Transcript Eurojuris Informerer nr 2-2010

EUROJURIS
INFORMERER
Tema Hverdagsjuss
Nr. 2/2010 - 16. årgang
Eurojuris Informerer
I dette nummeret av Eurojuris Informerer har våre ar tikkelforfattere
skrevet om temaer som berører dere klienter som privatpersoner,
enten du er småbarnforelder eller er i en slik posisjon at du har
begynt å tenke på å overføre verdier til neste generasjon.
Heftet tar også for seg temaer knyttet til midler tidig arbeidsforhold,
reklamasjon ved kjøp av bolig, reglene knyttet til innløsning av
festetomter og forhold knyttet til samboeres rett til arv og uskifte.
Min personlige favoritt i dette heftet har fått navnet ”Aksjerett for Dummies”.
Ar tikkelen er skrevet av advokat Erik Mauritzen i ProJure i Stavanger. Ar tikkelen tar
for seg de mest sentrale bestemmelsene i aksjeretten, og forklarer vanskelige ord og
vendinger på en svær t god måte. Dersom selskapsrett til nå har vær t litt diffus for deg
er det vel anvendt tid å lese denne artikkelen. Den er en meget god innføring!
Dette er det siste nummeret av Eurojuris Informerer hvor jeg er ansvarlig redaktør.
Fra 1. juli 2010 fratrer jeg stillingen som daglig leder i Eurojuris Norge AS, og
overlater ansvaret til min gode kollega Terje Gundersen. Gundersen er daglig leder
for Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i Drammen, og vil sammen med utvalgte
medarbeidere i Drammen overta det daglige ansvaret for Eurojuris Norge AS.
Jeg takker våre samarbeidspartnere, klienter og ikke minst advokatene i Eurojuris
Norge AS for en fin tid. Det har vært en fornøyelse å være daglig leder for en
organisasjon som etter min mening har de aller dyktigste advokatene i Norge!
Innhold
Aksjerett for ”dummies”
Advokat (H) Erik Mauritzen
4-8
Rett til arv og uskifte for samboere
Advokat Halvor Storskogen
9-10
Reklamasjon og foreldelse -avhending av fast eiendom
Advokat Odd Gunnar Kallevik
11-14
Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom
Advokat Hilde Sannes Holløkken
15-19
Midlertidig ansettelse
Advokat Øystein Sagen
20-24
Barnets beste
Advokat Roe Lauvås
25-32
Arveforskudd
Advokat Nils Ivar Sylte
33-36
Projure Advokatfirma
Eurojuris Norges Stavangerkontor
37
God lesing, og god sommer!
Advokat Hege Mor tensen
Daglig leder for Eurojuris Norge AS.
Redaktør : Daglig leder Hege Mortensen
Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen
Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen
E-post: hege.mor [email protected]. Telefon: 32 25 55 00. Faks: 32 25 55 01
Besøk vår hjemmeside
www.eurojuris.no
Utgivelsesdato: juni 2010
2
3
Aksjerett for ”dummies”
Av advokat (H) Erik Mauritzen
[email protected]
Erik Mauritzen er par tner i ProJure Advokatfirma DA, Stavanger.
Han jobber hovedsakelig med selskapsrett, reorganisering og
salg av virksomheter, samarbeidsavtaler, bank og finans. Han har
en rekke styrever v innen handel, eiendom, og investering. Han
var tidligere leder av Den norske Advokatforenings utvalg i
selskapsrett, og er medlem av Eurojuris Norge AS’s og Eurojuris
Internationals spesialistgrupper i selskapsrett.
Innledning
De fleste har hatt befatning med aksjer,
om ikke annet så har alle hørt om aksjer
eller aksjeselskaper. I omtaler av aksjer og
aksjeselskaper legges ofte til grunn at man
har gode kunnskaper om hva aksjer og
aksjeselskaper er. Dette er ikke alltid tilfellet.
I denne ar tikkelen vi jeg derfor gi en kort
introduksjon om utvalgte emner.
Hva er et aksjeselskap?
Et aksjeselskap (AS) er et selskap hvor ingen har
et personlig ansvar for selskapets forpliktelser.
Det må stiftes av minst en person (eller
annet selskap). Stifterne skyter inn et bestemt
angitt beløp, som blir selskapets aksjekapital.
Aksjekapitalen må være minst
kr 100.000,-.
Stiftelsen skjer på konstituerende
generalforsamling, hvor også vedtektene blir
fastsatt, og styret og revisor blir valgt. Når
aksjekapitalen er blitt innbetalt, og selskapet
registrert i Foretaksregisteret, er det ingen
forpliktelser for aksjonærene til å skyte inn mer
midler, uansett hvor galt det måtte gå med
aksjeselskapets drift. Når aksjeselskapet stiftes,
får stifteren utstedt et aksjeeierbevis, som
bekreftelse på at vedkommende er aksjonær.
Aksjeeierbeviset gir i seg selv ingen rettigheter,
slik som tidligere, det er registreringen i
aksjeeierboken som er avgjørende. Derfor må
alle overdragelses meldes til selskapet.
4 Aksjerett for ”dummies”
Aksjeselskaper benyttes både for store og små
selskaper. Hvor det er mange aksjonærer,
benyttes ofte en spesialvariant, allmennaksjeselskap (ASA). Alle børsnoter te selskaper er
ASA-er. I det følgende vil jeg konsentrere meg
om AS-er.
Et aksjeselskap (AS) er
et selskap hvor ingen har
et personlig ansvar for
selskapets forpliktelser.
Det må stiftes av minst
en person (eller annet
aksjeselskap). Stifterne
skyter inn et bestemt
angitt beløp, som blir
selskapets aksjekapital.
Aksjekapitalen må være
minst kr 100.000,-.
Vedtekter
Alle aksjeselskaper må ha vedtekter. Vedtektene
er, sammen med aksjeloven, selskapets lover.
Ved stiftelsen er det stor frihet til å fastsette
innholdet av vedtektene. I og med at aksjeloven
har reguler t det aller meste om forholdet
mellom aksjonærer og mellom aksjonærer og
selskapet, vil normalt omfanget av vedtektene
være begrenset. Når vedtektene først er fastsatt
kreves 2/3 fler tall fra de fremmøtte aksjonærer
for at endringer kan skje.
Om ikke annet er bestemt, er alle aksjer
likestilt, det vil si at det ikke er adgang til forskjellsbehandling. Ofte, særlig i forbindelse med
gjennomføring av generasjonsskifter, vil senior
betinge seg særlige rettigheter til sine aksjer.
Disse særretter fastsettes i vedtektene. Da
vil en få ulike aksjeklasser, for eksempel A- og
B- aksjer.
Hvordan forvaltes et aksjeselskap?
Det høyeste organ er generalforsamlingen, som
har den overordnede myndighet. Dette gjelder
endringer av vedtekter, valg, godkjennelse av
regnskap og utdeling av utbytte. Hver aksje
gir en stemme, dersom det ikke er ulike
aksjeklasser. Vedtektsendringer, krever 2/3 av
stemmene på generalforsamlingen, ellers skjer
avgjørelser med simpelt fler tall (mer enn 50%
av de fremmøtte stemmer).
Generalforsamlingen kan ikke avholdes uten
etter skriftlig innkalling til aksjonærene. Det som
skal behandles på generalforsamlingen, skal
angis i innkallingen. Alle aksjonærer har rett til
å kreve saker tatt opp på generalforsamlingen,
krav må i tilfelle være fremsatt i så god tid at
saken kan tas med i innkallingen. Det er ikke
anledning til å ”kuppe” ved å fremme nye
benkeforslag i møtet.
Styret velges av generalforsamlingen. Dersom
aksjekapitalen er mindre en 3.000.000, er det
ikke nødvendig med mer enn et styremedlem
(enestyre). Er aksjekapitalen høyere, skal styret
bestå av minst 3 medlemmer. Det er ikke noe
vilkår at styremedlemmet er aksjonær.
Styret har ansvaret for forsvarlig organisering av
virksomheten, herunder budsjetter og regnskap.
Videre er det styret som ansetter daglig leder.
Daglig leder kreves ikke, dersom aksjekapitalen
er mindre enn kr 3.000.000,-.
Siden styret har ansvar for forsvarlig
organisering, har styret også ansvar i forhold til
blant annet kreditorene. Om styret i et selskap
med minimum aksjekapital, investerer i svært
spekulative forhold og finansierer med stort lån,
kan styremedlemmene bli personlig ansvarlig for
tap som oppstår for andre om det går galt og
gjelden ikke innfris. Personlig ansvar forutsetter
uaktsomhet. Burde styret forstå at investeringen
innebar en betydelig risiko for at det kunne gå
galt, foreligger uaktsomhet. Styremedlemmet
vil ikke alltid bli vurdert ut fra hva en faktisk
forsto, men hva en burde vite som en kyndig
person i bransjen. Sagt på en annen måte:
Den som kjører bil, vil bli bedømt som om
han hadde sertifikat, uansett om han aldri har
tatt i en tenningsnøkkel tidligere, det er ingen
unnskyldning at han ikke forsto noe som helst.
Den som ikke leser styredokumentene blir
bedømt som om han fulgte godt med. Det er
heller ingen unnskyldning at det ikke avholdes
styremøter.
Utbytte
De fleste håper at investering i aksjer skal gi
grunnlag for økt velstand og en avkastning
høyere enn bankrente, i form av utdeling av
utbytte. Utdeling av utbytte krever blant
Aksjerett for ”dummies” 5
annet positivt driftsresultat. Utdeling besluttes
av generalforsamlingen i forbindelse med
behandling av regnskapet. Det er styret som har
rett til å foreslå at det utdeles utbytte. Styret
har ikke plikt til å foreslå at det utdeles utbytte,
selv om det er positivt resultat. Styret kan for
eksempel ha planer om store anskaffelser som
krever kapital. Da kan det være mest forsvarlig
å beholde pengene i selskapet, og legge til
grunn at dette gir meravkastning over tid.
Aksjekapital, egenkapital og selskapets verdi
Aksjekapital er det som er innbetalt som
aksjekapital ved stiftelsen, eller ved senere
kapitalutvidelser. Innbetaling kan skje i kontanter
eller ved overføring av gjenstander som kan
føres i balansen (”tingsinnskudd”) Dette er en
del av selskapets ”bundne egenkapital”.
Egenkapital er den regnskapsmessige differansen
mellom selskapets bokfør te eiendeler og gjeld.
Egenkapital er derfor summen av bundet
egenkapital og opptjent egenkapital. Opptjent
egenkapital er den del av tidligere års
overskudd som ikke er utdelt som utbytte,
fratrukket tidligere års underskudd.
Når en skal vurdere hva aksjen er verdt, er
egenkapitalens størrelse av større betydning
enn aksjekapitalen.
Det er heller ikke alltid at egenkapitalen
forteller hva aksjene virkelig er verdt. Dersom
selskapet har en eiendom som har steget i
verdi, må merverdien på eiendommen tas med
i vurderingen av selskapets virkelige verdi, fordi
markedsverdien vises ikke i regnskapet. Dersom
selskapet ikke fikk solgt alle moteklærne i
sesongen, vet vi at disse er tilnærmet verdiløse.
Mindreverdien må trekkes fra egenkapitalen.
Forventning om hva selskapet vil tjene i
fremtiden vil til syvende og sist være
avgjørende. Da benyttes begrepene ”P/E”
(price earning), eller ”yield” (avkastning).
Begrepene uttrykker investors vurdering av
risiko (bransje eller produkt) og avkastningskrav
på investeringen, målt mot alternativ investering,
for eksempel bankinnskudd uten risiko. Høy
risiko gir lav verdi.
Kapitalutvidelse (”Emisjon”).
Det kan være behov for mer kapital til
selskapet. Selskapet har hatt en dårlig utvikling,
eller være så vellykket at veksten krever mer
penger, som ikke kan finansieres med banklån.
Da gjennomføres kapitalutvidelse. Det betyr at
aksjonærene, eller nye aksjonærer, skyter inn ny
kapital, mot å få utstedt nye aksjer.
Dette omtales ofte som emisjon.
Kapitalutvidelse krever 2/3 flertall på generalforsamlingen, dette innebærer nemlig
vedtektsendring. Hvor meget som skal betales
for hver aksje, avhenger av selskapets verdi.
Dersom aksjenes pålydende er kr 1,-, men hver
aksje har en verdi på 10 kroner, blir tegnings
kursen kr 10,-. Differansen, kr 9,-, er overkurs,
som blir selskapets overkursfond, og en del
av den bundne egenkapital. Som hovedregel
har eksisterende aksjonærer fortrinnsrett ved
kapitalforhøyelse, men dette kan fravikes ved
2/3 fler tall på generalforsamlingen.
Kapitalnedsettelse
Det er normalt to grunner til at aksjekapitalen
eller overkursfondet nedsettes. Den ene
er at selskapet har så mye likvider at det
ikke er nødvendig for driften. Da kan midler
utbetales til aksjonærene. Kapitalnedsettelse
krever 2/3 fler tall. Når denne er besluttet, og
kreditorfristen er utløpt etter to måneder fra
kunngjøring fra Foretaksregisteret, utbetales
beløpet til aksjonærene.
Den annen grunn er når selskapet går dårlig, og
egenkapitalen er brukt opp. Det er behov for
ny aksjekapital, men ingen vil betale inn så lenge
den eksisterende aksjekapital, helt eller delvis,
går til dekning av tap, i kombinasjon med at det
skjer en kapitalforhøyelse.
Salg av aksjer
Om det ikke er fastsatt annet i vedtektene,
gjelder forkjøpsrett ved salg av aksjer, og styret
skal godkjenne salget. Om noen ønsker å
selge aksjer, kan de øvrige aksjonærer kreve å
overta disse. Derfor skal salg av aksjer meldes
til selskapet, som så informerer de øvrige. Om
forkjøpsretten gjøres gjeldende, vil normalt
prisen på aksjene bli den samme som er tilbudt
selger, er det uenighet om pris og vilkår, kan det
kreves at prisen blir fastsatt ved rettslig skjønn.
Forholdet mellom selskapet og aksjonærer,
gransking
De aller fleste aksjeselskaper er eiet av noen
få personer, og det er nær interesse mellom
selskapet og aksjonærene. Det kan være
fristende for aksjonær å blande egen økonomi
med selskapets økonomi, ved bruk av firmaets
eiendeler til privat formål. Slik sammenblanding
er ikke lovlig. All bruk av midler i selskapet, skal
skje på forretningsmessige vilkår. Å låne fra
selskapet forutsetter at det er fri egenkapital, og
Styret velges av generalforsamlingen. Dersom
aksjekapitalen er mindre en kr 3.000.000,-, er det ikke
nødvendig med mer enn et styremedlem (enestyre).
Er aksjekapitalen høyere, skal styret bestå av minst 3
medlemmer. Det er ikke noe vilkår at styremedlemmet
er aksjonær.
det er verdiløse aksjer i selskapet. Da nedskrives
6 Aksjerett for ”dummies”
at det stilles sikkerhet for lånet.
Aksjerett for ”dummies” 7
Rett til arv og uskifte for samboere
Av advokat Halvor Storskogen
[email protected]
andre aksjonærer kan oppleve at en aksjonær
tar seg til rette på bekostning av de øvrige.
Dersom aksjonærer som samlet eier mer enn
10% av aksjene, krever dette i generalforsamling,
skal det gjennomføres gransking av bestemte
forhold. Gransker oppnevnes av retten, denne
foretar undersøkelser som er nødvendig for å
kunne konkludere, og gir sin rapport til retten
og aksjonærene. Gransker har tilgang til all
informasjon i selskapet som kreves for
oppdraget, og kan derfor finne ut om det er
grunnlag for kritikk. Oppdages kritikkverdige
forhold, må selskapet selv, eller enkeltaksjonærer
følge opp dette med søksmål mot den som har
misbrukt selskapets midler.
Halvor Storskogen er par tner i Svensson Nøkleby Advokatfirma
ANS i Drammen. Han arbeider særlig med fagfeltene ar v og
skifte, samt fast eiendoms rettsforhold. Storskogen har langvarig
bakgrunn fra privat advokatvirksomhet, med praksis fra de fleste
rettsområder. I denne ar tikkelen redegjør advokat Storskogen for
rett til ar v og uskifte for samboere med felles barn.
På samme måte kan aksjonærer kreve at det
gjennomføres gransking for å få klarlagt særlige
forhold vedrørende for eksempel investeringer
som er foretatt.
Oppløsning
Selskapet kan oppløses med beslutning fra 2/3
av aksjonærene. Da skal det velges avviklingsstyre, som skal selge unna alle eiendeler, dekke
gjelden og eventuelt dele ut det
resterende av midler til aksjonærene.
Hvem omfattes av regelen?
Med samboerskap menes at to personer over
18 år lever sammen i et ekteskapslignende
forhold. Det regnes ikke som samboerskap
om en eller begge parter samtidig er gift,
registrer t par tner eller samboer med en annen.
Det regnes heller ikke som samboerskap om
det er søsken eller foreldre og barn som bor
sammen. At man faktisk lever sammen er det
viktigste tegnet på samboerskap. Retten til
arv eller uskifte faller allikevel ikke bort hvis
man i perioder bor hver for seg, for eksempel
i forbindelse med arbeid, utdanning eller
institusjonsopphold.
Reglene om gjenlevende samboers rett til arv
og rett til å sitte i uskiftet bo gjelder bare for
samboere som har felles barn. Også samboere
som har hatt eller venter barn sammen, er
omfattet av reglene.
Rettighetene her gjelder for gjenlevende
samboer hvor dødsfallet inntraff 1. juli 2009
eller senere.
Retten til arv
Samboere med felles barn har rett til en arv
etter hverandre på 4 ganger folketrygdens
grunnbeløp (4G). Grunnbeløpet utgjorde pr.
mai 2009 kr 72 881,-, dvs. kr 291 524,-.
Arveretten følger direkte av loven og det er
ikke nødvendig med testament.
8 Aksjerett for ”dummies”
Den gjenlevende samboers arverett går foran
arveretten til avdødes barn, enten dette er
særkullsbarn eller felles barn.
Samboere uten felles barn har ingen arverett
etter hverandre etter loven. Hvis gjenlevende
skal ha rett til arv må dette fastsettes i
testament. Har man særkullsbarn vil den frie
testasjonsretten være 1/3 av formuen. Hvis man
har vær t samboere i mer enn 5 år kan man i
testament allikevel bestemme at gjenlevende
samboer skal arve inntil 4 G. Denne retten vil
gå foran særkullsbarnets rett til pliktdelsarv.
Retten til uskifte
Samboere med felles barn har rett til å sitte
i uskifte med hverandres eiendeler. Retten til
uskifte følger direkte av loven. Man har en slik
rett uten at dette er fastsatt i et testament.
Den som sitter i uskiftet bo vil få en bruksrett
til de eiendelene som er omfattet av uskiftet.
Etter loven har gjenlevende samboer rett til å
sitte i uskifte med partenes felles bolig og innbo,
samt fritidsbolig og bil. For fritidsboligen er det
dog et vilkår at denne har tjent til partenes
felles bruk.
Gjenlevende vil kunne råde over eiendelene
nesten som en eier, dog slik at man ikke har rett
til å gi bort fast eiendom eller gi andre gaver
som står i misforhold til formuen i boet.
Rett til arv og uskifte for samboere 9
Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom
Av advokat Odd Gunnar Kallevik
[email protected]
Advokat Odd Gunnar Kallevik er ansatt som advokat ved
Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker
innenfor fast eiendom, erstatnings- og forsikringsrett samt
offentlig rett. Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat
og som advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de
store forsikringsselskapene var klienter.
En samboer som over tar i uskifte må også
over ta den gjeld som påhvilte avdøde. Dette
gjelder all gjeld og ikke bare den gjeld som
knytter seg til de eiendeler som overtas i
uskifte.
Hvis avdøde etterlater seg særkullsbarn har
gjenlevende ikke rett til uskifte med disse med
mindre det foreligger et samtykke til dette.
Et slikt samtykke kan avtales på forhånd.
Behov for samboerkontrakt/testament
Etter mitt syn er det viktig for samboere
å ha en samboeravtale. Denne vil gi klare
retningslinjer for hva samboerne eier, og vil
i stor grad redusere antall tvister mellom
samboerne ved et brudd, eller mellom
arvingene og gjenlevende samboer.
Når det gjelder behovet for å utferdige et
testament vil dette avhenge av den enkeltes
livssituasjon.
Hvis par tene ikke har barn vil det være
behov for et testament for å sikre gjenlevende
samboer.
I de tilfeller hvor par tene ikke har felles barn,
kun særkullsbarn, vil det også være behov for
å sikre gjenlevende samboer ved et testament,
eventuelt kombiner t med en forsikringsordning.
Alternativt et samtykke fra særkullsbarn til
at gjenlevende kan sitte i uskiftet bo. I disse
tilfellene kan man sikre gjenlevende samboer
10 Rett til arv og uskifte for samboere
4 G i et testament hvis man har vær t samboer
i mer enn 5 år. Denne arveretten går da foran
særkullsbarnas rett til arv.
Også i de tilfellene hvor par tene kun har felles
barn kan det være behov for et testament. Hvis
man ønsker at samboeren skal arve mindre enn
4 G så må det fastsettes i testament, og
samboeren må ha blitt varslet om dette.
Regelen er tilsvarende hvis man ikke ønsker
at gjenlevende samboer skal sitte i uskifte.
Hvis man ønsker at samboeren skal arve mer
enn 4 G så må det også fastsettes i testament.
Her er begrensingen knyttet til livsarvingene,
slik at man kan fritt disponere over 1/3 av sin
formue, dog slik at hvis man gir hver t barn
kr 1 000 000,-, kan man fritt disponere over
restene av sin formue ved testament.
Man kan også i testament bestemme at
gjenlevende skal kunne sitte i uskifte med andre
eiendeler enn det som følger av loven,
alternativt at man kan sitte i uskifte med alt
avdøde etterlater seg.
Samboere med felles barn
har rett til en arv etter
hverandre på 4 ganger
folketrygdens grunnbeløp
(4G).
1. Innledning
“Boligdrømmen ble et mareritt!”, “Boligkjøper
lurt inn i en felle!”. Dette er overskrifter som fra
tid til annen blir slått opp i media. Mange av disse
sakene kunne hatt et lykkeligere utfall, dersom
kjøper hadde reklamert i tide. Jeg har mang en
gang hørt fra boligkjøpere at “Er det ikke 5 år
reklamasjonsfrist?” Dette viser at litt kunnskap er
verre enn ingen kunnskap.
Det kan også være at kjøper har reklamert
i tide, men havner i en diskusjon med selger.
Brev blir sendt frem og tilbake. Kjøper legger
etter hvert saken i bero, men så bestemmer
denne seg for å forfølge kravet. Dersom det har
gått mer enn 3 år, vil et rettidig fremsatt krav
bortfalle pga foreldelse. Det hjelper da lite med
at det er en absolutt reklamasjonsfrist på 5 år.
2. Reklamasjonsregelen
Dersom det foreligger mangler ved eiendom, kan
en kjøper heve kjøpet, kreve prisavslag, utbedring
av mangel eller erstatning. Disse kravene må
fremsettes overfor selger så raskt som mulig eller
som det fremkommer av loven “innen rimelig tid”.
Reklamasjonsfristen starter på ett eller annet
tidspunkt, den kan bare gjøres gjeldende i en
begrenset periode og det er bestemte regler
for hvordan denne avbrytes. Dette vil jeg i
korte trekk gjøre rede for i det følgende.
Konsekvensen ved ikke å reklamere i tide, vil
medføre at et ellers berettiget krav vil falle bort.
Et eksempel fra min praktiske hverdag, var da jeg
fikk telefon fra en kjøper som hadde fått avslag
pga for sen reklamasjon. Etter at han flyttet inn,
registrerte han at det var litt fukt på veggen
i kjelleren. Han tenkte at dette ikke var noe
særlig, men da han hadde bodd i boligen et par
måneder med et tiltakende fuktproblem, begynte
han å undersøke nærmere b.la fjerne veggplater.
Bak veggen var det store fuktskader og sopp.
Han innhentet takstrapport som han mottok 1
måned senere. Deretter reklamerte han. Kravet
ble avslått pga for sen reklamasjon, selv om
utbedringskostnaden var kr 400 000,-. Saken var
ikke prøvd i retten, men på bakgrunn av senere
rettspraksis, er nok dette en tapt sak.
2.1. Fristens utgangspunkt
Etter avhl. § 4-19 begynner fristen å løpe når
kjøper har “...oppdaga eller burde ha oppdaga...”
mangelen. Når dette tidspunktet inntrer, er et
vurderingstema som ofte er gjenstand for
diskusjon. Dette må ses i sammenheng med
kjøpers undersøkelsesplikt etter avhl. § 3-10
forut og ved kontraktsinngåelsen og kjøpers
undersøkelsesplikt etter overtakelse av
eiendommen jfr avhl. § 4-9. Ofte er manglene
skjulte, og det vil ved undersøkelser som nevnt
i bestemmelsene, ikke være praktisk mulig at
kjøper skulle eller burde oppdaget mangler
forut/ved kontraktsinngåelse eller rett etter
overtakelse.
Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom 11
En skjult mangel viser seg ofte først med
symptomer, f. eks med fuktmerker, lukt,
sølvkre på bad/kjøkken, uforholdsmessig høyt
energiforbruk m.v.
Lovgiver har i forarbeidene til avhendingsloven
gitt oss en pekepinn på når en kan anse at en
har “oppdaga eller burde oppdaga” mangelen.
De uttaler :
“I ein del situasjoner kan
det rett nok vere vanskeleg
å gjere greie for kva slags
mangel som heftar ved
eigedomen fordi ein berre
har symptomar på manglar
å halde seg til. I slike tilfeller
må det vere nok å forklare
korleis mangelen viser seg”
2.2. Avbrytelse av fristen
Dersom en kjøper ser en fuktrose i taket,
eller at det samler seg unormalt mye vann på
badegulvet, er det i reklamasjon tilstrekkelig å
vise nettopp til dette samt at en mener at det
her foreligger et avtalebrudd.
Når selger, eierskifteselskap og i enkelte
tilfeller megler, har mottatt en slik melding, er
reklamasjonen fremsatt rettidig. Det er ikke noe
krav om at kjøper f. eks krever prisavslag eller
utbedring i første omgang. En reklamasjon av
denne art, er det man referer til som en nøytral
reklamasjon. Imidler tid er det viktig at man i det
videre følger opp reklamasjonen ved å gi den
“mer kjøtt på beinet” normalt sett en takst
12 Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom
hvor det fremgår hva som er galt og kostnaden
for utbedring av denne. Dette er det man kaller
en spesifiser t eller spesiell reklamasjon. Ved
spesiell reklamasjon fremsetter man mao enten
om man krever prisavslag, retting eller heving.
Konsekvensen av å ikke følge opp den nøytrale
reklamasjonen, vil være at kravet går tapt.
2.3. Fristens lengde
Det har lenge vær t hevdet i rettspraksis og
juridisk teori at “innen rimelig tid” normalt sett
innebærer at reklamasjonen må fremsettes
innen 3 til 4 måneder.
Imidlertid tyder en ny Høyesterettsavgjørelse
fra februar 2010 (Rt 2010-103), at kjøpere nå
må reagere raskere. Høyesterett kom her til at
en reklamasjon fremsatt etter ca 3 måneder var
fremsatt for sent. De uttaler i den anledning:
“Hensynet til selgeren og hans privatøkonomiske
disposisjoner, tilsier at reklamasjonen ikke trekker
ut. En reklamasjon kan jo utløse et betydelig
økonomisk ansvar på selgerens hånd, et ansvar
mange selgere - når salgssummen er anvendt kan ha vanskeligheter med å bære”.
Denne avgjørelsen kan ikke tas til inntekt for
at det vil gjelde en slik kort frist på generelt
grunnlag, da det i denne saken var konkrete
forhold som tilsa at kjøper skulle ha reklamert
før det var gått 3 måneder. Imidlertid gir den
en indikasjon på hvor raskt en kjøper vil måtte
reklamere, nettopp på grunn av hensynet til
selger.
3. Foreldelsesfristen.
Selv om kjøper har reklamert i tide, vil kravet
kunne bor tfalle pga foreldelse. Etter
foreldelsesloven (fel) § 1, gjelder denne “...krav
på penger eller andre ytelser...”. Krav som følge
av mangler ved eiendom faller inn under denne
definisjonen. Den normale foreldelsesfristen er
3 år jfr fel. § 2.
Foreldelsesfristen begynner å løpe fra det
tidspunkt kjøperen “...tidligst har rett til å kreve
oppfyllelse”, fel. § 3 nr. 1.
Ved mangler på bolig er jo ofte manglene
skjulte, slik at mange boligkjøpere er av den
oppfatning at foreldelsesfristen begynner å løpe
når mangelen er oppdaget. Men slik er det ikke.
Et illustrerende eksempel fra rettspraksis har vi
fra Høyesterett i 2006. Saken gjaldt en brann
som var forårsaket av et feilmontert elektrisk
anlegg. Høyesterett kom frem til at fristen
begynte å løpe fra leveringstidspunktet og ikke
“Det er [...] få grunner til at reklamasjonstiden i
utgangspunktet skal være så svært mye lenger enn
to måneder ved kjøp av fast eiendom.
Etter min oppfatning må en reklamasjonstid
etter avhendingsloven på tre måneder være i
ytterkanten av hvor lenge en kjøper normalt
kan vente med å reklamere over feil som
er blitt oppdaget. En 3-måneders frist vil i
utgangspunktet være tilstrekkelig til å gi den
ukyndige kjøperen tid til å konsultere sakkyndige
med videre for nærmere avklaring og verifisering
av reklamasjonsgrunnlaget, samt gi vedkommende
noe tid til å områ seg. Loven krever heller ikke
mer enn såkalt nøytral reklamasjon. Det vil si at
kjøperen skal gi selgeren melding om at det gjøres
gjeldende avtalebrudd og hva slags avtalebrudd
det dreier seg om”.
Høyesterett begrunner den kor te
reklamasjonsfristen med at:
Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom 13
Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom
Av advokat Hilde Sannes Holløkken
[email protected]
fra tidspunktet da brannen og det økonomiske
tapet oppsto. Dermed var kravet i denne saken
foreldet.
Et annet eksempel har vi fra Høyesterett i 2002.
Saken her omhandlet en eiendom som var
mangelfull pga forurensning i grunnen.
Høyesterett uttaler i forarbeidene at:
“Mangelen forelå ved
overleveringen, og selv om
kjøperne på dette tidspunkt
var ukjent med den, var de
rettslig sett ikke avskåret
fra straks å fremme sine
erstatningskrav.
At mangelen den første
tiden var skjult, medfører
ikke at foreldelsen utsettes”
Imidler tid vil det ved skjulte feil og mangler,
kunne inntre en tilleggsfrist på “...1 år etter den
dag da fordringshaveren fikk eller burde skaffet
seg slik kunnskap” fel. § 10.
For å avbryte foreldelsesfristen, er det som
nevnt ikke tilstrekkelig å reklamere.
Foreldelsesfristen avbrytes enten ved at det
tas rettslige skritt (ta ut forliksklage, stevning)
eller at skyldner erkjenner kravet jf fel. § 14.
Dersom skyldner begynner å utbedre mangelen,
vil dette betegnes som en erkjennelse av kravet.
Dersom det viser seg at utbedringen ikke
er tilfredsstillende, vil det begynne å løpe en
foreldelsesfrist fra utbedringstidspunktet.
Dersom foreldelsesfristen begynner å nærme
seg, kan en be om at skyldner samtykker i at
denne utsettes i en begrenset periode. Men
sørg for å få dette skriftelig.
4. Avslutning
Reklamasjonsfristen og foreldelsesfristen
løper uavhengig av hverandre. Virkningen av
for sen fremsatt reklamasjon og inntrådt
foreldelse har samme virkning, men forskjellen
er at reklamasjonsfristene setter en frist for
å fremsette et krav, mens foreldelsesfristene
setter en siste frist for oppfyllelse av kravet.
Det kan hevdes det er uheldig at det er slik,
men slik er det. Derfor er det viktig at man
som kjøper av en bolig med mangler ikke er for
passiv, men følger opp sitt mangelskrav. Da er
det større sannsynlighet for at boligdrømmen
går i oppfyllelse.
Hilde Sannes Holløkken er ansatt advokat i Advokatfirmaet
Frøstrup Løitegaard DA i Porsgrunn. Advokatfirmaet har en
bred allmennpraksis, og bistår både private, næringsdrivende og
flere kommuner. Holløkken arbeider jevnlig med tingsrettslige
problemstillinger, der tomtefesterett er et sentralt tema.
Innledning
Det er nok mange festere av bolig- og
fritidseiendommer som fra tid til annen tenker
at det kunne vært en fordel om man i stedet
hadde vær t eier av tomta.
Hvis du har gått med slike tanker, er det kanskje
på tide å børste støvet av festekontrakten og
undersøke om det er aktuelt å kreve
eiendommen innløst?
På et eller annet tidspunkt vil du som
hovedregel ha krav på slik innløsning, uansett
hvordan kontrakten er formuler t. Rettigheten
følger nemlig direkte av tomfesteloven (lov
av 20.12.1996 nr. 106). Festekontraktens
formuleringer vil imidlertid være avgjørende for
når du kan kreve eiendommen innløst og hva
det vil koste deg.
Tomtefestelovens betydning
Tomtefesteloven er som hovedregel ufravikelig,
jf. § 4. Så lenge det ikke foreligger motstrid
mellom festekontrakten og loven, vil kontrakten
imidler tid supplere lovens regler. Kontraktens
innhold vil også i stor utstrekning være
avgjørende for hvilke lovbestemmelser som
kommer til anvendelse.
Tomtefesteloven kommer med enkelte unntak
til anvendelse selv om avtalene er inngått lenge
før lovens/endringenes ikrafttredelse.
14 Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom
Det har ikke vært enkelt for lovgiver å finne
frem til regler som både grunneiere og festere
kan forsone seg med. Det har vært stor politisk
strid om reglene for prisfastsettelse og
innløsning. Frem til 1975 var tomtefeste et
område som ikke var lovregulert .Tomtefesteloven fra 1975 ble endret en rekke ganger.
Den nåværende tomtefesteloven trådte i
kraft 01.01.2002. Også denne loven har vært
gjenstand for flere viktige endringer. Både etter
den gamle og den nye tomtefesteloven har
Høyesterett spilt en aktiv rolle i rettsutviklingen.
Denne artikkelen har imidlertid bare fokus på
gjeldende regler. Formålet er å gi en kort
oversikt over tomtefestelovens regler om
innløsning.
Krav på innløsning
Tomtefesteloven er på enkelte punkter fravikelig
når det gjelder vilkårene for innløsning. Derfor
bør du først undersøke hva festekontrakten sier
om dette.
Hovedregelen i tomtefesteloven er at fester har
krav på å få innløst en festetomt til bolig eller
fritidsbolig når det er gått 30 år av festetiden
eller festetiden er utløpt, jf. § 32. Det er ikke slik
at man alltid har krav på innløsning når det har
gått minst 30 år. Etter første 30-årsperiode har
man bare krav på innløsning for boligtomter
hvert andre år, og for hyttetomter hvert tiende år.
Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom 15
Etter første 30-årsperiode
har man bare krav på
innløsning for boligtomter
hvert andre år, og for
hyttetomter hvert tiende år.
Det er den samlede festetiden som er
avgjørende. Du kan derfor ha krav på innløsning
selv om du overtok festekontrakten for kort
tid siden. Hvis du nettopp har kjøpt hus eller
hytte med en festekontrakt der bortfester
(grunneier) har sikret seg forkjøpsrett, bør
du imidlertid unngå å fremsette krav om
innløsning før forkjøpsrettsfristen er utløpt, slik
at ikke du fremprovoserer et løsningskrav fra
bortfester (grunneier). Den alminnelige fristen
for løsningskrav er på seks måneder og begynte
senest å løpe da forkjøpsrettshaveren fikk
kunnskap om overdragelsen, jf. løsningsrettsloven
§ 12. Hvis du ervervet eiendommen fra noen av
dine nærstående mv, er det ikke nødvendig å ta
slike hensyn, siden forkjøpsretter ikke kan gjøres
gjeldende i forbindelse med slike overdragelser, jf.
løsningsrettsloven § 8.
Mange har en såkalt framfesteavtale. Dette vil
si at fester har inngått avtale med en annen
enn grunneieren, med andre ord en som selv
utleder sine rettigheter av en festekontrakt. Selv
om det i de fleste tilfeller ikke er noe direkte
kontraktsforhold mellom grunneier og fester,
kan fester fremsette innløsningskrav mot
grunneier etter de alminnelige regler. Dette
fremgår av tomtefesteloven § 42 om framfeste.
En annen sak er at både grunneier og bortfester
skal være part i avtalen ved nye festekontrakter.
16 Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom
Frist for å sette frem kravet
Krav om innløsning må fremsettes skriftlig senest
ett år før innløsningstiden er inne, jf. § 36 første
ledd. Hvis du ønsker å innløse tomta så tidlig
som mulig, må du derfor fremsette kravet før
festeforholdet har vart i 29 år.
Dersom fristen er utløpt, kan det søkes om
oppfriskning (dispensasjon) for fristforsømmelsen,
jf. § 36 andre ledd. Det er lite praktisk for
innløsning av boligtomter, men forsøkes fra tid til
annen av festere som har oversittet tiårsfristen for
innløsning av hyttetomter. Det skal gode grunner
til for å få innvilget en slik søknad. Lovgiver har lagt
vekt på klare skjæringstidspunkter, og den som skal
fremsette innløsningskravet vil ha en klar
oppfordring til å gjøre seg kjent med regelverket.
Manglende kjennskap til fristreglene vil derfor ikke
være tilstrekkelig.
Unntak
Festers lovbestemte rett til innløsning gjelder ikke
uten unntak, jf. tomtefesteloven § 34.
Et generelt prinsipp er at retten til innløsning
ikke må komme i konflikt med bortfesters
rettsgrunnlag. Dette betyr for eksempel at
panteretter som har bedre prioritet enn
festeretten, ikke bortfaller ved at fester innløser
tomten. Innløsningsretten vil også stå tilbake for
et bedre prioritert fradelingsforbud. Det fremgår
imidlertid uttrykkelig av loven at innløsningsretten
er i behold i de tilfellene der rettighetshaveren har
samtykket til bortfestingen uten forbehold.
Det er heller ikke kurant å få innløst en festetomt
til bolig eller fritidseiendom som hører til en
bygdeallmenning. I disse tilfellene kan bortfester
nøye seg med å tilby fester forlengelse av
kontrakten. Det samme gjelder ved krav om
innløsning av festetomt til fritidseiendom i
statsallmenning.
Et praktisk viktig unntak gjelder der tomten til
fritidsboligen hører til en landbrukseiendom.
Forutsetningen for at unntaket skal være aktuelt,
er at eiendommen har minst 20 mål fulldyrket
jord eller et totalareal på mer enn 100 mål (inkl.
festetomtene). Hvis inntektene fra festetomtene
overstiger et årlig minstebeløp (pr. i dag ca.
kr 16.500) og inntektene utgjør minst 5% av
driftsresultatet, vil ikke fester ha krav på å få
innløst tomten. Bortfester kan i stedet nøye seg
med å tilby fester forlengelse av kontrakten, og på
den måten avverge innløsningskravet. Det er viktig
å merke seg at dette unntaket ikke gjelder for
boligtomter. De nærmere detaljene finner man i
tomtefesteforskriften av 08.06.2001 nr. 570 § 4.
Innløsningsbeløp
For den som er i posisjon til å kreve innløsning, vil
beslutningen som oftest avhenge av størrelsen
på innløsningsbeløpet. Også her er det viktig å
undersøke hva festekontrakten eventuelt sier.
Tomtefesteloven har regler om prisfastsettelsen
i § 37.
Et praktisk viktig unntak
gjelder der tomten til
fritidsboligen hører til en
landbrukseiendom.
Som jeg kommer tilbake til nedenfor, er det et
viktig skille mellom tidsbegrensede og evigvarende
festekontrakter. Evigvarende festekontrakter
betegnes gjerne som stedsevarige. Bruksretter
regnes tradisjonelt som stedsevarige når de har en
varighet på mer enn 99 år, eller når de uttrykkelig
gir rettighetshaveren en ubetinget rett til å
forlenge avtalen slik at den samlet sett kan vare
lenger enn 99 år. Ikke tidsbegrensede kontrakter,
der bortfester er gitt oppsigelsesrett, regnes ikke
som evigvarende.
Festere av bolig- og fritidseiendommer har rett
til å forlenge tidsbegrensede festekontrakter på
ubegrenset tid, jf. § 33. Dette gjør sondringen
mellom tidsbegrensede og tidsubegrensede
Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom 17
festekontrakter mindre praktisk. Det er likevel
en svært viktig forskjell. I forhold til fastsettelsen
av innløsningsbeløpet er sondringen fortsatt
tillagt avgjørende betydning. For bortfester
vil innløsning ofte være ensbetydende med å
bli fratatt eiendomsretten mot sin vilje. Et så
inngripende tiltak gjør det naturlig å legge vekt på
begrensningene i den avtalen partene opprinnelig
inngikk.
Lovens regler er kronglete utformet, og har vært
endret flere ganger. I dag er hovedregelen
at innløsningsbeløpet skal være 25 ganger
årlig festeavgift (etter regulering på
innløsningstidspunktet).
Når festekontrakten er tidsbegrenset, kan
bortfester i stedet kreve at innløsningsbeløpet
skal settes til 40% av tomteverdien på
innløsningstidspunktet (etter fradrag for festers
egen verditilførsel). En viktig begrensning i den
forbindelse er at tomteverdien ikke skal forhøyes
på grunn av muligheten til å føre opp flere bygg
på tomten.
Tidligere kunne også en fester kreve anvendt
alternativet om 40% av tomteverdien. Høyesterett
i plenum (Rt. 2007 s. 1308) kom imidlertid frem
til at dette i noen tilfeller kunne føre til løsninger
som var grunnlovsstridig. Høyesterett konstaterte
at innløsning er et ekspropriasjonsinngrep som er
beskyttet av Grunnloven § 105 om full erstatning
ved ekspropriasjon. Siden festere av bolig- og
fritidseiendommer har krav på ubegrenset
forlengelse av festekontraktene, resonnerte
Høyesterett seg frem til at eiendommens verdi
må svare til den kapitaliserte verdien av de
fremtidige festeavgiftene. Ved en rentefot på 5%
svarer dette til 20 ganger den årlige festeavgiften.
I den saken Høyesterett hadde til behandling, ga
denne 20-gangen et høyere beløp enn alternativet
om 40% av eiendommens verdi. Festers krav
18 Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom
på å anvende 40% alternativet ble etter dette
konstatert å være grunnlovsstridig. For å unngå
dette, ble loven endret slik at det nå bare er
bortfester som kan kreve at innløsningsbeløpet
fastsettes etter 40% alternativet. Denne
lovendringen trådte i kraft 01.10.2009.
Dersom partene ikke blir enige om
innløsningsvilkårene, hører avgjørelsen under
rettslig skjønn. Hvis du begjærer skjønn og dette
fører til en uventet høy innløsningssum, har du
en mulighet til å trekke kravet. Dette må i så fall
gjøres senest 4 uker etter at innløsningssummen
er endelig fastsatt, jf. § 37. Ulempen er at du
i tillegg til egne omkostninger også må dekke
bortfesters nødvendige kostnader i sakens
anledning.
Praktisk ifm. overskjøtning mv.
Når bortfester og fester er blitt enige om
innløsningsvilkårene, gjenstår det vanligvis bare
å formalisere overdragelsen ved en ordinær
overskjøtning av hjemmelen til eiendommen.
bortfestingstida, eller ikkje trongst etter reglane på
den tida”, jf. tomtefesteloven § 32 tredje ledd.
Hvis grunneiers bank har pant i eiendommen,
må man huske på å fremsette begjæring om
pantefrafall til banken. Hvorvidt banken har rett
til å nekte dette, er et spørsmål for seg. Panterett
med prioritet foran festeretten faller som tidligere
nevnt ikke bort ved innløsning, jf. tomtefesteloven
§ 34 første ledd første punktum. Hvis panthaver
uten forbehold har samtykket til bortfestet, kan
han imidlertid ikke motsette seg innløsningen, jf.
andre punktum.
Når man utferdiger skjøte, bør man påføre en
erklæring om bortfall av festekontrakt, der det
samtidig fremgår at slettelsen av festekontrakten
ikke vil berøre tredjemanns rettigheter. For å få
overdragelsen tinglyst hos Statens Kartverk, vil
det i noen tilfeller være nødvendig å legge ved
egenerklæring om konsesjonsfrihet.
I dag er hovedregelen at
innløsningsbeløpet skal være
25 ganger årlig festeavgift
(etter regulering på
innløsningstidspunktet).
Når festekontrakten
er tidsbegrenset, kan
bortfester i stedet kreve
at innløsningsbeløpet
skal settes til 40%
av tomteverdien på
innløsningstidspunktet
(etter fradrag for festers
egen verditilførsel).
Det kan imidlertid være noen praktiske spørsmål
som gjenstår. Mange festetomter mangler eget
bruksnummer. De fleste har et eget festenummer,
men i en del tilfeller er festekontrakten bare
tinglyst som en heftelse på hovedbølet, hvis den i
det hele tatt er tinglyst. Dette gjør det nødvendig
med delingsforretning, eller matrikulering av
ny grunneiendom, som det heter i den nye
matrikkelloven av 17.06.2005 nr. 101, som trådte
(delvis) i kraft 01.01.2010.
Den som har innløst festetomten, kan kreve slik
matrikulering, jf. matrikkelloven § 9 første ledd
bokstav h). Matrikulering forutsetter kommunal
delingstillatelse etter plan- og bygningsloven,
jf. matrikkelloven § 10 første ledd. Kommunen
kan imidlertid ikke nekte å gi slik tillatelse
hvis ”samtykke til bortfeste vart gjeve på
Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom 19
Midlertidig ansettelse
Av advokat Øystein Sagen
[email protected]
Øystein Sagen er advokat og par tner i Advokatfirmaet
Eurojuris Harstad AS. Han har arbeidsrett som ett av sine
hovedarbeidsområder, og er medlem av faggruppe for arbeidsrett
i Eurojuris. Sagen er autoriser t som mekler av Advokatforeningen.
2.1.2 Sesongarbeid
2.1.4 Mangel på kvalifiserte søkere
Sesongarbeid vil kunne tilfredsstille vilkårene
for midler tidig ansettelse, f.eks. ansettelse av
jordbærplukkere i sesongen. Dette selv om
behovet gjentar seg år etter år.
Lovens forarbeider forutsetter at det er adgang
til å ansette midlertidig der arbeidstakeren ikke
fyller stillingens kvalifikasjonskrav. Hensikten er
at man skal kunne besette stillingen i påvente
av at kvalifisert personell kan skaffes. Bruken
av midlertidig ansatte må imidlertid begrenses
til det strengt nødvendige, og for en snever
tidsperiode. Stillingens kvalifikasjonskrav må
være saklig begrunnet. Man kan ikke stille opp
strenge kvalifikasjonskrav i den hensikt å kunne
ansette mindre kvalifiserte midlertidig.
2.1.3 Bestemt oppdrag/prosjektarbeid
1 Innledning
Arbeidsmiljølovens (aml.) hovedregel er at
arbeidstakere skal ansettes fast (jf. § 14-9,
1. ledd). Midlertidig ansettelse er et unntak som
loven åpner opp for i bestemte tilfelle.
Midler tidig ansettelse innebærer at
arbeidsforholdet opphører automatisk når
tidsperioden er ute, eller når det bestemte
arbeidet er avsluttet, med mindre annet
er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale
(jf. aml. § 14-9, 5. ledd).
Selv om ikke loven krever det, bør avtaler
om midler tidig ansettelse inngås skriftlig. Ved
uenighet vil arbeidsgiver ha bevisbyrden for at
midler tidighet er avtalt.
Hvor omfattende adgangen til midlertidig
ansettelse bør være, er omdiskutert. Arbeidsgivere
vil normalt være interessert i en vid adgang
til å ansette midlertidig. Dette vil gi rom for
økt fleksibilitet i bemanningen. Hensynet til
arbeidstakerne tilsier på den andre siden at
adgangen til midlertidig ansettelse er begrenset.
En for vid adgang til å ansette midlertidig vil kunne
undergrave stillingsvernet. Fast ansettelse gir også
den ansatte større trygghet og forutsigbarhet. På
den andre siden hevdes det at en snever adgang
til å ansette midlertidig gjør det vanskeligere
for unge arbeidstakere å få jobb. For mange
nyutdannende har et korttidsengasjement vært
porten inn til arbeidslivet.
20 Midlertidig ansettelse
Vi skal i fortsettelsen se i hvilke tilfelle det lovlig
kan ansettes midler tidig, og hvilke konsekvenser
en ulovlig midler tidig ansettelse kan få.
I statlig sektor reguleres adgangen til midler tidig
ansettelse av tjenestemannsloven. Rammene
for denne ar tikkelen gjør at jeg må avgrense
mot tjenestemannslovens bestemmelser, og
konsentrere meg om arbeidsmiljøloven. Jeg
vil heller ikke gå inn på bestemmelser om
midlertidig ansettelse i tariffavtale.
At arbeidet er organisert i prosjekt er ikke
tilstrekkelig til at midler tidig ansettelse kan
benyttes. At det er knyttet til et enkeltstående
oppdrag er heller ikke nok. Dersom den
aktuelle oppgaven eller prosjektet gjør det
nødvendig å knytte til seg spesiell kompetanse,
kan det være anledning til å ansette midlertidig.
Det samme gjelder dersom oppgaven eller
prosjektet utløser behov for mer bemanning
enn vanlig.
2 Når kan det ansettes midlertidig?
2.1 Arbeidets karakter
2.1.1 Generelt
Det følger av § 14-9, 1. ledd at avtale om
midlertidig ansettelse kan inngås ”når arbeidets
karakter tilsier det, og arbeidet skiller seg fra det
som ordinært utføres i virksomheten”.
Kriteriet “arbeidets karakter” legger her opp til
en skjønnsmessig vurdering, og i praksis kan det
noen ganger være vanskelig å si med sikkerhet
om en midlertidig ansettelse er lovlig eller
ikke. Utgangspunktet er at arbeidet må ha et
midlertidig preg. Midlertidigheten må også være
nødvendig. Kravet om at “arbeidet skiller seg
fra det som ordinært utføres i virksomheten”
er ikke ment som noe tilleggsvilkår, men heller
som en presisering av “arbeidets karakter”. Det
er vanskelig å si noe nærmere om hvor lovens
grense går generelt. Jeg velger derfor å illustrere
grensedragningen ved hjelp av en del typetilfeller.
Sesongarbeid vil kunne
tilfredsstille vilkårene for
midlertidig ansettelse,
f.eks. ansettelse av
jordbærplukkere i
sesongen. Dette selv om
behovet gjentar seg år
etter år.
Midlertidig ansettelse 21
2.1.5 Ekstrahjelp ved behov
Innenfor blant annet reiseliv, serveringsbransjen
og handel er det vanlig å ha en liste med
personer som tilkalles ved behov (ekstrahjelp/
tilkallingshjelp). På denne måten dekkes
kor tvarige og varierende behov for arbeidskraft.
Spørsmålet er hvordan dette skal vurderes
i forhold til lovens regler om midlertidig
ansettelse. Slike arbeidsforhold er ikke direkte
reguler t i loven, og må derfor vurderes
konkret ut fra det generelle kriteriet “arbeidets
karakter”.
Lovligheten må vurderes ut fra omfang,
hyppighet og stabilitet. Et viktig moment er
om vedkommende har vært knyttet til noen
vaktliste, og om arbeidstakeren har arbeidet
noenlunde regelmessig eller på et løst og
uforpliktende grunnlag. Dersom vedkommende
dekker et permanent behov for arbeidskraft, vil
midler tidig ansettelse være ulovlig.
2.2 Vikariat
Adgangen til å ansette midlertidig i vikariat
følger av aml. § 14-9 (1) bokstav b. Vikariat er
en midlertidig ansettelse for å utføre arbeid i
stedet for en eller flere andre, for eksempel
ved ferie, utdannings- eller fødselspermisjon og
sykefravær. Det sier seg selv at det ville skape
store problemer i arbeidslivet dersom man ikke
kunne ansette midler tidig i slike tilfelle.
En vikar skal fylle en bestemt stilling, eller
utføre bestemte arbeidsoppgaver i fravær av
en annen arbeidstaker. Det er ikke et krav at
arbeidstakeren erstatter en bestemt person. En
ferievikar kan for eksempel ansettes midlertidig
selv om vedkommende ikke erstatter noen
bestemt annen person.
Loven har ingen regel som bestemmer hvor
lenge en arbeidstaker kan være ansatt som
22 Midlertidig ansettelse
vikar. I prinsippet er det ikke noe i veien for at
vedkommende brukes som vikar gang på gang,
men det går en grense. I større virksomheter
kan behovet for vikarer være så stor t at det
kreves at vikarer ansettes fast. Et permanent
behov for arbeidskraft skal ikke dekkes med
midlertidige ansettelser.
2.3 Praksisarbeid
§ 14-9 nr. 1 bokstav c) gir adgang til midler tidig
ansettelse i forbindelse med praksisarbeid.
Med praksisarbeid menes arbeid som skjer
i forbindelse med opplæring innenfor et
fagområde, altså som del av et utdanningsløp.
Arbeid for å skaffe seg generell arbeidserfaring,
eller poeng til opptak på utdanning, faller
utenfor.
Lærlinger omfattes ikke av stillingsvernreglene i
aml., men av opplæringsloven.
2.4 Arbeidsmarkedstiltak
Etter aml. § 14-9 (1) bokstav d kan deltaker i
arbeidsmarkedstiltak i regi av, eller i samarbeid
med Arbeids- og velferdsetaten ansettes
midlertidig. Hensikten er å gi deltakerne en
mulighet til å prøve seg i arbeidslivet, få
arbeidstrening og kvalifisere seg til arbeidslivet i
en tidsbegrenset periode.
Midlertidig ansettelse kan ikke benyttes der
arbeidsgiver får lønnstilskudd fra det offentlige,
med mindre ansettelse skjer i samarbeid med
NAV.
2.5 Idrettsutøvere m.v.
Aml § 14-9 (1) bokstav e åpner for bruk av
midlertidige ansettelser av “idrettsutøvere,
idrettstrenere, dommere og andre ledere
innenfor den organiser te idretten”.
En vikar skal fylle
en bestemt stilling,
eller utføre bestemte
arbeidsoppgaver i fravær
av en annen arbeidstaker.
Det er ikke et krav at
arbeidstakeren erstatter
en bestemt person.
En ferievikar kan for
eksempel ansettes
midler tidig selv om
vedkommende ikke
erstatter noen bestemt
annen person.
Det synes forutsatt at rent administrativt arbeid
ikke omfattes av dette alternativet. Det kreves
at vedkommende i det vesentlige arbeider med
spor tslige oppgaver.
2.6 Åremål
Etter aml. § 14-10 kan øverste leder i
virksomheten ansettes på åremål. Åremål
betyr ganske enkelt at avtalen er midlertidig.
Åremål blir blant annet brukt ved ansettelse av
rådmenn.
Begrensningen til “øverste leder” er ment
bokstavlig. Det er i utgangspunktet én person
i hver virksomhet som er øverste leder,
f.eks. adm.dir eller daglig leder. I et konsern
vil øverste ledere av datterselskaper kunne
ansettes på åremål, men ikke avdelingsledere.
I åremålsperioden gjelder i utgangspunktet
ordinære regler for oppsigelse.
3 Konsekvensen av ulovlig midlertidig
ansettelse
Ulovlig midler tidig ansettelse fører som
hovedregel til at arbeidstaker skal anses som
fast ansatt. Dette følger av aml. § 14-11. Fast
ansettelse innebærer at den ansatte har
ordinært stillingsvern, det vil si at det kreves
“saklig grunn” for å si vedkommende opp.
Loven inneholder en unntaksregel som
innebærer at domstolene i særlige tilfelle kan
bestemme at arbeidsforholdet likevel skal
avsluttes dersom arbeidsgiveren krever det, og
retten etter en avveining av partenes interesser
finner at det vil være åpenbart urimelig at
arbeidsforholdet fortsetter.
Ved tilfeller av ulovlig midler tidig ansettelse kan
arbeidstakeren kreve erstatning for økonomisk
tap og ikke-økonomisk skade (oppreisning).
Erstatningen skal settes til et beløp som retten
finner rimelig.
4 Varslingsplikt
Dersom arbeidstakeren har vært ansatt i mer
enn ett år, har hun eller han krav på skriftlig
varsel om sluttdato senest en måned i forveien,
(jfr. § 14-9 , 4. ledd). Dette gjelder ikke deltakere
i arbeidsmarkedstiltak.
Dersom arbeidsgiveren glemmer å varsle, kan
ikke arbeidsgiveren kreve at den ansatte slutter
før tidligst en måned etter at varsel er gitt.
Midlertidig ansettelse 23
Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene
skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen.
Av advokat Roe Lauvås, [email protected]
5 Midlertidig ansettelse i mer enn fire år
En arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt
sammenhengende i mer enn 4 år, vil ha samme
oppsigelsesvern som en fast ansatt (jf. § 14-9, 5.
ledd). Det betyr at hun eller han ikke kan
sies opp uten at det foreligger “saklig grunn”.
Det er den samlede ansettelsestiden som er
avgjørende. Dersom vedkommende har vært
ansatt i flere kortere perioder etter
hverandre, skal varigheten av disse vurderes
samlet. Kravet til sammenhengende ansettelse
i perioden krever i utgangspunktet at
ansettelsesforholdet skal være uten avbrudd,
men kor tere avbrudd kan likevel aksepteres.
Det er ikke meningen at kortere avbrudd
arranger t av arbeidsgiver skal kunne brukes til å
omgå bestemmelsen.
6 Innleie av arbeidskraft
Mange virksomheter benytter innleid
arbeidskraft som et alternativ til å ansette selv.
Dette kan være en praktisk ordning, spesielt
siden man slipper unna arbeidsgiveransvaret for
den innleide. Det er imidler tid viktig å være klar
over at adgangen til innleie ikke er ubegrenset.
Ved innleie fra virksomhet som har til formål
å drive utleie, typisk fra vikarbyrå, er innleie
lovlig i samme utstrekning som det kan benytte
ordinær midler tidig ansettelse etter § 14-9,
jfr. aml. § 14-12 (1). Dette vil blant annet si at
det ikke kan leies inn personell for å dekke et
permanent behov for arbeidskraft.
Ved innleie fra virksomhet som ikke har til
formål å drive innleie, f.eks. at et snekkerfirma
leier en ansatt hos et annet snekkerfirma, er
innleie lovlig dersom den innleide er fast ansatt,
jfr. aml. § 14-13. Loven stiller opp en del andre
betingelser, men det vil føre for langt å gå inn
på disse her.
Dersom vilkårene for innleie ikke er innfridd,
har den innleide krav på fast stilling hos innleier.
Vedkommende har også krav på erstatning fra
innleier. Dette følger av aml. § 14-14.
Roe Lauvås er par tner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund
AS. Han har spesialfag i plan og bygningsrett, tilleggsutdanning
ved Norges Sosial og Kommunalhøyskole og er autoriser t
advokatmekler. Han jobber hovedsakelig med saker innen
offentlig rett, fast eiendom, barnerett, barnevern, ar v-, familie- og
skifterett. Han har erfaring fra offentlig virksomhet som rådmann,
og er advokat ved Høyesterett.
1. OVERSIKT - BEGREPER.
I Norge avsluttes ca. 10 000 samliv hvert år.
Dette berører barn i sterk grad fordi barna ikke
får vokse opp sammen med begge foreldrene.
Både samlivsopphøret og vanskeligheter som
oppstår fordi foreldrene lever adskilt medfører
at familievernet i Norge hvert år behandler
oppunder 30 000 saker som gjelder forholdet
mellom barn og foreldre.
Barn har selvstendige rettigheter fastlagt i
bl.a. FN’s barnekonvensjon og i norsk lov.
Den viktigste norske loven er lov om barn og
foreldre. Denne loven regulerer bl.a. hvorledes
foreldre skal regulere sitt forhold til fellesbarn
når foreldrene ikke bor sammen.
I dagligtalen og i loven bruker vi ulike begreper,
så som:
Foreldreansvar:
Dette er et begrep som er definer t i loven
som innebærer at forelder med foreldreansvar
både har rett og plikt til å ta avgjørelse for
barnet innenfor de rammer barneloven setter.
Foreldreansvar er imidler tid ikke bare en rett til
å ta avgjørelse for barnet, men en plikt til å ta
avgjørelse hvor en viser omsorg og omtanke for
barnet og sikre at foreldreansvaret blir utøvd ut
fra barnet sine interesse og behov.
I Norge avsluttes
ca. 10 000 samliv hver t år.
Dette berører barn i
sterk grad fordi barna
ikke får vokse opp
sammen med begge
foreldrene.
24 Midlertidig ansettelse
Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 25
Hovedpoenget med foreldreansvaret er, utover
å være verge, å sikre gode oppvekstbetingelser
for barnet i god dialog med barnet basert på
barnets alder og de selvstendige rettigheter
barnet har.
I dag har begge foreldreansvar for barnet når
foreldrene er gift eller er registrert samboende
ved barnets fødsel. Far som ikke bodde med
mor ved fødsel kan få del i foreldreansvaret
ved avtale eller dom. Forelder som har del i
foreldreansvaret, vil kunne bli fratatt dette om
den andre krever det kun i de tilfeller særlige
grunner foreligger Lovens klare hovedregel
er altså at barnets foreldre bør ha felles
foreldreansvar.
Daglig omsorg:
I vår t daglige språk benytter vi begrepet
daglig omsorg overfor den som barnet bor
hos. I loven brukes begrepet; ”hvor barnet bor
fast”. Når det i loven vises til hvor barnet
bor fast, menes med dette der barnet bor
50% eller mer og det er avtalt eller fastsatt
at denne forelderen bor barnet fast hos. Når
det er fastsatt at et barn bor fast hos den ene,
medfører dette at denne forelderen har rett til
å ta avgjørelser om barnet i det daglige, uten å
måtte spørre den andre av foreldrene. Den av
foreldrene som barnet bor fast hos, kan også
bestemme om barnet skal gå i barnehage, hvor
i landet barnet skal bo sammen med forelderen,
og ellers ta alle andre avgjørelser som gjelder
barnet i det daglige.
Samvær:
Den av foreldrene barnet ikke bor fast hos
skal normalt ha samvær med barnet. Dersom
det ikke er til barnets beste å ha samvær, skal
samvær nektes.
Det regnes imidler tid å være til barnets beste
å ha god kontakt med begge foreldrene. I loven
er det derfor gitt en rettighet både overfor
barnet og for den av foreldrene barnet ikke bor
fast hos å få sikret samvær mellom barnet og
forelderen.
og høstferie. I tillegg er det fastsatt i loven en
begrensning for den av foreldrene barnet bor
fast hos til å melde fra om planlagt flytting slik
at foreldrene i fellesskap kan ta standpunkt
til om hva som vil være best for barnet når
forelderen skal flytte.
I dag har begge
foreldreansvar for barnet
når foreldrene er gift eller
er registrert samboende ved
barnets fødsel.
Omsorgssvikt:
Tidligere var det en rådende oppfatning at
det var til beste for barnet å ha en såkalt
omsorgsbase og en samværsbase. I dette lå det
en tanke om at barnet hadde best av å være
mest hos den ene forelderen og vesentlig mindre
hos den andre selv om foreldrene bodde nær
hverandre. Denne oppfatningen er nå delvis
endret, slik at det regnes som normalt å være til
barnets beste å ha best mulig kontakt med begge
foreldrene. Opp gjennom årene er derfor loven
endret - og for å oppmuntre til at barnet skal ha
best mulig kontakt med begge foreldrene. Det
er således ikke noe rettslig i veien for at barnet
kan ha samvær opp til 50% av tiden. I tillegg er
det åpnet opp for at domstolene kan dømme
til delt omsorg, dvs ha lik tid hos begge og lik
beslutningsmyndighet for begge.
Dette er et begrep som er brukt i
barnevernsloven for å forplikte barnevernet til
å gi hjelp til barnet og familien slik at omsorgen
for barnet skal bli forsvarlig.
Dersom omsorgssvikten er alvorlig, kan
resultatet bli at barnevernet må overta
omsorgen. Barnevernet må i utgangspunktet
alltid forholde seg til den forelderen
hvor barnet bor fast og som har del i
foreldreansvaret.
Dette betyr faktisk at dersom en forelder ikke har
del i foreldreansvaret blir han ikke regnet som
part i en sak hvor barnevernet krever omsorgen
for barnet.
2. BARNETS EGNE RETTIGHETER
Barnet har egne selvstendige rettigheter,
uavhengig av barnets egen livssituasjon.
Rettighetene gjelder således enten barnet bor
sammen med begge foreldrene, barnet er under
offentlig omsorg eller om barnet bor fast hos
den ene forelderen med samvær hos den andre.
Barnets rettigheter viser seg imidlertid mer
direkte når det offentlige er inne i bildet fordi
både domstol, fylkesnemnd og andre offentlige
instanser må sikre barnets egne rettigheter.
Det er vanskeligere å kontrollere om barnets
rettigheter blir fulgt opp i kjernefamilien.
Barneloven er nå også endret ved å definere
såkalt “ vanlig samvær “ til å omfatte samvær
annenhver helg fra fredag til søndag, 1
overnatting i den andre uken, 3 uker
sommerferie og annenhver jul, påske, vinterferie
26 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen.
Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 27
Dersom barnevernet vil gripe inn i forhold til
omsorgen for et barn som er over 15 år, vil
barnet selv få egne partsrettigheter og dermed
rett til å følge hele saken inklusiv bruk av egen
advokat.
Når barnet er 15 år, vil barnet selv har rett til
å velge sin utdanning og til å bestemme selv
om hun/han vil melde seg inn/ut av en forening.
Barnet bestemmer i tillegg selv når det er fylt
15 år om hun/han vil melde seg inn eller melde
seg ut av et trossamfunn – statskirken – eller
annet trossamfunn.
Det er en generell regel at det skal tillegges stor
vekt det barnet mener når barnet er fylt 12 år.
Fra barnet er fylt 7 år har det rett til å få si sin
mening i alle personlige forhold hvor avgjørelse
skal tas i forhold til barnet.
Når foreldrene flytter fra hverandre og
barnet har fylt 7 år, har barnet rett til å si
sin mening. Det innebærer at dersom en
barnefordelingssak/samværssak kommer til
rettslig behandling i domstolen, så plikter retten
å sikre at barnet blir hør t om sitt synspunkt fra
og med det er fylt 7 år.
Dette betyr faktisk at
dersom en forelder ikke har
del i foreldreansvaret blir
han ikke regnet som part
i en sak hvor barnevernet
krever omsorgen for barnet.
Tidligere var plikten til å høre barn fra og
med barnet var fylt 12 år. Nå er plikten til å
høre barn fra barnet er fylt 7 år. Det foreligger
imidler tid også avgjørelser fra Den Europeiske
Menneskekonvensjon som kan tilsi en plikt til
å høre barn før fylte 7 år. I en avgjørelse fra
Menneskerettsdomstolen for noen år siden ble
det ansett som brudd på menneskerettighetene
at en gutt på 5 år ikke var blitt hørt i en sak der
den ene forelderen til barnet hadde fremmet
sak for å sikre samvær med barnet. Det synes
og som om domstolene og samfunnet for øvrig
i dag tillegger barnets synspunkt større vekt og i
yngre alder. Norges Høyesterett uttalte således
i 2005 om et barn på 10 ½ år at barnet var
ganske stor t og at det skulle en god del til for å
gå mot barnets eget ønske.
3. HVORLEDES KOMME FREM TIL EN
ORDNING
Barneloven fastsetter at alle som på en
eller annen måte er involver t i forhold til
beslutninger som gjelder et barn plikter å
opptre til det beste for barnet. Meglere,
advokater, dommere og andre skal altså ikke
ensidig bistå en av foreldrene ut fra dennes
behov, men hele tiden ha fokus på hva som er
til det beste for barnet.
Ikke alle evner å se andre behov enn sine egne.
Jeg forstår det slik at det er faglig enighet om
at opp mot 8 - 10 % av befolkningen har slike
personlighetstrekk. Alle som er involver t i
barnesaker må derfor se dette perspektivet og
innse at av og til vil det beste for barnet være
å la andre enn foreldrene avgjøre hvorledes
omsorgs/samværsordningene skal være.
Det er antatt å være til barnets beste at
foreldrene klarer å avtale hvorledes barnet
skal ha kontakt med hver av foreldrene når
28 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen.
foreldrene ikke bor sammen. Ofte vil foreldrene
ikke være i stand til å klare og komme frem
til slike avtaler. I loven er det derfor fastsatt at
foreldre plikter å bruke en megler før en kan
gå til retten for å få en avgjørelse. Slikt krav
om megling gjelder for foreldre som har barn
under 16 år. Når barnet er mellom 16 og 18
år, legger lovgiver til grunn at barnet er så stort
at de i realiteten selv nærmest avgjør hvor
vedkommende vil bo. En meglingsordning har
da begrenset betydning.
Dersom foreldrene ikke klarer å komme frem
til enighet via bruk av megling, kan hver av
foreldrene bringe saken inn for domstolen til
avgjørelse. Lovgivers ønske om at foreldrene
skal komme frem til avtalte ordninger er
imidlertid så gjennomgripende at det selv
etter at saken er brakt inn for retten så
oppfordres foreldrene til å delta i mekling
under dommerens overvåkning. Det er vanlig i
dag at domstolen oppnevner en sakkyndig som,
på statens kostnad, skal hjelpe dommeren til å
oppnå en avtalt ordning i retten – dvs unngå at
retten må avsi dom.
Det er en generell regel
at det skal tillegges stor
vekt det barnet mener når
barnet er fylt 12 år.
Mange avtaler inngås ved bruk av mekling på
familievernkontor. I de tilfeller meklingsresultat
ikke oppnås på familievernkontoret og saken
havner i retten, oppnås likevel fortsatt mange
minnelige avtaler slik at dom ikke blir avsagt.
Etter det jeg har fått opplyst blir langt mer enn
Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 29
50 % av søksmålene avsluttet ved at foreldrene
inngår en avtale i retten. Ved noen domstoler er
det antydet at mer enn 80 % av sakene får slik
avtalt avslutning.
4. DOMSTOLSBEHANDLING – DOM
I de tilfellene foreldrene ikke klarer å komme
frem til en avtalt ordning, må domstolen avsi
dom. Domsavgjørelsen kan gå på hvor barnet
skal bo fast og/eller hvor mye samvær den andre
av foreldrene skal ha med barnet. Over lang tid
har det utviklet seg en praksis som klargjør hvilke
momenter som skal tillegges betydning om hvor
barnet skal bo fast og/eller hvorledes samværet
skal fastsettes med den andre av foreldrene.
Alle momentene skal være til hjelp for å få
konkludert med hva er det som vil være til
det beste for barnet. Det er således ikke av
selvstendig betydning hvorledes avgjørelsen
berører hver av foreldrene. De relevante
momentene er følgende:
1. Hvem av foreldrene kan best innrette seg
på å ta daglig omsorg.
Dersom en av foreldrene jobber offshore,
på båt eller er i andre arbeidssituasjoner
som innebærer at en ikke jevnt over er
hjemmeboende, vil dette kunne hindre
vedkommende i å ha daglig omsorg for sitt
barn. Barn har krav på i det daglige å bo
sammen med en voksen. I utgangspunktet
skal dette være en av foreldrene, dersom
ikke barnet av spesielle årsaker må bo vekke
fra foreldrene.
2. Hvem av foreldrene kan best sikre at barnet
får opprettholde god kontakt med begge
foreldrene.
Lovgiver har klart fastslått at det er et
hovedhensyn for barn at de får sikre god
kontakt med begge foreldrene. Dersom det
således ikke er mangler ved forelderen, store
avstander, eller andre forhold som gjør det
umulig å opprettholde god kontakt, så vil den
ene forelderens begrensning eller hindring av
barnets kontakt med den andre forelderen
kunne være avgjørende for at barnet ikke får
bo fast hos denne. I en avgjørelse for noen år
siden fastsatte Høyesterett at et barn på over
10 år skulle bo hos den andre forelderen
fordi omsorgsforelderen hindret over lang tid
samvær med den andre.
3. Hvem kan gi mest stabile og forutsigbare
forhold.
Svært ofte må en av foreldrene ved
samlivsopphøret flytte vekk. Dersom dette
vil innebære at barnet for eksempel må skifte
skole, vil dette kunne resultere i at den andre
av foreldrene får omsorgen for barnet fordi
barnet da slipper slikt skoleskifte.
Dette stabilitetsønsket for barnet, som også
kan gjelde opprettholdelse av kontakter og
venner i det miljøet barnet er tilvant, er et
svært viktig moment og kalles ofte for status
quo prinsippet. Tanken er enkelt og greit at
dersom et barn trives og er trygg i det
miljøet det er tilvant, så bør en prøve å
hindre at barnet skal måtte flytte til et nytt
miljø.
Stabiliteten går også på foreldrene selv.
Dersom den ene forelderen har vært ustabil
i forhold til flyttinger, partnere, arbeid m.v., så
kan dette synliggjøre at forelderen har en uro
i seg som gjør det sannsynlig at barnet, ved å
bli boende hos denne, kommer til å leve
ustabilt og uforutsigbart. All kunnskap tilsier at
barn har godt av å ha det stabilt og
forutsigbart i sin oppvekst. Dette gir trygghet
og bør tilsi at barnet blir boende hos den
30 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen.
som totalt gir barnet mest stabile forhold.
4. Barnets eget ønske
Barnelovens § 31 fastslår at ”etter kvart
som barnet blir i stand til å danne seg eigne
synspunkt på det saka dreier seg om, skal
foreldra høyre kva barnet har å seie før dei
tek avgjerd om personlege tilhøve for barnet.
Dei skal leggja vekt på det barnet meiner alt
etter kor gammalt og modent barnet er. Det
same gjeld for andre som barnet bur hos eller
som har med barnet å gjera.”
Loven fastsetter derfor at barnet har en
økende medbestemmelsesrett etter alder.
Er barnet 15 år, vil det i mange
sammenhenger i realiteten ha veto.
Er barnet derimot 3 år, må barnet følge
forelderens veiledning. I loven er det fastsatt
at det skal tillegges stor vekt hva barnet
mener når barnet har fylt 12 år. Dette
innebærer ikke at barnet får bestemme fra
fylte 12 år, men det skal tillegges stor vekt
hva barnet mener. Bestemmelsen må forstås
på den måten at dersom barnets eget
synspunkt virker fornuftig og reflektert sett ut
fra et voksent ståsted, så skal det mye til for å
komme fram til andre ordninger enn det
barnet selv ønsker forutsatt at ikke andre
momenter tilsier noe annet
Det er imidlertid viktig å
påpeke at barnet ikke selv
skal ta avgjørelsen og bære
byrdene med avgjørelsen.
5. Søskenforhold
Det har formodningen for seg at det er til
barnets beste at søsken bor sammen. Dette
betyr at det skal en særskilt begrunnelse til
for å dele søsken, slik at den ene bor hos
mor og den annen hos far. Stor aldersforskjell
og andre forhold kan imidlertid medføre at
en splitter en søskenflokk.
Det er imidlertid et selvstendig moment at
søsken i utgangspunktet skal få bo sammen.
Dette innebærer også at det tillegges vekt
dersom en av foreldrene har fått et nytt barn
i et nytt forhold og det er etablert et
søskenforhold til særkullsbarnet. Det skal noe
til for å skille dette søskenforholdet.
6. Barnets forhold til hver av foreldrene
Ved rettslig avgjørelse blir det alltid tillagt vekt
hvorledes forholdet er mellom barnet og den
enkelte av foreldrene. Dette kan gå på den
enkelte forelders personlige egenskaper.
Er en av foreldrene belastet i forhold til rus eller sliter med psykiske problemer, så tilsier dette at barnet bør bo fast hos den andre av
forelderen.
Domstolene er imidlertid forsiktige med å
brodere ut forhold knyttet til foreldrenes
personlige egenskaper. Dette skyldes trolig at
retten ikke vil stigmatisere foreldrene. Det må
likevel antas at det tillegges stor betydning
hvorledes forelderens personlige egenskaper
fremstår.
Barnets forhold til hver av foreldrene har
også stor betydning i andre sammenhenger.
Dersom barnet er lite – spedbarn – tilsier
dette at barnet bør bli boende hos moren
dersom ikke spesielle forhold foreligger. Det
spesielle forhold som er mellom et spedbarn
og moren knyttet til fødsel, amming osv.,
Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 31
Arveforskudd
Av advokat Nils Ivar Sylte, Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth
[email protected]
innebærer at det skal mye til at en far skal
kunne vinne omsorg for et spedbarn. Det
finnes i dag omfattende kunnskap –
tilknytningsteoriene – som tilsier at
belastning/skade kan oppstå for et spedbarn
som får brutt den daglige vedvarende
kontakten med moren eller annen person
som tar seg av barnet fra fødsel av.
Barneloven fokuserer på barnets beste og
ikke foreldrenes beste. Fedre blir derfor
åpenbart tapere i forhold til spedbarn
dersom en skal prosentmåle mellom
foreldrene. Fedre skal imidlertid ikke fortvile.
Når barnet er blitt større oppheves
forskjellene mellom mor og far, og dette
innebærer at det nesten aldri blir
vanskeligheter for far å få en god kontakt eller
omsorg for et barn bare det er kommet over
spedbarnsalder.
Den av foreldrene som har hatt
hovedomsorgen for barnet vil ha et fortrinn
i en barnefordelingssak. Dersom barnet har
vokst opp hos moren alene, så er det et
moment - og normalt til barnets beste - at
dette skal fortsette. Som nevnt ovenfor, vil
det aldri være vanskelig for den gode far å få
god kontakt med barnet. Han vil også kunne
få omsorgen for barnet dersom andre
forhold tilsier slik løsning. Det er likevel slik at
stabilitetshensynet også tilsier at der barnet
har hatt sin hovedomsorg, der skal barnet bli
boende.
5. HVA SKAL FORELDRENE GJØRE.
Barneloven, og alle andre regler som har med
barn å gjøre, gir oss voksne den utfordring
det er å prioritere andre foran seg selv. Alle
lovreguleringer fokuserer på det beste for barnet
og ingen andres beste. Det kan selvfølgelig være
vanskelig i tilstrekkelig grad å klare dette. Til hjelp
har vi alle meglingsordningene, først direkte
mellom foreldrene og kanskje med hjelp av
advokat, så via familievernkontorene og til sist
ved megling i domstolen. Først når alle disse
ordningene er mislykket må domsstolen ta
avgjørelse ved dom.
Nils Ivar Sylte er advokat i Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth
i Molde. Han arbeider blant annet med selskapsrett, rettsforhold
knyttet til fast eiendom, ar v og skifte. Innen disse saksfeltene har
han jevnlig til behandling spørsmål om overføringer av verdier
skal være ar veforskudd.
Innledning
Litt over midtveis i livet, med voksne barn i
etableringsfasen og romslig økonomi for egen
del stiller mange seg i dag spørsmål om det ikke
kan være hensiktsmessig å overføre verdier til
sine livsarvinger. Arveforskudd blir da gjerne
et tema. Dette blir også ofte aktualisert ved
generasjonsskifte innen familiebedrifter.
Nedenfor gis et innblikk i hva arveforskudd er,
hvilke vilkår og begrensninger som gjelder for
dette, samt virkningene av at det fastsettes at
en verdioverføring er arveforskudd.
Hva er arveforskudd?
Barn kan ikke kreve å få overfør t midler som
arv fra sine foreldre mens de lever. Man sier
gjerne at arven først faller når arvelateren dør.
En vederlagsfri overføring av midler til
en livsarving mens man lever er derfor
i utgangspunktet å anse som en gave til
mottakeren. Det er først dersom gaven
skal avkor tes i mottakerens arveandel ved
arveoppgjøret etter giver at man taler om
arveforskudd.
Vanligvis foretas avkor tning ved at man
legger arveforskuddet til avdødes formue
ved beregningen av den samlede arven. Ved
fordelingen av arv trekkes så arveforskuddet
fra i den aktuelle arvingens beregnede andel av
samlet arv.
32 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen.
En vederlagsfri overføring
av midler til en livsarving
mens man lever er derfor i
utgangspunktet å anse som
en gave til mottakeren.
Hva skal til for at en overføring anses som
arveforskudd?
Arveloven har bestemmelser om når en gave
til livsarving skal anses som arveforskudd. Det
framgår der at “ei monaleg gåve” til én av flere
livsarvinger skal avkortes i vedkommendes arv
dersom arvelateren har fastsatt det. I følge
loven skal avkortning også skje dersom det
må anses godtgjort at dette var forutsatt av
arvelateren.
I begrepet “monaleg gåve” ligger at det må
være en gave av en viss størrelse, og altså noe
annet enn vanlige gaver i forbindelse med
bursdager osv. Hva som i det enkelte tilfelle vil
være “monaleg”, vil også avhenge av hvor stor
formue giveren har.
Videre er det altså opp til den som foretar
verdioverføringen å bestemme om den skal
være arveforskudd eller en gave som ikke
skal avkortes i mottakerens arv på et senere
tidspunkt.
Arveforskudd 33
Det kreves ikke at giveren oppretter testament
eller et annet dokument der det framgår om
verdioverføringen er arveforskudd eller kun
gave. For å unngå uklarheter og eventuell tvist
mellom sine livsarvinger om en verdioverføring
er arveforskudd eller ikke, bør en imidlertid
sørge for at det nedtegnes skriftlig hva man
som giver har bestemt. En slik klargjøring kan f
eks skje i et gavebrev.
Begrepene gave og arveforskudd brukes ofte
litt om hverandre. Selv om man har bestemt
seg for at det er en gave uten framtidig
avkor tning man skal gi, vil det derfor være
fornuftig å fastsette uttrykkelig i et gavebrev at
gaven ikke er å anse som forskudd på arv.
gaveoverføringer til vedkommende ikke kunne
anses som arveforskudd i egentlig forstand.
Det vil jo i et slikt tilfelle ikke bli tale om en
avkortning for å jevne ut arv mellom flere
arvinger.
Når arveloven kun nevner forholdet mellom
giver og givers livsarvinger, medfører det
dessuten at gaver til andre enn livsarvinger
ikke vil bli å anse som arveforskudd. Dersom
en giver uten livsarvinger gir en eiendom til en
nevø, vil ikke dette bli ansett som arveforskudd
i forhold til bestemmelsene i arveloven. Dersom
giver i et slikt tilfelle ønsker en utjevning mellom
arvinger etter sin død, vil vedkommende derfor
måtte sette opp et testament som sikrer dette.
Bestemmelsene i arveloven innebærer videre at
dersom man kun har én livsarving, vil
For å unngå uklarheter
og eventuell tvist mellom
sine livsarvinger om
en verdioverføring er
arveforskudd eller ikke,
bør en imidlertid sørge for
at det nedtegnes skriftlig
hva man som giver har
bestemt.
34 Arveforskudd
Når man gir et arveforskudd overføres som
nevnt verdier fra giver til mottaker. Dette
innebærer at givers formue reduseres, og
mottakers formue økes tilsvarende. I og med
at verdioverføringen skjer mens giver lever,
kaller man en slik disposisjon en livsdisposisjon.
Motsetningen til dette er disposisjoner som
ikke skal ha noen virkning før etter at man er
død, typisk testamentariske disposisjoner. Dette
kalles dødsdisposisjoner.
kr 3.000.000,-, og ønsker å gi ett av barna en
eiendom verdt kr 2.500.000,- som arveforskudd,
blir altså spørsmålet om pliktdelsreglene er til
hinder for dette. Det andre barnet vil jo etter
pliktdelsreglene her ha krav på kr 1.000.000,. Men pliktdelsreglene gjelder ikke i et slikt
tilfelle. I forhold til pliktdelsreglene anses altså
arveforskudd som en livsdisposisjon. I tråd med
dette er det fastsatt i arveloven at selv om
forskuddet ved arveoppgjøret viser seg å være
større en arvingens arveandel, blir ikke arvingen
“skyldig” dødsboet det overskytende.
Det noe spesielle ved arveforskudd er
at det både er en livsdisposisjon og en
dødsdisposisjon. Det er en livsdisposisjon fordi
verdioverføringen skjer mens giver lever, og en
dødsdisposisjon fordi det også får betydning
etter givers død ved at det tas med i beregning
og fordeling av arv.
Det noe spesielle ved
arveforskudd er at det
både er en livsdisposisjon
og en dødsdisposisjon.
Er det begrensninger i adgangen til å gi
arveforskudd?
I forhold til dødsdisposisjoner generelt
framgår det av arveloven at de såkalte
pliktdelsreglene for livsarvinger må overholdes
for at disposisjonen skal være gyldig. I følge
pliktdelsreglene skal arvelaters livsarvinger
arve 2/3 av den samlede arven. Denne
begrensningen gjelder riktignok bare inntil hver
livsarving har mottatt kr 1.000.000,- i verdier,
men i svær t mange dødsbo vil antall livsarvinger
og avdødes formue være slik at hovedregelen
om 2/3 i pliktdel gjelder. I pliktdelsreglene ligger
også en forutsetning om likebehandling mellom
livsarvingene. Er det to livsarvinger vil hver av
dem ha krav på 1/3 av arven.
I og med at arveforskudd som nevnt dels
er en dødsdisposisjon, oppstår det spørsmål
om arvelovens regler om pliktdelsarv til
livsarvingene må overholdes når forskudd gis.
Dersom man f eks har to barn, en formue på
Selv om pliktdelsreglene ikke vil være til hinder
for å gi arveforskudd til ett av barna, kan det
være andre forhold som begrenser adgangen.
En praktisk viktig begrensning gjelder dersom
giveren sitter i uskiftet bo etter avdød ektefelle.
Da kommer det inn regler som verner om
livsarvingenes rett til arv etter førstavdøde.
Sitter man i uskiftet bo kreves det samtykke
fra samtlige livsarvinger for å kunne gi bort fast
eiendom eller andre gaver som “står i mishøve
til” formuen i uskifteboet. Videre framgår det av
reglene om uskifte at en ikke uten samtykke fra
alle livsarvinger kan dele ut arv til noen av dem
uten at de øvrige mottar tilsvarende.
Virkningene av at en verdioverføring er
arveforskudd
Som allerede nevnt ovenfor er den viktigste
virkningen av at en verdioverføring er
Arveforskudd 35
SIMReklamebyråAS
arveforskudd at det fører til avkortning i
mottakerens arv ved arveoppgjøret.
Et spørsmål som da oppstår er om man ved
beregningen av arveforskuddet skal bruke
verdien på tidspunktet det ble gitt, eller om
man skal justere verdien til tidspunktet for
arveoppgjøret. Skal et arveforskudd på kr
100.000,- i 1990 avkortes med kr 100.000,- i
vedkommendes arv ved arveoppgjør etter
giveren i 2010?
I arveloven er det bestemt at man ved
arveoppgjøret skal bruke verdien av
arveforskuddet på det tidspunkt det ble gitt.
Det er kun dersom dette vil være “openbart
urimeleg” at man kan fravike dette. Dette
innebærer f eks at dersom den ene av
livsarvingene mottok en eiendom i 1990 som
da hadde en markedsverdi på kr 1.000.000,-,
blir avkortningsbeløpet ved arveoppgjøret i
2010 kr 1.000.000,- selv om eiendommens
verdi da er økt til kr 2.000.000,-.
Arveloven gir likevel adgang for giveren/
arvelateren å fastsette avkortningssummen,
slik at den nevnte regelen ikke kommer til
anvendelse. Når man gir arveforskudd kan
det derfor være fornuftig å vurdere om man
skal fastsette hvordan avkortningssummen
skal beregnes. Ved å fastsette dette kan man
i større grad sikre seg at arvefordelingen
mellom livsarvingene blir slik man ønsker. En
slik angivelse av hvordan avkortning skal skje vil
også virke forebyggende i forhold til eventuelle
tvister.
Dersom man får arveforskudd fra foreldre
som har felleseie, er det fastsatt i arveloven at
avkor tning skal skje når det skiftes etter den
av foreldrene som dør først. Dette gjelder
selv om arveforskuddet i sin tid var gitt av
36 Arveforskudd
den lengstlevende av foreldrene. Den som
har fått arveforskudd kan altså ikke kreve
at avkortningen utsettes til lengstlevende av
foreldrene er død.
Hvor det er gitt arveforskudd og avkor tning
skal skje, kan det ved arveoppgjøret etter
arvelater bli spørsmål om arveforskuddet
skal medregnes til formuen ved beregning av
gjenlevende ektefelles rett til andel av felleseiet
og ektefellearv. Det samme spørsmålet kan
oppstå i forhold til beregning av arvelaters rett
til å testamentere 1/3 av sin formue. Arvelovens
hovedregel om dette er at arveforskuddet
ikke skal legges til avdødes formue når
disse beregningene skal foretas. Men også
her kan noe annet avtales. Den aktuelle
bestemmelsen i arveloven er omdiskuter t i
juridisk teori, og anses å reise enkelte vanskelige
tolkningsspørsmål.
Til slutt kan nevnes et forhold som i og for seg
ligger på siden av reglene om arveforskudd
gjennomgått ovenfor, men som mange er
opptatt av i forbindelse med arveforskudd. Får
det noen betydning for arveavgiftsplikten om
en verdioverføring anses som arveforskudd
eller gave som ikke skal avkor tes? Svaret er nei,
verdioverføringen vil uansett i utgangspunktet
være arveavgiftspliktig, og må meldes til
skatteetaten på fastsatt skjema.
Skal et arveforskudd
på kr 100.000,- i 1990
avkortes med kr 100.000,i vedkommendes arv ved
arveoppgjør etter giveren i
2010?
Vi finner den løsningen
du er best tjent med
ProJure er et av Stavanger-regionens største advokatfirma med røtter tilbake til 1936.
Vi har et klart mål om at ProJure skal være det foretrukne advokatfirmaet for næringslivet
på Vestlandet. Bred kompetanse, lang erfaring, lokal tilknytning og stort nettverk er våre fortrinn.
Våre hovedarbeidsområder er:
•Transaksjoner,finansieringogselskapsrett
•Fasteiendomogentreprise
•Arbeidsrett
ViermedlemavEurojuris–Europasstørstesamarbeidavledendeadvokatkontorer.
Stavanger: Postboks 127 Sentrum, 4001 Stavanger. Besøksadresse: Nedre Holmegt. 30
Tlf:+4751858400.Faks:+4751858401.E-post:[email protected]
Bryne: Postboks 71, 4349 Bryne. Besøksadresse: Hetlandsgate 9
Tlf:+4751858444.Faks:+4751858448.E-post:[email protected]
www.projure.no
37
Deltakende firmaer
Advokatfirmaet
Eurojuris Harstad AS
Håkonsgt.4
Postboks 866,
9488 Harstad
Telefon 77 00 21 00
Faks 77 00 21 11
E-post: [email protected]
Advokatfirma
Stiegler ANS
For tunen 1
Postboks 1124 Sentrum,
5809 Bergen
Telefon 55 21 54 00
Faks 55 21 54 25
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Alver AS
Kirkegata 62
Postboks 10,
2601 Lillehammer
Telefon 61 26 87 00
Fax 61 26 87 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Holm og Benson
Sjøgaten 27
Postboks 223,
8001 Bodø
Telefon 75 52 05 58
Faks 75 52 38 20
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Eurojuris Haugesund AS
Kirkegt. 202
Postboks 548,
5500 Haugesund
Telefon 52 70 10 30
Faks 52 70 10 31
E-post: [email protected]
Svensson Nøkleby
Advokatfirma ANS
Nedre Storgate 15/17
Postboks 294 Bragernes
3001 Drammen
Telefon 32 25 55 00
Faks 32 25 55 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Larhammer & Aarseth ANS
Torget 2
Postboks 248,
6401 Molde
Telefon 71 19 16 00
Faks 71 19 16 01
E-post: [email protected]
ProJure Advokatfirma DA
N. Holmegt. 30
Postboks 127,
4001 Stavanger
Telefon 51 85 84 00
Faks 51 85 84 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet Frøstrup
Løitegaard DA
Storgata 136
Pb 73
3901 Porsgrunn
Telefon 35931900
Fax 3593 19 01
Epost: [email protected]
Returadresse: Eurojuris Norge AS
Postboks 294, 3001 Drammen