Transcript لینک دانلود
مقدمه: رایج ترین و کهن ترین قراردادها و کامل ترین گونه از اقسام عقود معوض ساده ترین شکل بیع : عرضه کاال توسط فروشنده در برابر بهای مورد توافق ،بدون ابهام و جهالت در مقدار آن بیع سیستم های حقوقی قدیمی اروپایی: تعیین قیمت یا حداقل قطعی بودن عامل یا عوامل تعیین قیمت= جزء اساسی معامله مطابق با نظر سنتی: معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد تغییررویکرد در مورد اصل” لزوم معلوم بودن و معین بودن عوض(ثمن) در قرارداد“ با توجه به شرایط کنونی گسترش زمینه های اقتصادی در عرصه های داخلی و نیز نظام های بین المللی و اهمیت ایجاد ثبات ،تسهیل و تسریع در مبادالت تجاری نظام های حقوقی مدرن ارزیابی اصل معین بودن ثمن در معامله به عنوان امری مغایر با منافع اقتصادی و اجتماعی ر بعضی از معامالت انتقال بخش عظیمی از سرمایه ها در بخش تولید و صنعت ،ازطریق پیش فروش کاالهایی که قبال ثمن قطعی آنها معلوم و معین نیست مفهوم ثمن شناور: انعقاد قرارداد با ”ثمن شناور“ ()OPEN PRICE ترید به علت شاخصی که منظور گردیده شخص ثالثی مامور به تعیین آن در آتیه عوض معامله معوضی که مقدار آن در زمان انعقاد قرارداد مشخص نبوده و میزان آن در آینده معلوم و معین می گردد. ابهام ناشی ازشیوه ای برای تعیین ثمن وضع شده ابهام یا تردید ناشی از مسکوت گذراندن ثمن معامله به طور کلی مفهوم واژگان مختلف مرتبط با ثمن شناور: • The price for sale, esp. of goods, that has not been settled at the time of a sale’s conclusion • قیمت یا ثمنی که در خرید و فروش ،به ویژه بیع کاال در زمان انعقاد قرارداد معین نشده باشد. Open Price • Not fixed or settled, fluctuating, variable. • غیر ثابت و غیر معین ،در حال تغییر ،تغییرپذیر • Selling by having open prices allowing for negotiations. This is done in an agreed upon range of prices. خرید و فروش بوسیله ثمن های شناوری که ایجاد فضای گفتگو و چانه زنی میکند .این بیع بر اساس یک سری • از ثمن های مورد توافق انجام می شود. Floating Price Flexible Price Opening Price The price at which a security first trades upon the opening of an exchange on a given trading day. ثمن یا تامینی که طرف معامله در اولین روز تجاری و در آغار فعالیت تجاری .می پردازد انواع ثمن های شناور: تعیین ثمن بر عهده یکی از طرفین یا اشخاص یا ارگان ثالثی تعیین ضابطه هایی با رضایت طرفین که مقدارثمن را در آینده مشخص می کند (مانند تعیین واحد لیتر،کیلو و سایر واحدهای اندازه گیری) تعیین ثمن با معیار متغیر در قراردادهای دراز مدت و قراردادهایی که مواد اولیه تولید آنها قیمت های متغیری را در زمان های مختلف دارند (مانند نفت و گاز و سایر انرژی ها) تعیین ثمن پایه قرارداد به طور معلوم و معین به انضمام شرط قابلیت نوسان ،تعدیل و تغییر ثمن در آینده کنوانسیون بیع بین المللی )U.N Commission on International Trade Law (UNCITRAL تالش کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد برای ایجاد مقرراتی متحدالشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بینالمللی کاال تشکیل یک کنفرانس بین المللی از 10مارس تا 11آوریل 1980با شرکت نمایندگان 62کشور و 8سازمان بین المللی در وین تصویب کنوانسیونی مشتمل بر 101ماده ،تحت عنوان «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بینالمللی کاال» (United Nations Convention on Contracts for the )International Sale of goods که بطور مخفف به CISGو یا کنوانسیون وین معروف شده است. ثمن شناور از نقطه نظر کنوانسیون بیع بین المللی: در ماده 55این کنوانسیون به موضوع ثمن شناور در قرارداد اشاره شده است و اینطور بیان شده است کههرگاه قرارداد بدون ذکر صریح یا ضمنی ثمن منعقد شده باشد ،ثمن رایج در بازار خال موجود را پر خواهد کرد. متن ماده 55کنوانسیون: Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstances in the trade concerned. هرگاه قرارداد به نحو صحیحی منعقد شده باشد،ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد،در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالف،چنین فرض می شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموما در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کاالی فروخته شده ای که در اوضاع واحوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده اند تعارض ماده 55با ماده 14کنوانسیون: در ماده 14کنوانسیون بیع بین المللی تصریح شده است که هرگاه در قراردادی ثمن مشخص نباشد و شیوه ای نیز برای آن معین نشده باشد ،اصوال قراردادی منعقد نشده است. متن ماده 14کنوانسیون: A proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offerer to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price. پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر شخص معین در صورتی ایجاب محسوب می شود که به اندازه کافی مشخص بوده و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده در صورت قبول طرف مقابل باشد.پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کاال را مشخص نموده وبه نحو صریح یا ضمنی مقدار ثمن را معین یا ضوابطی را برای تعیین آن دو مقرر دارد. نظریات مطرح شده در راستای رفع تعارض مواد 14 و 55کنوانسیون الف) لزوم اعمال ماده 55در مواردی که یک یا چند کشور عضو قسمت دوم کنوانسیون نیستند ب) پذیرش حکومت ماده 55بر ماده 14 ج) پذیرش ثمن شناور با توجه به قصد مشترک طرفین د) پذیرش ثمن شناور در صورت احراز صحت قرارداد در قانون حاکم ثمن شناور در حقوق ایران بند سوم ماده 190قانون مدنی:معلوم و معین بودن عوضین در معامالت معوض از جمله شرایط صحت عقد است ظاهرا ثمن شناور در حقوق ایران پذیرفته نشده است حقوق ایران پذیرش ثمن شناور در عرف تجاری ایران با توجه به مرسوم بودن مورد خرید و فروش ماشین های کارخانجات ،نفت و گاز و خودرو که تحویل آنها پس از مدتی صورت می گیرد تعریف عقد بیع در ماده 338قانون مدنی نیز بدست می آید«:بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». دیدگاه فقه شیه و اهل سنت پیرامون ثمن شناور: دیدگاه اهل سنت دیدگاه شیعه جمهور فقهای مذاهب سنت و جماعت بیع با ثمن مجهول -هر چند قابل تعیین -را ناروا می دانند نظر اکثر فقها :بطالن معامله به علت جهل در ثمن در عین حال میان آنان قول مخالف نیز ،همچون نظر تعدادی از علمای حنفی مذهب وجود دارد از میان فقیهان شیعه ،ابن جنید اسکافی ،شیخ یوسف بحرانی مؤلف الحدائق الناضره و نیز آیت هللا العظمی خویی (ره) بیع با ثمن قابل تعیین را روا دانسته اند ادله صحیح شمردن معامله با ثمن شناور دیدگاه اهل سنت استحسان و متعارف بودن چنین معامله هایی میان مردم است. دیدگاه شیعه صحیحه رفاعه نخاس از قواعد و عموم ادله صحت ،و عدم مانع از اجرای این قواعد; همچنین اجماع ادعا شده بر بطالن چنین بیعی فاقد ارزش به عنوان دلیل بر حکم شرعی است منابع: قرارداد با عوض شناور از دیدگاه اصول حقوقی حسین طاهرخانی ،مجله حقوقی دادگستری ،شماره 43 ثمن شناور دکتر مهراب داراب پور ،مجله تحقیقات حقوقی ،شماره 21و22 بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه سید مسعود نوری ،مجله علمی پژوهشی مفید22 ، ) Huber- introductory remarks on the CISG(2006 ) Huber & Mullis- The CISG (2007 Morrissey and Graves- International sales Law and )Arbitration(2008