Transcript 法律与行政1 - 华中科技大学公共管理学院

法律与行政
华中科技大学公共管理学院 陈鹤 副教授
[email protected]
教学大纲
• 一、课程名称：
– 法律与行政
– Law and Public Administration
• 二、课程编码：1411921
• 三、学时与学分：32/2
• 四、先修课程：无
• 五、课程教学目标
– 通过教学使学生掌握法律与行政的基础概念和基本
理论知识；
– 使学生熟悉我国公共行政过程中的几大基本法律；
– 引导学生树立社会主义法治观，了解中国法治政府
建设的进程和方向。
• 六、适用学科专业
–
全校公共选修
• 七、基本教学内容与学时安排
• 第一讲：法律与行政的基础概念（4学时）
– 宪法
– 宪政
– 分权与制衡
– 宪政时代与立宪运动
– 法治（视频：刘少奇）
– 民主（视频：毛泽东）
– 影像中的法治(电影：《请投我一票》)
• 第二讲：我国法律与行政的历史传统（4学时）
– 中国古代行政与司法的传统
– 中国传统的法治观
– 戊戌变法以来的立宪运动
– 影像中的法治（电影：《盲井》）
• 第三讲：中美宪法比较（4学时）
– 美国制宪史
– 中华人民共和国制宪史
– 中美宪法的文本比较
– 美国的司法审查制度（视频：美国联邦最高法院大法
官Stephen Breyer演讲）
– 影像中的法治（电影：《史密斯先生到华盛顿》）
• 第四讲：法治政府的制度基础与行政法治原则（4学时）
– 法治政府的制度基础
– 法治的基本原则：无罪推定原则（视频:辛普森杀妻案；
佘祥林案）
– 行政法治原则的内容
• 案例分析（视频：上海钓鱼执法；李庄案；王丽萍案）
• 第五讲：我国政府行政中存在的问题分析（上）（4学时）
– 行政乱象
– 实现良法之治
• 第六讲：我国政府行政中存在的问题分析（下）（4学时）
– 政府管制社会的三大手段及其专门法律
• 第七讲：行政程序与依法行政（4学时）
– 行政程序法概述
– 行政程序的基本原则
– 行政程序的基本制度
– 对人权的程序性保障（电影：《12怒汉》）
• 第八讲：行政赔偿（4学时）
– 行政赔偿的定义及构成要件
– 行政赔偿的范围：区分公务员个人行为与公务行为
– 行政赔偿的标准
• 八、教材及参考文献
• 教材：
– 应松年.行政法学新论(第三版).中国方正出版社,2004
– 应松年,袁曙宏.走向法治政府：依法行政理论研究与实证
调查.法律出版社,2001
– 叶必丰.行政法与行政诉讼法.中国人民大学出版
社,2003(可从超星数字图书馆下载)
– 方世荣.行政法与行政诉讼法学.人民法院出版社,2003 (可
从超星数字图书馆下载)
– 陈鹤.行政法与行政诉讼法精编案例教程.华中科技大学出
版社，2012
• 论文：
– 夏勇.法治是什么？--渊源、规诫与价值.公法, 2000（2）
– 包万超.儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化
抵抗.北大法律评论, 1998（1-2）
– 苏力.现代化视野中的中国法治.20世纪的中国：学术与
社会（法学卷）:1-46
– 季卫东.法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的
解读与反思.战略与管理,2001(5)
– 包万超.行政法平衡理论比较研究.中国法学,1999(2)
– 罗豪才.现代行政法制的发展趋势.国家行政学院学
报,2001(5)
• 法律：
– 中华人民共和国宪法及修正案
– 中华人民共和国行政诉讼法
– 中华人民共和国行政复议法
– 中华人民共和国国家赔偿法
– 中华人民共和国行政处罚法
– 中华人民共和国行政许可法
– 中华人民共和国行政强制法
• 九、考核方式
– 课程论文80%+到课情况20%
第一讲
法律与行政的基础概念
• 一、宪法（constitution)
– 规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法
律效力的根本大法。
– 三大特点：规定根本问题，具有最高效力，需要特
殊程序。
– 表现形式：宪法典，或一系列的宪法性法律，如英
国的《自由大宪章》（1215）、《权利法案》
（1689）。
理论一：宪法是一种社会契约
• 宪法作为社会契约的基本思路是：
–国家并不是从来就有的，而是通过一组契约产生的。
–人和社会先于国家存在，国家则是人类理性的、有
目的的、有意识的后天产物。因此，国家权力是由
人产生的，它的行使必须符合某种社会目的（而不
是统治者自己的目的）。
• 第二次鸦片战争时期，中国人将清军失败当笑话看，
英军统帅巴夏里目击此景，十分疑惑不解，问其买办
何以至此，买办曰：“国不知有民，民就不知有国。
”国家不过是统治者的私产，是人家的国家，朝廷从
来不把老百姓当人看待，这样的国家，朝廷，官府，
与老百姓何干呢？
• 宪法作为人民与政府之间的契约，首先要明确的是在个
人权利与国家权力的相互关系中，个人权利构成了国家
权力的基础。也就是说，宪法是在个人权利的基础上产
生的，通过宪法形式派生了国家权力，并不是国家权力
派生出了宪法。
• 宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。
一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民
的决议。
• 许多个个人以他自己的自主权利互相订立一种契约以产
生政府；这是政府有权利由此产生的唯一方式，也是政
府有权利赖以存在的唯一原则。
理论二：所有政府权力都应当是有限的
• 詹姆斯·麦迪逊(James Madison)(1751-1836)在《联
邦党人文集》中曾明确指出：“假如人都是神，那么
政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那
么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了。”
• 既然只能用人而不是神来统治人，统治者的权力就必
须是有限的，是要受到制约的。限制政府的权力，是
宪法这一契约存在的直接目的，而不接受这种限制的
国家，则不存在真正意义上的宪法。
• 二、宪政（constitutionalism)
– 指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制
衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。
– 宪政的基本内核：保障基本人权和有限政府。
– 宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。
– 宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，
但有宪法未必有宪政。
• 宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物，主要是针对
人性——人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人权
和建立有限政府的制度。
• 宪政在儒家文化下的水土不服
• 儒家宪政主义
– 秋风：儒家宪政民生主义
http://www.21ccom.net/articles/sxpl/sx/article_2011080
142184.html
– 袁伟时：儒家是宪政主义吗？
http://blog.ifeng.com/article/12036862-2.html
思考
• 为什么说“政府是一种必不可少的恶”？
• 对国家行政权力进行监督的政治哲学基础是什么？“契
约说”与“阶级统治工具说”对此分别是如何解释的？
• 社会主义中国是否还存在国家与社会、公民与国家之间
的冲突？
案例：孙志刚案
• 中华人民共和国公民：俞江（法
学博士，华中科技大学法学院），
腾彪（法学博士，中国政法大学
法学院），许志永（法学博士，
北京邮电大学文法学院）
• 关于审查《城市流浪乞讨人员收
容遣送办法》的建议书
• 全国人民代表大会常务委员会：
• 《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人
大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，
第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相
抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的
建议。
• 我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月
12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收
容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向
全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣
送办法》的建议。
• 建议审查事项：
• 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否属于《中华
人民共和国立法法》第87条第1款规定的“超越权限的”
和第2款规定的“下位法违反上位法的”行政法规。
• 事实与理由：
• 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第6条规定，被收
容人员“必须”服从收容、遣送，遵守收容遣送站的
规章制度，这是授权民政部门和公安部门可以对被收
容遣送对象实施行政强制措施，实际上赋予了行政部
门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。该办法的实
施细则第13条规定：“收容遣送站要及时组织遣送。
被收容人员留站待遣时间：省内的一般不超过十五天；
外省的一般不超过一个月。”这说明，有关行政部门
可以把那些没有违法的人关押在收容所里，限制他们
的人身自由长达半个月或者一个月，甚至更长时间。
• 《中华人民共和国宪法》第37条规定：中华人民共和
国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检
察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关
执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥
夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身
体。
• 《中华人民共和国行政处罚法》第9条规定：限制人身
自由的行政处罚，只能由法律设定。《中华人民共和
国立法法》第8条和第9条规定：对公民政治权利的剥
夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。
• 我们认为，根据以上法律规定，国务院没有权力制定以限
制公民人身自由为内容的行政法规。我国宪法以及立法法
颁布之后，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务
院制定的行政法规中有关限制人身自由的内容与我国现行
宪法以及有关法律相抵触，属于《中华人民共和国立法法》
第87条第1款规定的“超越权限的”和第2款规定的“下位
法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或撤销。
• 因此，作为中华人民共和国公民，我们根据《中华人民共
和国立法法》第90条第2款之规定，向全国人大常委会提
出建议：建议全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收
容遣送办法》。
• 以上建议，请审查。
• 2003年5月14日
案例：齐玉苓诉陈晓琪案
• 齐玉苓与陈晓琪均系山东省滕州市第八中学1990届毕
业生。陈晓琪参加中专预选考试，成绩不合格，齐玉
苓则通过预选考试，取得报考统招及委培资格。当年，
山东省济宁市商业学校发出了录取通知书，录取齐玉
苓为该商校1990级财会专业委培生。但此录取通知书
却被陈晓琪从滕州市第八中学取走。
• 之后，陈晓琪以“齐玉苓”的名义进入济宁商校就读。
在就读期间，陈晓琪仍使用齐玉苓的资料。1993年，
陈晓琪从商校毕业。其后，陈晓琪继续以齐玉苓的名
义被分配到中国银行滕州市支行工作，其人事档案和
工资单上的名字均是“齐玉苓”。
• 1999年，齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业
这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名
权和受教育权为由诉至法院，要求被告陈晓琪停止侵
害并赔偿物质损失和精神损失。
• 山东省高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民
法院进行批复
• 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护
的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复
（自2001年8月13日起施行。）法释[2001]25号
• 山东省高级人民法院：
• 你院[1999]鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、
陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八
中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请
示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓
琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规
定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害
后果，应承担相应的民事责任。
名词：宪法司法化
• 三、分权与制衡(checks&balances)
• 这是宪政的经典原理，它有狭义和广义之分
– 狭义是指立法、行政和司法的分立与制衡
– 广义包括中央与地方、国家与社会的分权
• 分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精
神》中系统阐述的宪政原理。
• “在一个有法律的社会里，自由仅仅是：
一个人能够做他应该做的事情，而不被强
迫去做他不应该做的事情。……自由是做
法律所许可的一切事情的权利；如果一个
公民能够做法律所禁止的事情，他就不再
有自由了，因为其他的人也同样会有这个
权利。”
• “一切有权力的人都容易滥用权力，这是
万古不易的一条经验。有权力的人们使用
权力一直到遇有界限的地方才休止。”
• 关于人类社会的几组不同选择：
–
–
–
–
–
1、政治制度：民主与独裁
2、社会生活治理：自治与他治
3、经济制度：市场与计划
4、人性假设：性恶与性善（利己与利他）
5、价值偏好：效率与公平
• 1、民主与独裁：从效率与公平两个角度的比较
• 现代儒家蒋庆认为，儒家的王道政治比西方民主更高明，因为它
具有天、地、人三重合法性，而不像西方民主只有人的单一合法
性。
• 王道政治是通过三院制国会来实施的：代表天的神圣合法性的通
儒院，代表历史文化合法性的国体院和代表民众的合法性的庶民
院。通儒院的领袖应该是个大学者。其议员候选人应该由学者提
名并考察他们对儒家经典知识和政绩而选拔，类似于皇权时代选
拔士大夫的科举制。国体院的领袖应该是孔子的直系后裔，其他
议员应该是大圣人或君主的后裔以及中国主要宗教的代表。庶民
院的议员是公民投票选举产生或者行业团体的代表。
• 上述三院，各自独立，相互制衡。一个法案需要至少在两个院获
得通过后才能成为法律；为了确保儒家传统的超越神圣的合法性
，通儒院享有最终的独有的否决权。
• 2、自治与他治：中国人为何自治能力差？
– 1）几千年君主专制历史
– 2）近代列强侵略，富国强兵的愿望
– 3）恶性循环：对强大政府的信赖（依赖）——他
治加强，自治减弱——自治能力下降，对他治的依
赖增加——自治能力进一步下降
• 3、市场与计划
• 信息的可得性是计划的根本障碍
• 能否有全善及全能的计划者？
• 4、性善与性恶
• 儒家的性善论及其局限性
– 胡适：“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是
谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道
德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都
不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道
德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为
一个伪君子遍布的肮脏国家。”
• 性恶论与宪政
• 5、效率与公平
• 经济学对效率的定义
• 公平与正义（程序与结果）
• 四、宪政时代与立宪运动
–宪政时代：一个国家根据以保障基本人权和确立分
权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国，从17世
纪晚期到19世纪晚期陆续进入宪政时代，日本和中
国等东方国家从19世纪中晚期开始宪政实践。
• 英国：1689，光荣革命与《权利法案》，确立了君主
立宪制。
• 美国：1787，《联邦宪法》（1789生效》，1791《权
利法案》
• 法国：1789，《人权宣言》，1791法国宪法。
• 德国：1871德意志帝国统一，开始步入宪政时代，其
中1918年的《魏玛宪法》开启了20世纪西方宪法的新
传统。
• 日本：从维新变法开始到1889年颁布《大日本帝国宪
法》。
• 中国：宪政运动的开端是1898年的戊戌变法。
–立宪运动（constitutionalism movements)：一个国家制
定宪法，推进宪政化进程中，具有重大和深远影响和行动。
• 1689，英国光荣革命与《权利法案》，开启了西方宪政
的进程。
• 1789，法国 《人权宣言》推动整个欧洲大陆和北美国家
的宪政化进程。
• 1889年日本颁布《大日本帝国宪法》，推动西方宪法的
东方化。
• 1917，苏联的成立和1918《苏俄宪法》的颁布，标志着
一种与西方宪法及宪政不同的宪法传统的形成。
• 1989苏东剧变，标志着社会主义宪法在苏东国家的终结
和西方宪法与宪政的回归。1993年12月12日，俄罗斯联
邦全民公决，通过了西方式的《俄罗斯联邦宪法》。
• 五、法治（rule of law)
– 与人治相对的概念。法治的标志是存在一法律之下
的政府。
– 亚里士多德《政治学》中的经典定义：“法治应包
含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大
家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”
– 与“法制”的区别。白居易——《七德舞》 “怨女
三千放出宫，死囚四百来归狱。”
– 与rule by law的区别。
行政性命令与法律规则之间的
紧张关系，
正是西方式法治产生的前提之一。
讨论：
• 如何理解“法律高于政治”？
• “打天下”与“坐江山”的关系。
• “历史和现实都表明，
一个政党过去先进不
等于现在先进，现在
先进不等于永远先
进。”
• ——2006年胡锦涛在庆
祝中国共产党成立85周
年暨总结保持共产党员
先进性教育活动大会上
的讲话
• “创造条件让人民批
评政府、监督政府，
同时充分发挥新闻舆
论的监督作用，让权
力在阳光下运行。”
• ——温家宝2010年3月5日
在十一届全国人大三次会
议上作政府工作报告
• 老一辈无产阶级革命家的法治观
– 在1958年8月的北戴河会议上，毛泽东说：“法律
这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……
不能靠法治去治多数人，民法、刑法那样多条记得
了？……宪法是我参加制定的，我也记不了，我们
基本上不靠那些，主要靠决议、开会”。
– 毛泽东说这段话的时候，刘少奇还插话，“到底是
法治还是人治，看来实际是靠人，法律只能做办事
的参考”。
– 1967年8月5日，刘少奇被造反派批斗完后回到办公
室，他做的第一件事是拿出一本《中华人民共国宪
法》
– 视频:刘少奇
• 六、民主（democracy)
– 是与专制（autocracy）相对的概念，其核心意义是
指公民在自治权的基础上，根据多数决策规则，决
定公共事务。民主是以多数决定、同时尊重个人与
少数人的权利为原则。
– 民主=个人自治+法治
– 视频:毛泽东主席
• 而民主与不民主的尺度，主要地要看人民的***、政权
、财权及其他自由权利是不是得到 切实的保障，不做
到这 点，根本就谈不到民主...保证一切抗日人民(地主
、资本家、农民、工人等)的***、政 权、财权及言论
、出版、集 会、结社、信仰、居住、迁移之自由权...
中国共产党一向是忠实于它对人民的诺言的， 一向是
言行一致的，因此它 的纲领中的每一条文与每一句语
，都是兑现的。我们决不空谈保障***，而是要尊重人
类崇高的感情向上发展的愿望，
---《解放日报》1941年5月26日
• 民主颂——献给美国的独立纪念日：从年幼的时候起
，我们就觉得美国是个特别可亲的国家 。我们相信，
这该不单因 为她没有强占过中国的土地，她也没对中
国发动过侵略性的战争；更基本地说，中国人对 美国
的好感，是发源于从美国国民性中发散出来的民主的
风度，博大的心怀...但是，在这一切之前，之上，美
国在民主政治上对落后的中国做了一个示范的先驱，
教育了中国人学习华盛顿、学习林肯，学习杰弗逊，
使我们懂得了 建立一个民主自由的中国 需要大胆、公
正、诚实。
---《新华日报》1943年7月4日
• 如何使青年的思想和行动能有正当的发展...可分两种，
一种是主张思想统制。这就是说 ，把一定范围以内的
思想， 灌输给青年，对于这种思想是没有怀疑和选择
的余地的。...另一种主张是思想自由。... 只有自觉和自
愿，才能产生心 悦诚服的信仰，和惊天动地的创造活
动。一般民众都是如此，青年尤其是这样。如果走相
反的道路，则结果都是十分可悲的。有许多事实说明在
强迫注入的训练之下，青年感到很大的痛苦...这种办法
是必须改正的。我们主张思想 应当是自由的。
---《新华日报》1941年6月2日
• 目前推行民主政治，主要关键在于结束一党治国。
……因为此问题一日不解决，则国事势必包揽于一党
之手；才智之士，无从引进；良好建议，不能实行。
因而所谓民主，无论搬出何种花样，只是空有其名而
已。
---《解放日报》1941年10月28日
• 是要彻底地、充分地、有效地实行普选制，使人民能
在实际上，享有“普通”、“平等”的选举权、被选
举权，则必须如中山先生所说，在选举以前，“保障
各地方团体及人民有选举之自由，有提出议案及宣传
、讨论之自由。”也就是“确定人民有集会、结社、
言论、出版的完全自由权。”否则，所谓选举权，仍
不过是纸上的权利罢了。
---《新华日报》1944年2月2日
• 黄炎培之问
• 1945年，黄炎培曾问过毛泽东：“我生六十多年，耳
闻的不说，所亲眼看到的，真所谓其兴也勃焉，其亡
也忽焉，一人、一家、一团体，一地方，乃至一国，
许多许多单位都没有能跳出这周期率的支配力……”他
问毛泽东有什么方法跳出这一周期率？
• 对此，毛泽东回答是：“我们已经找到新路，我们能
跳出这周期率。这条新路，就是民主。只有让人民来
监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才
不会人亡政息。”
思考：有人说民主就是多数人对少数
人的专制，你同意吗？
村民A
村民B
村民C
全村
修路前的福
利水平
100
100
100
300
修路后的福
利水平（1）
200
80
100
380
修路后的福
利水平（2）
110
80
105
295
• 如果一个人的处境变好了，而同时没有使任何其他人
的 处 境 变 坏 ， 则 实 现 了 帕 累 托 改 进 （ Pareto
Improvement） 。帕累托改进是经济学家追求的目标。
• 第一种修路方案是帕累托改进吗？
• 卡尔多-希克斯改进（ KALDOR- HICKS IMPROVEMENT）
指如果某种变革使得一些人受益而另一些人受损，但
那些受益的人获得的利益足够补偿那些受损的人的损
失，那么社会资源的再分配还是有效率的。如果实际
进行了补偿，这种变革就是一个现实的帕累托改进；
如果没有进行实际的补偿，那么，这种变革就是卡尔
多-希克斯改进，或潜在的帕累托改进。
• 第二种修路方案是帕累托改进吗？
• 在投票民主制度下面，这种修路方案能够得以通过吗？
这种结果说明了什么问题？
• 民主对少数人的保护
– 我们判断某个国家是否真是个自由国家，最可靠的
办法就是检验一下少数派享有安全的程度。
– 每个人的自由也是全体人的自由。当我们属于少数
派时，这一点得到了最真实最具体的体现。只有尊
重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。
• “我不同意你说的每一个字，但是我誓
死保卫你说话的权利。”
• ——法国启蒙思想家伏尔泰
• 当他们逮捕犹太人时，我没说话，因为我不是
• 当他们逮捕共产党人时，我没说话，因为我不
是
• 当他们逮捕反法西斯盟军时，我没说话，因为
我不是
• 当他们逮捕我时，已经没有人为我说话了……
• ——美国波士顿犹太人屠杀纪念碑
• “不宽容本身就是一种暴力，是妨碍真正
民主精神发展的障碍。”
• ——圣雄甘地(Mahatma Gandhi)
案例：校园民主的滥用
• 2010年4月，河南15岁的喜欢打架的“问题少
女”雷梦佳，经由老师组织的同学集体投票，
以三分之二多数被驱逐出校园。然后，这个一
直被视为强势人物的女孩选择了死亡。
• 问题：有人说，这是“民主”的悲剧。 你的看
法？
阅读
• 《中国的道路：我们时代的经济社会学解释》第5章第
3节“我国政治体制改革的理想目标与主要困难”。
• 谈谈其作者对宪政的基本观点，并对其观点进行评价。
• 影像中的法治
• 电影：《请投我一票》