klarer å gjennomføre
det bedriften er pålagt, for å holde på eller få
den syke tilbake i arbeid. Bedriftens muligheter
til å gjennomføre pliktene er helt avhengig av
samarbeid med arbeidstakeren. Den ansatte har
plikt til å gi de nødvendige opplysninger om egen
funksjonsevne både overfor arbeidsgiver og NAV,
slik at både tiltak og egen funksjonsevne kan
utprøves. Arbeidsgivers plikter vil reduseres ved
den ansattes manglende medvirkning.
Retten til sykepenger faller nemlig bort dersom
arbeidstakeren ”uten rimelig grunn” nekter å gi
opplysninger eller medvirke til utredning, uten rimelig
grunn ikke medvirker til tilrettelegging, arbeidsutprøving
eller arbeidsrettede tiltak, eller uten rimelig grunn
unnlater å medvirke til oppfølgningsplan og dialogmøter.
Arbeidstakeren har plikt til å medvirke til
oppfølgningsplanen ved å gi nødvendig informasjon om egen funksjonsevne, og det samme
gjelder ved deltagelse i dialogmøter. Dette
følger av arbeidsmiljølovens § 2-3 punkt f) og
g), og er nå også fastsatt i folketrygdlovens
§ 8-8.
2.2 Bortfall av sykepenger
Yttergrensen for hva arbeidstaker er pliktig
å opplyse om antydes i § 8-8 der sanksjonene for arbeidstaker som ikke samarbeider
fastsettes. Retten til sykepenger faller nemlig
bort dersom arbeidstakeren ”uten rimelig
grunn” nekter å gi opplysninger eller medvirke til
utredning, uten rimelig grunn ikke medvirker til
tilrettelegging, arbeidsutprøving eller arbeidsrettede tiltak, eller uten rimelig grunn unnlater å
medvirke til oppfølgningsplan og dialogmøter.
Mulig bortfall av sykepenger med bakgrunn i
manglende medvirkning til oppfølgningsplan og
dialogmøte, er nytt fra 1. juli.
Tettere oppfølging av sykemeldte
23
Legen skal delta i dialogmøte hos arbeidsgiver, dersom
arbeidstaker og arbeidsgiver eller bare arbeidstaker
ønsker det (arbeidsmiljølovens § 4-6 (4)). I tillegg skal
han delta i dialogmøtet hos NAV dersom NAV vil
avholde et slikt møte og dertil ønsker at legen møter.
I tidligere lovforarbeider (Ot.prp.18 (20022003)) understrekes at det er funksjonsevnen
som skal vurderes. Det skal ikke legges et
utilbørlig press på arbeidstakerne om å utlevere
forhold av privat art, for eksempel pågående
utredning om alvorlig sykdom, psykiske kriser
eller komplikasjoner i forbindelse med abort/
graviditet osv.
For å få utbetalt sykepenger skal også den
ansatte etter folketrygdlovens § 8-4 ha forsøkt
seg i arbeidsrelatert aktivitet innen 8 uker. Her er
det imidlertid unntak for situasjoner der enten
medisinske grunner ”klart er til hinder” for slik
aktivitet, eller dersom arbeidsrelaterte aktiviteter
”ikke kan gjennomføres” på arbeidsplassen. Det
skal dermed mye til for at en sykdom eller skade
er uforenelig med en form for arbeid.
erklæring dokumenteres at medisinske grunner
er til hinder for dette, og samtidig redegjøre for
behandlingsopplegg og senere mulighet for å
gjenoppta tidligere eller annet arbeid.
3.2 Gradert sykmelding
Legen skal samarbeide med arbeidsgiver om
den syke og tilretteleggingsmuligheter, og legen
skal skrive ut gradert sykmelding dersom det
er mulig å utføre noen arbeidsoppgaver eller
arbeidsoppgaver med tilrettelegging (folketrygdlovens § 8-6).
3.Legen (sykmelders) plikter
og brudd på disse
3.3 Dialogmøter og sanksjoner
ved manglende deltagelse
Legen skal delta i dialogmøte hos arbeidsgiver,
dersom arbeidstaker og arbeidsgiver eller bare
arbeidstaker ønsker det (arbeidsmiljølovens
§ 4-6 (4)). I tillegg skal han delta i dialogmøtet
hos NAV dersom NAV vil avholde et slikt møte
og dertil ønsker at legen møter.
3.1 Funksjonsvurdering
Ved pasientkontakt som gjelder sykmelding skal
legen ta utgangspunkt i en funksjonsvurdering
og alltid vurdere om arbeidstakeren kan være
i arbeid eller arbeidsrelatert aktivitet (folketrygdlovens § 8-7 (3)). Dette følger også av
sykmeldingsblanketten. Hvis arbeidsrelaterte
aktiviteter ikke kan iverksettes, skal det ved lege-
Ved legens manglende deltagelse i 7 dialogmøter
i løpet av 24 måneder, ”uten gyldig grunn”, kan
det ilegges et overtredelsesgebyr pålydende
tolv rettsgebyr. Det vil i dag si ca. 10.000
kroner. Varsel om gebyr sendes dersom legen
har uteblitt fra 10 dialogmøteretter i løpet av
24 måneder. Reglene om sanksjoner overfor
sykmelder er nye fra 1. juli og fremgår av folke-
24 Tettere oppfølging av sykemeldte
trygdlovens § 25-5a. Gyldig grunn for uteblivelse
er sykmelders ”arbeidssituasjonen og andre
forhold av betydning” som har vanskeliggjort
deltagelse i dialogmøtene. Forarbeidene går ikke
nærmere inn på hva i arbeidssituasjonen eller
hvilke andre forhold av betydning som gjør at
legen er ”fritatt” fra deltagelse. En kan ikke se
at de nye sanksjonsreglene dermed løser det
problem som sies å foreligge i forhold til legens
deltagelse. De fleste fastleger har fylt opp sin
arbeidsdag med avtalte og hastekonsultasjoner,
og har lite tid til overs for å gå i møter – som
også medfører reisetid. Selv om arbeidsgiver
også har travel nok dag, kan en løsning for
å få til en god dialog med legen være å
legge møtene til legekontoret.
Hvis legen er ilagt 2 gebyrer innen
24 måneder kan legen utelukkes fra
sykmeldingsrett i inntil 12 måneder.
4. Hvor langt går tilretteleggingplikten til arbeidsgiver?
4.1 Tilpassing til egen stilling
Av arbeidsmiljøloven § 4-6 (1)
følger at arbeidsgiver skal ”så
langt det er mulig iverksette
nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller
få et passende arbeid”. Plikten
er, som det fremgår av lovteksten
vidtrekkende, og det er ikke tvil om
at arbeidsgiver skal strekke seg lagt
for å få dette til. For å forsøke
å finne rekkevidden av dette,
kan vi begynne med å se på
lov-bestemmelsens andre
setning der tilrettelegging
i egen stilling fremheves
som det primære, også
Tettere oppfølging av sykemeldte
innbefattet tilbakevending til stillingen etter eventuelle arbeidsrettede tiltak fra NAV.
Det skal forestas en helhetsvurdering av den
ansatte og bedriftens situasjon og mulighet.
Bedriftens art, størrelse og økonomi er forhold
som kan vektlegges. For noen type bedrifter vil
dette være vanskeligere enn andre, for eksempel
hvis mer eller mindre samtlige ansatte og
arbeidsoppgaver er like. Det kan være for
kostbart å gjennomføre de nødvendige
endringer, tilpassinger eller tiltak, og
mindre bedrifter har stort sett adskilling
færre muligheter for endringer og
tilpassinger i forhold
til store arbeidsplasser. Det kan videre tas
hensyn til øvrige ansatte, og varigheten
av den reduserte arbeidsevnen.
Forhold ved arbeidstaker som alder,
kan også vektlegges.
4.2 Tilbud om annen stilling
Plikten omfatter imidlertid også
vurdering av, og overføring til andre
stillinger, jfr. at en ”fortrinnsvis” skal
fortsette i vanlig arbeid. Og i bestemmelsens andre ledd fremgår det også
klart at overføring til annet arbeid er
omfattet. Likevel er det vurderingen
i første ledd som legger grunnlaget
for også om pliktens rekkevidde
omfatter en annen stilling, og
knyttes til vurderingen ”så langt
det er mulig”.
I tillegg til bedriftens økonomi og
situasjon og andre forhold som
nevnt over, vil overføring til annen
stilling også kunne begrenses av
den ansattes egnethet.
Bedriften bør kunne
25
sykmeldte på 12 måneder betyr ikke dette at
arbeidstakeren ikke kan sies opp hvis annet saklig
oppsigelsesgrunnlag foreligger jfr. arbeidsmiljølovens § 15-7. I en situasjon der en sykmeldt blir
sagt opp vil imidlertid kravet til bevis for at det
er en annen (og saklig) grunn for oppsigelsen
være ekstra strengt, idet § 15-8 angir at oppsigelse innen verneperioden skal anses å ha sin
grunn i sykefraværet ”dersom ikke noe annet
gjøres overveiende sannsynlig”.
avslå arbeidstakerens krav om en annen stilling
med bakgrunn i en vurdering av egnethet som
en del av avgjørelsesgrunnlaget. En slik type
vurdering foretatt av bedriften vil det være
vanskelig for andre å overprøve, og bedriften bør
dokumentere vurderingen som er gjort. Også
en domstol vil være varsom med å overprøve
denne type vurdering.
Plikten til også å vurdere andre stillinger går
imidlertid ikke så langt som opprettelse av en ny
stilling for at arbeidstaker skal kunne beholdes i
arbeid.
4.3 Andre arbeidstakeres stillinger
På de fleste arbeidsplasser er det et begrenset
antall stillinger, og det kan oppstå spørsmål om
plikten til arbeidsgiver går så langt at andre
ansatte må vike fra sine stillinger. Høyesterett
har i en dom fastslått at tilretteleggingsplikten
ikke går så langt at andre ansattes rettigheter blir
innskrenket (Rt-1995-227 Nordkapp Kommune).
Saken gjaldt rettmessigheten av oppsigelse som
følge av manglende tilrettelegging. Oppsigelsen
ble ansett å være saklig begrunnet fordi plikten
og vurderingen ”så langt det er mulig” ikke gikk
så langt som å pålegge en annen ansatt å bytte
jobb, da dette blant annet ville innskrenke øvrige
ansattes rettigheter. På en bedrift der innholdet
i de ansattes stillinger derimot er så flytende at
26 Tettere oppfølging av sykemeldte
oppgaver kan endres og flyttes på uten dialog fra
de ansatte, og ikke minst hvis dette er praksis i
bedriften, vil dette gjerne stille seg annerledes og
et bytte av stilling vil kunne være aktuelt.
5. Hva med oppsigelse?
Etter arbeidsmiljølovens § 15-8 kan sykmeldt
arbeidstaker ikke sies opp på grunn av
sykdommen i de første 12 måneder.
Hvis den ansatte har flere perioder med
sykmeldinger løper det i utgangspunktet en ny
verneperiode fra siste sykmelding, med mindre
tiden tilbake på jobb er kortvarig. Det åpnes opp
for at flere korte men hyppige sykefravær kan
summeres.
Dette følger av lovforarbeider og gjengis i en
relativt ny dom fra Høyesterett om oppsigelse
av en sykmeldt sjømann, der det refereres
til arbeidsmiljølovens bestemmelser, selv om
sjøfolks oppsigelsesvern følger av sjømannsloven.
Dommen refererer hyppig til arbeidsmiljølovens
bestemmelser og er høyst relevant for oppsigelser også etter arbeidsmiljøloven (Rt-2011-596
Hurtigruten ASA). I dommen hadde sjømannen
vært tilbake på jobb i mer enn 9 måneder før
siste sykemelding, og Høyesterett fant klart at
verneperioden da hadde begynt å løpe på nytt.
I ovennevnte Høyesterettsdom ble ikke bevisforholdet satt på spissen i forhold til hva som
var den egentlige oppsigelsesgrunn, men en
uenighet om årsaken faktisk var sykdommen eller
ei. Arbeidsgiver fikk ikke gehør for at sjømannen
var saklig oppsagt med bakgrunn i at han ikke
lengre hadde gyldig helseattest for sjøfolk.
Høyesterett fastslo at siden det var den samme
skaden som forårsaket tapet av helseattesten og
sykmeldingen, var sjømannen også omfattet av
det særskilte stillingsvern for sykmeldte.
Etter verneperioden på 12 måneder er det
heller ikke ”fritt frem” for oppsigelse. På dette
tidspunkt skal en eventuell oppsigelse som
skyldes sykdom, underkastes den vanlige saklighetsvurdering etter § 15-7. Her vil tidshorisonten
og utsikten til bedring være momenter å ta
hensyn til i likhet med bedriftens muligheter, jfr.
punktet over om tilpassing eller tilbakeføring ”så
langt det er mulig”
I denne artikkelen er det redegjort for bedriftens
plikter i forhold til tiltak for arbeidstakeren. Hvis
dette ikke er mulig eller slike tiltak ikke fører
fram, skal det så tidlig som mulig vurderes om
yrkesrettet attføring bør prøves. Dette gjøres
i samråd med NAV. Bedriftsekstern attføring
endrer i utgangspunktet ikke noe på arbeidstakerens rettigheter og verneperioden mot
oppsigelse på 12 måneder, så lenge ansettelsesforholdet består. Men det må kunne vurderes
konkret hvis ansettelsesforholdet likevel synes
opphørt. Her bør det vises varsomhet. Når
verneperioden på 12 måneder er over vil imidlertid disse forhold kunne tas i betraktning under
den helhetsvurdering som skal foretas i forhold
til ”saklig grunn” før oppsigelse gjennomføres.
I en situasjon der en sykmeldt blir sagt opp vil
imidlertid kravet til bevis for at det er en annen
(og saklig) grunn for oppsigelsen være ekstra strengt,
idet § 15-8 angir at oppsigelse innen verneperioden
skal anses å ha sin grunn i sykefraværet ”dersom
ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig”.
Selv om en er innenfor verneperioden til den
Tettere oppfølging av sykemeldte 27
Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng
Av advokatfullmektig Tine Kristiansen
[email protected]
Tine Kristiansen er advokatfullmektig i Advokatfirmaet Eurojuris
Harstad AS. Hun har bred erfaring fra ulike juridiske stillinger
i det offentlige, og har jobbet som høgskolelektor ved
høgskolen i Harstad, der hun for tsatt har fagansvar og foreleser.
Kristiansen er leder av skatteklagenemnda for Finnmark, Troms
og Nordland. l det daglig arbeider hun innenfor et bredt
fagområde, hvor arbeidsrett er ett av hovedområdene.
Ansettelsesforhold skal
som hovedregel være
fast og ikke midlertidig.
Dette er et grunnleggende
prinsipp i norsk arbeidsliv,
og følger innledningsvis
av arbeidsmiljøloven
(aml.)1 § 14-9 første
ledd. Bestemmelsen åpner
imidlertid unntaksvis
for at det er adgang til
midlertidig ansettelser :
a) når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet
atskiller seg fra det som ordinært utføres i
virksomheten,
b) for arbeid i stedet for en annen eller andre
(vikariat),
c) for praksisarbeid,
d) deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i
samarbeid med Arbeids- og velferdsetaten,
e) for idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere
og andre ledere innen den organiserte idretten.
28 Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng
Bruk av midlertidig ansettelser har vist seg å
være svært utbredt både i privat og offentlig
virksomhet. Arbeidsgivere innenfor ulike
typer virksomheter har behov for fleksible
ordninger. Videre har de behov for et
regelverk som ivaretar muligheten til å kunne
disponere antall ansatte fleksibelt i forhold til
arbeidsmengde som den enkelte virksomhet
har. Hensynet til arbeidstakeres interesser tilsier
imidlertid at adgangen ikke blir for vid slik at
oppsigelsesvernet undergraves. I noen tilfeller
har arbeidstakere blitt gående i årevis på slike
kontrakter, uten det samme oppsigelsesvern som
for fast ansatte.
I staten har arbeidstakere på midlertidige
kontrakter rett til fast ansettelse etter
fire år i sammenhengende tjeneste, jf.
tjenestemannsloven § 13 nr. 2. For også å verne
om denne gruppe arbeidstakere i kommunal og
privat virksomhet, ble det ved lovendring i 20052
innført en ny bestemmelse i aml. § 14-9 femte
ledd, andre punkt. Arbeidstakere som i mer enn
fire år hadde vært sammenhengende midlertidig
ansatt ble å regne som fast ansatt. Loven trådte i
kraft 1. januar 2006 og hadde følgende ordlyd:
Praktiseringen av bestemmelsen viste seg
imidlertid å by på en del utfordringer med
hensyn til hvilke grupper midlertidig ansatte
som skulle omfattes av bestemmelsen. Det ble
også spørsmål om hvordan kravet til midlertidig
sammenhengende ansettelse skulle beregnes.
Skal permisjoner, sykdom, ferie og avspasering
omfattes av beregningen eller trekkes fra? Hvor
store avbrudd kan aksepteres?
De utfordringer som oppsto ved praktiseringen
av bestemmelsen medførte at lovgiver i 20093
endret aml. § 14-9 femte ledd, andre punkt til
følgende ordlyd:
”Arbeidstaker som har vært sammenhengende
midlertidig ansatt i mer enn fire år etter første ledd
bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at
reglene om oppsigelse av arbeidsforholdet kommer
til anvendelse.”
”Ved beregning av ansettelsestid skal det ikke
gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.”
Tredje punkt i 2005 bestemmelsen ble ved en
inkurie ikke opphevet samtidig med lovendringen
i annet punktum vedtatt 19. juni 2009. Det følger
av forarbeidene4, at bestemmelsen i tredje punkt
trer i stedet for gjeldende tredje punkt i 2005
loven. Nytt tredje punkt lyder som følger:
I det følgende vil jeg først redegjøre for hvem
som omfattes av fireårsregelen. Deretter
hvordan ansettelsesforholdet skal beregnes. I
denne forbindelse vil jeg også komme innom
rettspraksis avsagt før lovendringen. Til slutt vil jeg
gi en kort oppsummering over innholdet i den
”Ved beregning av ansettelsestid skal det ikke
gjøres fradrag for arbeidstakers fravær.”
”For arbeidstakere som har vært midlertidig ansatt
i mer enn fire år kommer reglene om oppsigelse av
arbeidsforhold til anvendelse. Dette gjelder likevel
ikke for arbeidstaker som er midlertidig ansatt etter
første ledd bokstav c, d og e.”
Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng 29
nye 2009 bestemmelsen, som fjernet tidligere
uklarhet i lovbestemmelse av 2005.
Artikkelen kan være av interesse både for
arbeidstakere, arbeidsgivere og andre, som
ønsker en oversikt over lovendringen og
innholdet i den nye bestemmelsen om
rett til fast ansettelse etter fire år i
sammenheng.
Hvem omfattes av
”fireårs” regelen?
Etter lovendringen framgår det av
ordlyden i aml. § 14-9 femte ledd
andre punktum at ”fireårs regelen
gjelder for arbeidstaker som er ansatt for å
utføre et bestemt oppdrag (bokstav a) og for
arbeidstaker som er ansatt i vikariat (bokstav
b). Disse to grupper får oppsigelsesvern
som for fast ansatte etter fire års
sammenhengende ansettelse.
Bestemmelsen forutsetter at man er i ett
ansettelsesforhold som arbeidstaker hos
en arbeidsgiver, jf. aml. § 1-8, jf. § 1-2. Det
betyr at oppdragstakere og selvstendig
næringsdrivende ikke omfattes av
bestemmelsen.
Lovgiver har ved lovendringen
fjernet den uklarhet som 2005
bestemmelsen åpnet for med
hensyn til hvilke grupper
ansatte som skulle omfattes
av fireårsregelen. Dom avsagt
av Høyesterett 05.07.20095
illustrerer tidligere
tolkningsproblemer. Saken
gjaldt spørsmål om en
arbeidstaker som hadde
vært ansatt i ulike
30 Rett til fast ansettelse
midlertidige stillinger over flere år hadde krav på
fast ansettelse, enten i medhold av fireårsregelen
i arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd eller
den ulovfestede lære fra Statfjordommen6
og Ambulansedommen7. Høyesteretts
flertall kom til at ingen av grunnlagene ga
arbeidstaker krav på fast ansettelse.
Når det gjaldt fireårsregelen anførte
arbeidstaker at ordlyden måtte
forstås slik at alle avtaler om fast
ansettelse i utgangspunktet skal
tas i betraktning ved beregning
av fireårsperioden dersom
kravet til sammenhengende
midlertidig ansettelse er oppfylt,
jf. ordlyden ” har vært”. Bare
dersom arbeidstakeren ”
er” i praksisarbeid eller
arbeidsmarkedstiltak på
innslagstidspunktet, skal
det ses bort fra slikt
arbeid. Arbeidsgiver
bestred en slik
tolkning og
anførte at alt
midlertidig arbeid
som enten er
praksisarbeid eller
arbeidsmarkedstiltak,
skal trekkes fra –
uansett når i perioden
arbeidstakeren har hatt slikt
arbeid.
I følge Høyesterett var lovens ordlyd
så uklar at den kunne romme begge
tolkningsalternativer. Med støtte i
utkast til nytt lovforslag til endring av
bestemmelsen, samt lovens forarbeider
ble resultatet likevel at fireårsregelen
etter fire år i sammenheng
Etter lovendringen i 2009 er det nå klart at fireårsreglen
kun kan påberopes av midlertidig ansatte etter bokstav
a og b.
Dette kan imidlertid ikke innebære at det er adgang
til å inngå evigvarende kontrakter eller forlengelser
for arbeidstakere i praksis, på arbeidsmarkedstiltak og
idrettsutøvere, jf. bokstavene c, d og e. En slik regel ville
krevd særlige holdepunkter. Slike holdepunkter framgår
verken av lovforarbeidene eller øvrige kilder.
kun måtte gjelde for ansatte etter bokstav a)
og b)8. Praksisarbeid og arbeidsmarkedstiltak,
samt midlertidig arbeid som nevnt i bokstav
e, skal ikke tas i betraktning. Det gjelder enten
arbeidstakeren er i slikt arbeid ved utløpet av
fireårsperioden eller har hatt slikt midlertidig
arbeid.
Etter lovendringen i 2009 er det nå klart at
fireårsreglen kun kan påberopes av midlertidig
ansatte etter bokstav a og b.
Dette kan imidlertid ikke innebære at det
er adgang til å inngå evigvarende kontrakter
eller forlengelser for arbeidstakere i praksis,
på arbeidsmarkedstiltak og idrettsutøvere, jf.
bokstavene c, d og e. En slik regel ville krevd
særlige holdepunkter. Slike holdepunkter framgår
verken av lovforarbeidene eller øvrige kilder.
Også disse grupper må kunne anses som fast
ansatte dersom ansettelsesforholdet har vært
sammenhengende over en lang periode, men
denne gruppe kan ikke påberope seg fast
ansettelse etter fireårsbestemmelsen. Ulovfestet
grunnlag og rettspraksis fra Statfjorddommen
og Ambulansedommen kan være et alternativt
grunnlag for disse grupper.
Det er imidlertid viktig å være oppmerksom
på at fireårsregelen ikke er til hinder for at
midlertidig arbeidstaker kan bli å anse som
fast ansatt lenge før vedkommende har vært
ansatt i fire år. Dette gjelder for alle grupper
midlertidige ansettelser etter aml. § 14-9 bokstav
a-e. En midlertidig ansatt arbeidstaker som skal
fortsette arbeidsforholdet etter utløpet av det
avtalte tidsrom, eller når det bestemte arbeidet
er avsluttet, må inngå ny arbeidsavtale etter aml.
Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng 31
§ 14-9 a-e dersom forholdet fortsatt skal være
av midlertidig karakter. Manglende arbeidsavtale
kan tilsi at arbeidstakeren er fast ansatt. Likeså
når ny arbeidsavtale inngås, men at forholdet
ikke lenger er av slik art at man har å gjøre med
midlertidig ansettelse.
Fireårsregelen gjelder for øvrig heller ikke for
åremålsansettelse etter aml. § 14-10. Det følger
av selve åremålsinstituttet og plasseringen av
bestemmelsen i egen bestemmelse.
Hvordan skal fireårsregelen beregnes?
Arbeidstakere som omfattes av fireårsreglen
må ikke ha vært i samme midlertidige
ansettelsesforhold i fire år, men vedkommende
må ha vært midlertidig ansatt hos samme
arbeidsgiver så lenge. Påfølgende midlertidig
ansettelse skal vurderes samlet uavhengig av om
hjemmelsgrunnlaget er i bestemmelsens bokstav
a eller b. Dette innebærer at arbeidstaker kan
ha rett til fast ansettelse dersom vedkommende
først ansettes i vikariat i to år, for så å ansettes
i ett år for å gjøre et bestemt oppdrag, og så
32 Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng
igjen over i et vikariat det fjerde året. Kravet er at
ansettelsesforholdet må ha vært i sammenheng.
Kravet om sammenhengende ansettelse
innebærer at det må være uavbrutt, men
at mindre avbrudd mellom to midlertidige
ansettelsesforhold må kunne tolereres.
Ved tolkingen av tilsvarende bestemmelse i
tjenestemannsloven har forvaltningspraksis
lagt til grunn at avbrudd på mindre enn 14
dager ikke medfører at tjenesten anses avbrutt.
Videre følger det av lovens forarbeider at
kortvarige avbrudd ikke nødvendigvis medfører
at tjenesten er avbrutt. Dette må avhenge av
begrunnelsen for avbruddet og en totalvurdering
av ansettelsesforholdet9.
Dersom det viser seg at arbeidsgivere forsøker
å omgå bestemmelsen ved å legge inn avbrudd
lenger enn 14 dager, kan dette tilsi fast ansettelse.
I dom fra Hålogaland lagmannsrett10 ble fravær
på 4-6 uker pga. ferieavvikling og avspasering for
lege på sykehus ikke vektlagt som avbrudd.
Et annet spørsmål i forbindelse med 2005
bestemmelsen var hvordan man skulle forholde
seg til sykdom, permisjoner, militærtjeneste
mv. Det ble tvist og spørsmål om denne type
fravær skulle trekkes fra eller regnes med i
et sammenhengende ansettelsesforhold. I
følge lovens forarbeider skulle fravær i form
av sykdom, permisjoner, militærtjeneste mv.
hvor ansettelsesforholdet består, ikke avbryte
ansettelsesforholdet, men gå til fradrag ved
beregningen av ansettelsesforholdets lengde11.
Dette konkluderte også Høyesterett med i
ovennevnte dom av 7. mai 2009.
skal komme til fradrag i ansettelsesperioden,
får ingen konsekvenser for når en midlertidig
ansettelse utløper i henhold til avtale. For
eksempel vil en ansettelsesavtale som utløper
under sykefraværsperioden, utløpe som avtalt.
Dette følger av forarbeider til endringer i
arbeidsmiljøloven12.
Etter lovendringen i 2009 er som nevnt aml. §
14-9 femte ledd tredje ledd erstattet med et nytt
tredje punkt hvor det framgår:
Oppsummering
Som vist til i denne artikkel medførte 2005
bestemmelsen en del utfordringer i forhold til
hvem som skulle omfattes av fireårsregelen.
Videre ble det spørsmål om hvordan
fireårsregelen skulle beregnes i forhold til
kravet om sammenhengende midlertidig
ansettelse. Rettspraksis illustrerer de praktiske
utfordringer som oppsto pga. uklar ordlyd i
lovebestemmelsen.
”Ved beregning av ansettelsestiden skal det ikke
gjøres fradrag for arbeidstakers fravær”
Endringen innebærer at ikke noe type fravær
skal komme til fradrag ved beregning av
ansettelsestiden i forhold til fireårsregelen,
forutsatt at fraværet er rettmessig. At fravær ikke
Det betyr at bestemmelsen etter lovendringen
i 2009 må forstås slik at sykefravær, feriefravær,
permisjoner, avspaseringer og annet gyldig fravær
verken medfører avbrudd eller skal gå til fradrag
ved beregningen av ansettelsesforholdet lengde.
Det betyr at bestemmelsen etter lovendringen i 2009
må forstås slik at sykefravær, feriefravær, permisjoner,
avspaseringer og annet gyldig fravær verken medfører
avbrudd eller skal gå til fradrag ved beregningen av
ansettelsesforholdet lengde.
Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng
Størst i Sogn. Og størst i Europa!*
Ved lovendringen i 2009 har lovgiver søkt å
fjerne tidligere uklarhet. Det er nå presisert i
ordlyden at kun midlertidig ansatte etter bokstav
a) og b) skal omfattes av bestemmelsen. Videre
har man ved lovendringen fått avklart spørsmålet
om gyldig fravær skulle medføre brudd i kravet
til sammenheng. Det er nå klart at rettmessig
fravær som sykefravær, permisjoner, ferieavvikling,
avspaseringer og annet gyldig fravær er en del av
den sammenhengende ansettelse og ikke skal gå
til fradrag.
34 Rett til fast ansettelse etter fire år i sammenheng
Noter:
1
17. juni nr 62 2005 (aml.)
2
21. desember 2005 nr.121
3
Jfr aml. 19. juni 2009 nr 39
4
Se prop. 104 L (2009-2010)
5
Se HR-2009-975-A
6
RT 1989 - 1116
7
RT 2006 - 1158
8
Jf. Ot.prp. nr 49 2004-2005 side 218 og side 333
9
Jf. Ot prp. Nr. 49 2004-2005 s. 219 pkt. 16.4.3 og s. 333.
10
LH-2008-95609
11
Jf. NOU 2004-2005 s 562.
12
Prop. 104 L 2009-2010.
Advokatfirmaet Tollefsen
er med 3 advokater og en
advokatfullmektig det største
advokatkontoret i Sogn. Vi tar
primært oppdrag fra klienter
i Sogn, men også fra resten av
Sogn og Fjordane. Vår målsetting er å dekke de fleste rettsområder og gi tilbud til så vel
private som næringsdrivende
og offentlige klienter. Vi har i
dag samarbeid med en rekke
små og mellomstore bedrifter
som får dekket sitt behov for
juridiske tjenester hos oss.
Advokatfirmaet Tollefsen fremstår
som en juridisk ”landhandel” med
alle ”varer” i hyllene. Våre klienter
kommer til oss med små og store
problemer, og vi er opptatt av å
yte god service og levere juridiske
tjenester av høy kvalitet til alle
klienter uavhengig av rettsområde
og klientenes stilling. Til tross
for at vi er et lite kontor har vi
forsøkt å fordele saksområdene
slik at de ulike medarbeiderne
kan dyktiggjøre seg på forskjellige
fagområder. Våre advokater og
advokatfullmektigen har omfattende erfaring fra forhandlinger,
og god prosedyreerfaring både fra
domstolene og fylkesnemnda. Blant
våre advokater har vi både fast
forsvarer og fast bistandsadvokat
for Sogn tingrett og Gulating
lagmannsrett, samt advokat med
møterett for Høyesterett. Vi har
over tid arbeidet svært bevisst
for å få våre klienter til å søke
råd tidlig for å dempe konflikter i
stedet for å utsette kontakt med
oss til konflikten har blitt så stor
at behandling for domstolene
er eneste løsning. Vi har en god
fordeling av klienter fra offentlig og
privat sektor.
Vårt firma sluttet seg til Eurojuris
Norge AS våren 2011, og vi
ser allerede nå at vi vil ha stor
nytte av samarbeidet med de 11
andre kontorene i Norge, og de
ressursene vi får tilgang til gjennom
dette nettverket. Spesielt ser vi at vi
som et lite firma, vil ha stor fordel
av kontakt med et større miljø
som gir mulighet for utveksling av
erfaringer og i pressede situasjoner
mulighet for å få tilført kapasitet.
Samarbeidsavtalen mellom
Eurojuris Norge AS og NHO, som
trådte i kraft 1. september i år
viser også at kontorene tilsluttet
Eurojuris Norge AS sammen vil
kunne påta seg større oppdrag enn
de kunne fått hver for seg.
Vi har kontorer i moderne lokaler
sentralt i Sogndal sentrum, i
samme bygg som Gjensidige og
Sparebanken Sogn og Fjordane.
*Eurojuris er Europas største
samarbeid av ledende advokatkontorer.
35
Deltakende firmaer
Advokatfirmaet
Holm og Benson ANS
Sjøgaten 27
Postboks 223,
8001 Bodø
Telefon 75 52 05 58
Faks 75 52 38 20
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet Tollefsen
Parkveien 5
Postboks 25
6851 Sogndal
Telefon 57 62 88 50
Faks 57 62 88 51
E-post [email protected]
Advokatfirma
Stiegler ANS
Chr. Michelsensgate 2a
Postboks 1124 Sentrum,
5809 Bergen
Telefon 55 21 54 00
Faks 55 21 54 25
E-post: [email protected]
ADNOR Advokat
Dronningens gate 9
Postboks 281 Sentrum,
7402 Trondheim
Telefon 73 99 09 00
Faks 73 99 09 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Eurojuris Haugesund AS
Haraldsgata 90
Postboks 548,
5500 Haugesund
Telefon 52 70 10 30
Faks 52 70 10 31
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Larhammer & Aarseth ANS
Torget 2
Postboks 248,
6401 Molde
Telefon 71 19 16 00
Faks 71 19 16 01
E-post: [email protected]
ProJure
Advokatfirma DA
N. Holmegt. 30
Postboks 127,
4001 Stavanger
Telefon 51 85 84 00
Faks 51 85 84 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Alver AS
Kirkegata 62
Postboks 10,
2601 Lillehammer
Telefon 61 26 87 00
Faks 61 26 87 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Nordia DA
Olav V’s gate 6
Postboks 1807 Vika
0123 Oslo
Telefon 23 10 30 00
Faks 23 10 30 01
E-post [email protected]
Svensson Nøkleby
Advokatfirma ANS
Nedre Storgate 15/17
Postboks 294 Bragernes
3001 Drammen
Telefon 32 25 55 00
Faks 32 25 55 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet Frøstrup
Løitegaard DA
Storgata 136
Pb 73
3901 Porsgrunn
Telefon 35931900
Faks 3593 19 01
Epost: [email protected]
Returadresse: Eurojuris Norge AS
Postboks 294, 3001 Drammen
Foto: Dreamstime - Produksjon: www.tvers.no
Advokatfirmaet
Eurojuris Harstad AS
Håkonsgt. 4
Postboks 866,
9488 Harstad
Telefon 77 00 21 00
Faks 77 00 21 11
E-post: [email protected]