Transcript blocked - Application Control Violation

İHALELERDEN YASAKLAMA
YAPTIRIMININ HUKUKİ NİTELİĞİ
 Yaptırım; hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak
ve zorlamak için yasalara konulan hükümlerdir.
 İdari yaptırım ise, kamu otoritesinin, toplum düzenini
sağlamaya yönelik olarak, düzeni bozucu basit
nitelikteki belirli eylemleri ceza hukukunun usul ve
kurallarına bağlı kalmaksızın kısa yoldan sonuca
ulaştırmak amacıyla uyguladığı yaptırımlardır.
 İdari
yaptırımlar
“İdari
ceza”
olarak
da
adlandırılmaktadır.
İDARİ CEZA HUKUKU
 İdari Ceza Hukuku” ya da diğer bir ifade ile “Cezai İdare
Hukuku; idareye ait yetkilerin nasıl kullanılacağını,
sosyal düzeni bozucu davranışların neler olduğunu ve
bunları önleyici ne gibi ceza ve tedbirlerin
uygulanabileceğini gösteren bir bilim dalıdır.
 İdari yaptırımlar “yasaların açıkça yetki verdiği ve
yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı
girmeden, idarenin doğrudan doğruya, bir işlemi ile ve
İdare Hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu cezalar”
dır.
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Suç ve Cezaların Şahsiliği İlkesi:
Ceza Hukukunun en üstün kurallarından birisi
cezaların şahsiliği ilkesidir. Bu ilke Anayasa'mızın 38.
maddesi ile de teminat altına alınmıştır. Ceza
sorumluluğunun şahsiliği; suçu işleyenin cezadan
bizzat sorumlu olması, suçu işleyen dışındaki kişilere
bu
sorumluluğun
yüklenememesi
ve
cezalandırılamaması demektir.
Danıştayın çeşitli kararlarında idari yaptırımlar
konusunda şahsilik ilkesini dikkate aldığı ve kararına
dayanak yaptığı görülmektedir
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Kanunilik İlkesi:
Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi T. Ceza Kanununun 2
nci maddesinin gerekçesinde açıklandığı üzere; kişi
hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi
için, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir
şekilde belirlenmesini ve suç işlenmesi dolayısıyla
verilecek ceza ve tedbirlerle, cezaya mahkumiyetin
hukuki sonuçları ve bu yaptırımların süre ve
miktarlarının da kanunla düzenlenmesini gerektirir.
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Danıştay da çeşitli kararlarında idari işlemlerin genel
kabul görmüş temel nitelik ve özelliklerinin tek
yanlılık, kanunilik ve uygulanabilirlik olarak belirlemiş
ve bu şekilde esasen suç ve ceza içermeyen idari
işlemlerde dahi kanunilik ilkesini aranması gerektiğini
vurgulamıştır. (Danıştay 12. Dairesinin 15.05.2006
tarih, E:2005/6811, K:2006/1959 sayılı kararı)
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Kıyas Yasağı, Kıyasa Yol Açacak Şekilde
Genişletici Yorum Yasağı:
 Kıyas, kanunda öngörülen durumlara ilişkin
düzenlemeleri veya genel ilkelerden elde edilen
düzenlemeleri, kanunda öngörülmeyen benzer
durumları kapsamına alacak şekilde genişleterek bu
durumları çözümleme işlemidir. Suçu kanun koyacağı
için, yargıç yorum yapıyorum diye kanun koyucunun
açıkça öngörüp cezalandırmadığı bir fiili benzetme
yoluyla da yaptırım alanına sokamaz; bir fiil hakkında
mevcut olan hükmü benzerliği dolayısıyla başka bir
fiile uygulayamaz.
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Kıyasla bir suç veya ceza yaratılamaz. Kıyasla ceza
ağırlaştırılamaz, hafifletilemez. Ancak kıyas yasağını,
yorum kurallarının uygulanması sonucu kanun
hükmünün uygulanacağı fiilin mahiyetini saptama ile
karıştırmamak gerekir.
 İdari yaptırımlar açısından kıyasın uygulanmasında da
aynı kurallar geçerlidir.
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Öte yandan T. Ceza Kanununun 2 nci maddesinde,
gerekçesinde belirtildiği üzere kıyas yasağıyla getirilen
güvencenin
tam
anlamıyla
uygulanabilmesini
mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde
yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça
ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda
genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece
bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde
uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir
CEZA HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ VE
İDARİ YAPTIRIMLAR
 Uygulayıcıların
idari yaptırım türü olan kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklama kararını uygulama
zımnında tereddüt ettikleri hususlarda bu ilkeler
kendilerine yol gösterecek, yardımcı olacaktır.
4734 sayılı Kanunda kamu İhalelerine katılmaktan
yasaklama kararı verilmesi öngörülen maddeler
 İhalelere katılamayacak olanlar 11. madde
 Yasak fiil ve davranışlar 17. madde
 İhalelere katılmaktan yasaklama 58. madde
 İsteklilerin ceza sorumluluğu 59. madde
 Çerçeve anlaşmalar Ek 2. madde
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi:
İhaleye katılamayacak olanlar
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde:
 a- 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler
gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine
katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 Sayılı Terörle
Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya
örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da
yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme
suçundan dolayı hükümlü bulunanlar,
 b- İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler,
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi:
İhaleye katılamayacak olanlar
 c- İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu
yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler,
 d-İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her
türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek,
sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar,
 e- ( c ) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve
üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar
kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri,
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi:
İhaleye katılamayacak olanlar
 f- ( c ), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları
ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli
bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan
fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç),
 doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak,
kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere
katılamayacakları,
 Ayrıca;
 - İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan
yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacakları,

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi:
İhaleye katılamayacak olanlar
 Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicilerinin de o
işin
danışmanlık
hizmeti
ihalelerine
katılamayacakları,
 Bu yasakların, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi
olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin
yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de
geçerli olduğu,
 İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile
ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf,
dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu
kuruluşların ortak oldukları şirketlerin bu idarelerin
ihalelerine katılamayacakları belirtilmiş,
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi:
İhaleye katılamayacak olanlar
 Bu yasaklamalara rağmen ihaleye katılan isteklilerin
ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir
kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin
değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi
nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa,
teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği
hükmüne yer verilmiştir.
 Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (e)
bendi gereğince haklarında ihalelere katılmaktan
yasaklama kararı verilecektir.
Doğrudan katılım-Dolaylı katılım
 İhalelere doğrudan katılımdan, ihaleye katılanın
aracısız, kendi adına katılmasının kastedildiği
anlaşılmakla birlikte, ihaleye dolaylı katılımdan ne
anlaşılması
gerektiği
hususunda
tereddütler
oluşabilmektedir.
 Bir gerçek veya tüzel kişinin ihaleye dolaylı
katılımından bahsedebilmek için, gerçek veya tüzel
kişinin ihaleye bizzat katılmaması, ancak, ortağı
olduğu ve aynı zamanda yönetimini kontrol edebildiği
yani hakim etkisi bulunduğu şirket vasıtasıyla ihaleye
katılmasının söz konusu olması gerekmektedir.
Dolaylı Katılım
 Gerçek veya tüzel kişilerin; kontrol edebildikleri,
hakim etkileri bulunan, tüzel kişiler/şirketler
aracılığıyla ihaleye katılmaları halinde ihaleye dolaylı
olarak katılmaktan bahsedilebilecektir.
 Şahıs şirketlerinde ortaklardan her birinin ayrı ayrı
şirketi idare hak ve vazifesine sahip olmaları, şirket
borçlarından müteselsilen bütün mal varlıkları ile
doğrudan sorumlu bulunmaları sebebiyle şirket ortağı
ile şirket arasındaki bağlar çok sıkıdır. Bu sebeple şahıs
şirketinin ihaleye katılması halinde şahıs şirketinin
ortağı da (Hisse oranı ne olursa olsun) dolaylı olarak
ihaleye katılmış olacaktır.
Dolaylı Katılım
 Sermaye şirketlerinde ise, yönetim ve temsil yetkisi esasen
yönetim kurullarına verilmektedir. Bu sebeple sermaye
şirketleri vasıtasıyla dolaylı olarak ihaleye katılmanın
değerlendirilmesinde şirketi idare ve temsile yetkili
yönetim kurulu üyeleri veya şirket müdürünün esas
alınması gerekmektedir.
 Ancak, sermaye şirketlerinde şirketin sermayesinin
yarısından fazlasına sahip olunması, yönetim kurulunda
üye veya şirket müdürü olunmasa dahi şirketin yetkili
kurullarında oy hakkının yarısından fazlasına sahip
olunması ve ortaklığın yönetim ve denetiminde etkili
olunmasını sağlamakta ve bu durum da söz konusu ortağın
şirkette hakim etkisinin bulunması anlamına gelmektedir.
Dolaylı Katılım
 Şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip veya
yarısından az bir oranda pay sahibi olmakla birlikte
şirket yönetim ve denetiminde etkili olabilen bir başka
deyişle şirket üzerinde hakim etkisi bulunan ortağın,
limited şirketin ihaleye katılması halinde dolaylı
olarak ihaleye katılımından bahsedilebilecektir.
 Ancak, Danıştay 13. Dairesinin 02.06.2009 tarih,
E:2008/645, K:2009/6002 sayılı kararında;
Danıştay’ın dolaylı katılıma ilişkin
kararı
 ihaleye katılan şirketin %15 ortağı olan kişinin
hakkında yasaklama kararı bulunmasının, bu kişinin
şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip
olmaması sebebiyle şirketin ihaleye katılımını
engellemeyeceğine karar vermiştir. Bu şekilde Danıştay
4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yer alan
“sermayesinin yarısından fazlasına sahip olma”
kıstasını 11 inci maddede yer alan ihaleye “dolaylı”
katılımdan bahsedebilmek içinde koşul olarak
belirlemiştir.
Yasaklı bulunan şirket müdürünün
şirketi temsilen ihaleye katılımı
 İhalelere
katılamayacak
olanlar
münhasıran
haklarında kamu davası açılan veya yasaklama kararı
bulunan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu
ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı
olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olanlar
kapsamında bulunan kişiler vasıtasıyla ihalelere
katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı
Kanunun
11
inci
maddesi
kapsamında
değerlendirilmesi gerekecektir.
İhalelere katılmaktan yasaklı olan, ancak şirket ortağı
olmayan şirket müdürünün vekalet verdiği şahsın şirket
adına ihaleye katılıp katılamayacağı?
 Şirket müdürünün vekalet verdiği kişi tarafından ihaleye
teklif verilmesi halinde, vekilin, şirket müdürü adına değil
şirket adına işlemde bulunacak olması, vekalet veren
yasaklı şirket müdürünün ihaleye katılmayacağı, ihale
işlemlerinde imzasının bulunmayacağı dikkate alındığında
(vekalet verdiği kişi hakkında yasaklama kararı
bulunmaması halinde) Kanunun 11 inci maddesinde yer
alan yasaklamaya tabi olmayacaktır.
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmış olanlar ifadesinin anlamı ve kapsamı:
1-)4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunda yer
alan kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama
hükümleri:
2-)2886 sayılı Devlet İhale Kanununda yer alan
kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama
hükümleri
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmış olanlar ifadesinin anlamı ve kapsamı
3-) 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların
Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 2 nci
maddesi:“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki
görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar,
ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde
bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı
ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire,
idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet
alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya
dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde
giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.”
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmış olanlar ifadesinin anlamı ve kapsamı
4-) 3069 Sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği ile
Bağdaşmayan
İşler
Hakkında
Kanunun
2
nci
maddesi:“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Devlet ve diğer
kamu tüzelkişilerinde ve bunlara bağlı kuruluşlarda; Devletin
veya diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı
olarak katıldığı teşebbüs ve ortaklıklarda, özel gelir kaynakları ve
özel imkanları kanunla sağlanmış kamu yararına çalışan
derneklerin ve Devletten yardım sağlayan ve vergi muafiyeti olan
vakıfların, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile
sendikalar ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs
veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev
alamazlar, vekili olamazlar, herhangi bir taahhüt işini doğrudan
veya dolaylı olarak kabul edemezler, temsilcilik ve hakemlik
yapamazlar.”,
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmış olanlar ifadesinin anlamı ve kapsamı
 Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3. maddesinde de
konuya ilişkin olarak:
 Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında
sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin,
girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk
veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan
daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan
doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt,
komisyonculuk
veya
temsilcilik
niteliğinde
bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki
görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir.
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince
geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklanmış olanlar ifadesinin anlamı ve kapsamı
 Dolayısıyla,
anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden
ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri,
Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede
belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel
sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak
istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire,
kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin,
çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının
bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2
nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev
ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak
sayılmaması gerekmektedir.”

 açıklamasına yer verilmiştir.
İhale veya son başvuru tarihinden sonra haklarında ihalelere
katılmaktan yasaklama kararı tesis edilen veya haklarında kamu
davası açılan aday ve istekliler hakkında yapılacak işlem:
 Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2. maddesinde konu açıklığa
kavuşturulmuştur: “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında
ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında
kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci
içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya
haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının
Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı
tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki
hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan
aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici
teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı
Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde
bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi
isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal
edilecektir.”
11 inci madde gereğince ihaleye
katılamayacak olanlar
 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına
giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut
kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu
görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı
hükümlü bulunanlar:
 Anılan suçlara ilişkin olarak tüzel kişiler hakkında
güvenlik tedbiri uygulanabilmekte, ancak adli sicil
kaydına güvenlik tedbirleri kaydedilmediğinden tüzel
kişilerin anılan suçlardan hüküm giyip giymediğinin
tespitinde sorunlar yaşanabilmektedir. Sorunun
çözümü için Adalet Bakanlığı ile birlikte çalışılıyor.
11 inci madde gereğince ihaleye
katılamayacak olanlar
 İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler:
 İflas, borçlarını ödemekten aciz olduğu mahkeme kararı ile
tespit ve ilan olunan borçlunun halidir. Bu halde bulunan
borçluya “müflis” denir. Sözünü ettiğimiz hal, İcra ve İflas
Kanunu tarafından düzenlenmiş yasal bir durumdur.
 Kanunda gösterilen hal ve şartlarda müflis duruma düşen
borçlu için herhangi bir müeyyide söz konusu değildir.
Ancak, İİK’nun 311. maddesi başlığı “Hileli iflas”
şeklindedir; işte bu maddede düzenlenmiş hallerde, müflis
borçlu hakkında TCK m. 506’da gösterilen müeyyide
uygulanır.
Hileli iflas hangi hallerde olur?
 1) Alacaklıların müşterek rehin makamında olan mallarını tamamen veya
kısmen kaçırır, gizler veya tahrip ederse,
 2) Alacaklılar zararına hakikat hilafına makbuz verir veya yazı ile borç ikrar
ederse,
3) Muvazaalı satış, muamele veya bağış yaparsa,
 4) Evlenme mukavelesinde gerçekte getirilmemiş bir çeyizi getirilmiş gibi
tanırsa,
5) Gerçek dışı borç ikrar etmek veya muvazaalı muameleler ve sözleşmeler
yapmak suretiyle alacaklılarını zarara sokarsa,
 6) Borcunun alacağından fazla olduğunu bildiği halde, önemli değer taşıyan
malını veya fabrikası mahsullerini hem satış günü piyasasından, hem de
maliyet değerinden pek aşağı bir fiyata satarak mevcudunu israf ederse,
 7) Konkordato sözleşmesi dışında alacaklıya özel çıkar temin ederse,
 8. Hakikate aykırı muhasebe ve sahte bilânçolarla aktifini hakikatte
olduğundan fazla veya noksan gösterirse.
11 inci madde gereğince ihaleye katılamayacak
olanlar
 İhaleyi yapan idarenin ihale yetkelisi kişileri ile bu
yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler ile ihaleyi yapan
idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale
işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve
onaylamakla görevli olanların eşleri ve üçüncü
dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın
hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin ortakları
ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli
bulunmadıkları
veya
sermayesinin
%10’undan
fazlasına sahip bulunmadıkları anonim şirketler hariç)
İdarelerin ortaklık ilişkisi olan şirketlerin o idarelerin ihalelerine
katılıp katılamayacağı
 Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarede görev yapanlar” başlıklı 17.7.2.
maddesinde;
 “4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan
idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler,
ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini
hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve
(d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci
dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e)
bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin
ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak, (c), (d) ve (e)
bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya
sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu
idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.”
 açıklaması yer almaktadır.
11 inci madde gereğince ihaleye
katılamayacak olanlar
 İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini
yapan yükleniciler bu işin ihalesine, ihale
konusu işin yüklenicilerinin de o işin
danışmanlık
hizmeti
ihalelerine
katılamaması (bunların ortaklık ve yönetim
ilişkisi olan şirketler ile bu şirketlerin
sermayesinin yarısından fazlasına sahip
oldukları şirketler dahil olmak üzere)
Konuya ilişkin Danıştay kararı
 Danıştay 13. Dairesi 06.06.2006 tarih, E:2006/786, K:2006/2406
sayılı kararıyla;
 ”…dava konusu işleme konu ihaleden önce 4734 sayılı Yasa’da
4964 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle “proje hazırlanması” işinin
danışmanlık hizmeti kapsamından çıkarılması ve hizmet tanımı
kapsamına alınması, ayrıca dava konusu ihaleye ilişkin işin
projesinin “hizmet alımı” olarak belirlenerek ihale edildiğinin
anlaşılması karşısında, ihaleye konu işin, uygulamaya esas
tatbikat projelerini yapan firma üzerinde bırakılmasında, 4734
sayılı Yasa’nın 11. Maddesinin 2. fıkrasına aykırılık
bulunmadığından, ihale kararına karşı yapılan itirazen şikayet
başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı…” na karar vermiştir. (5812 sayılı
Kanunla yapılan değişiklikten önce verilen bir karar)
11 inci madde gereğince ihaleye
katılamayacak olanlar
 İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan
veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş
olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi
kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak
oldukları
şirketlerin
bu
idarelerin
ihalelerine katılamaması
İdare ile ilgili kuruluş
 Vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşların, hangi
amaçla kurulmuş olduğunun bir önemi olmaksızın,
ihaleyi yapan “idare ile ilgili” olması halinde, ilgili
olduğu o idarenin ihalesine katılamayacaktır.
 “İdare ile ilgili” ifadesinin sınırları Kanunun ilgili
maddesiyle belirlenmemiştir. Dolayısıyla böyle bir
ilginin bulunup bulunmadığının her olayda öncelikle
ihaleyi yapan idarece ve daha sonra itirazen şikayet
başvurusu olması halinde Kamu İhale Kurumu
tarafından ve nihayetinde idari yargı mercilerince
incelenerek karar oluşturulması gerekecektir.
4734 SAYILI KANUNUN 17 NCİ MADDESİ: YASAK
FİİL VE DAVRANIŞLAR
 a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama,
anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla
ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna
teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı
engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak
veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını
etkileyecek davranışlarda bulunmak.
YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR
 c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek,
kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
 d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde
bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına
doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten
birden fazla teklif vermek.
 e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı
belirtildiği halde ihaleye katılmak.
 Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında
bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen
hükümlerin uygulanacağı, hüküm altına alınmıştır.
YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR
 Yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında
Kanunun 58 inci maddesi gereğince işlemde
bulunulması gerekecektir.
 Yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında geçici
teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımı uygulanamaz.
 58 inci madde hükmüne göre işlemde bulunulabilmesi
için , ihaleye katılan isteklilerin yasak fiil ve davranışta
bulunduğunun ihale süreci içinde tespit edilmesi
gerekecektir.
İhale süreci:
 İhale sürecinin hangi tarihten başlayıp ne zaman sona
erdiğini 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlığı altında
düzenlenen 4. maddesinde yer alan “ihale” tanımından
anlıyoruz. Anılan maddede yer alan tanıma göre ihale;”Bu
Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile
yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine
bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip
sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade
etmektedir.
 Söz konusu tanımdan ihale sürecinin ihale yetkilisince
ihale onayının verilmesiyle başladığı ve sözleşmenin
imzalanmasıyla tamamlandığı anlaşılmaktadır.
Yasak fiil ve davranışın tespiti
aşamasına göre tesis edilecek işlemler
 İhale sürecinde gerçekleşen yasak fiil ve davranışın
sözleşmenin imzalanmasından sonra tespit edilmesi
halinde yapılacak işlem nedir?
Yasak fiil ve davranışın tespiti
aşamasına göre tesis edilecek işlemler
 İhale süreci içerisinde vuku bulan, ancak ihale
sürecinin ve sözleşme sürecinin tamamlanmasından
sonra tespit edilebilen yasak fiil ve davranışlar
hakkında yapılacak işlem nedir?
USULÜNE GÖRE SÖZLEŞME YAPMAYANLAR
İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere
göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak
zorundadır.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto
çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale
üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir
kaydedilir ve hakkında 58 inci maddenin 1 inci fıkrası
gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar
yasaklama kararı verilir.
Taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin
sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi
 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 6 ncı
fıkrasına göre gerçeğe aykırı hususlar içeren
taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan
istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik
eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce
verilmemesi
halinde
geçici
teminatın
gelir
kaydedilmesi yanında aynı zamanda usulüne uygun
olarak sözleşme imzalanmaması sebebiyle yasaklama
kararı verilecek mi?
Taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin
sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi
 İhale üzerinde kalan istekli gerçeğe aykırı hususlar
içeren taahhütname sunmuşsa veya taahhüt edilen
hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgeleri ilgili
kurum ve kuruluşlardan temin edememesi sebebiyle
süresi içinde ihaleyi yapan idareye sunamamışsa, bu
durumda ilgilinin sözleşme yapma iradesi olduğunun
kabulü gerekir.
Bu durumdaki kişi sözleşmeyi
imzalamak istese dahi sözleşme imzalaması için
gereken şartları sağlayamadığından, hakkında geçici
teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımı dışında ayrıca
yasaklama yaptırımı uygulanmayacaktır.
Taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin
sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi
 Ancak,
ihale
üzerinde
bırakılan
isteklinin
taahhütnamesinin gerçeğe uygun olması ve taahhüt
edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgeleri
ihaleyi yapan idareye sunabilecek durumda olmasına
rağmen, sözleşme imzalamaktan imtina etmesi
halinde, ilgilinin bu eyleminin 58 inci maddede yer
alan “…mücbir sebep halleri dışında usulüne uygun
sözleşme
yapmayanlar…”
hükmü
kapsamında
değerlendirilmesi ve hakkında ayrıca yasaklama kararı
verilmesi gerekecektir.
KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN
YASAKLANMA - 1
(Kamu İhale Kanunu m. 58)
 17. maddede öngörülen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları
tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir
yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna
edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan yasaklama kararı verilir.
 Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne
göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere
bir yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı
verilir.
KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN
YASAKLANMA - 2
 Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi
olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi
olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan
gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre
yasaklama kararı verilir.
 Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi
olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları
halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak
olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları
kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama
kararı verilir.
KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN
YASAKLANMA - 3
 İhale
sırasında veya sonrasında bu fiil veya
davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o
ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının
yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından
yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
 İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı
gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin
yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan
bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.
İHALEYE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI VERMEYE YETKİLİ
MERCİ
 İhaleye katılmaktan yasaklama kararı, ihaleyi
yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan
bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı
kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin
ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile
bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise
İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
İHALEYE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI VERME SÜRESİ
 Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya
davranışın tespit edildiği* tarihi izleyen "en geç kırkbeş
gün" içinde verilir.
 Süre yasak fiil veya davranışın gerçekleştirildiği tarihten
değil, tesbit edildiği tarihten itibaren başlar.
 Yasaklama kararı, Resmi Gazetede yayımlanmak üzere
en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde
yürürlüğe girer.
 Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller
tutulur.
İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 1
(Kamu İhale Kanunu m. 59)
 Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit
edilmiş olsa dahi, 17. madde kapsamındaki yasak fiil veya
davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya
davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya
vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza
kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç
duyurusunda bulunulur.
 Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen
yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak
şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun
kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında
sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 2
 Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci
fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına
karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar
yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve
kuruluşlarının ihalelerine katılamaz.
 Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle
haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin
sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri
veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile
sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
İSTEKLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 3
 Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış
olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca,
bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede
yayımlanmak suretiyle duyurulur.
 Haklarında
kamu davası açılmasına karar verilenler,
Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu
İhale Kurumuna bildirilir.
madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile
yasaklananlar
ve
ceza
hükmolunanlar,
Cumhuriyet
Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale
Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek
odalarına bildirilir
 Bu
GÖREVLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 1
(Kamu İhale Kanunu m. 60)
İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale
işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her
aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17. maddede belirtilen fiil veya
davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya
tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak
ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde,
 haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.
 Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza
kovuşturması da yapılır.
 Suçlu bulunmaları halinde hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların
uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin
ettirilir.
GÖREVLİLERİN CEZA SORUMLULUĞU - 2
İhale Kanunu kapsamına giren işlerden dolayı yargı
organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına
giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer
mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve
görev alamazlar.
 Kamu
 5 nci maddede belirtilen ilkelere ve 62 inci maddede belirtilen
kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale
yapanlar ile yaklaşık maliyete ilişkin gizlilik esasını ihlal edenler
hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.
 Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere ve 62
nci maddesinde belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına
izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen
müeyyideler uygulanır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununa Göre Yasaklama
 Kamu
kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasını ve
sözleşmelerin etkin bir şekilde uygulanmasını sağlamak amacıyla,
kamu
taahhütlerinde
sorumluluğunu
yerine
getirmeyen
yükleniciler ve idare görevlileri hakkında cezai yaptırımlar
etkinleştirilmiştir
 Kamu yapılarının fen ve sanat kurallarına uygun ve sağlam bir
şekilde yapılmasını sağlamak, denetim eksikliği nedeniyle ortaya
çıkabilecek can kaybı ve hasarların oluşmaması için gerekli
tedbirleri almak ve buna rağmen herhangi bir hasar oluşması
durumunda da devletin zararını önlemek amacıyla yapım ve
denetim sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler yapılmıştır
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununa Göre Yasaklama
 Sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar sebebiyle
fesih ve yasaklama 21. md.
 Yasak fiil ve davranışlar 25. md.
 İhalelere katılmaktan yasaklama 26. md.
 Yüklenicilerin ceza sorumluluğu 27.md.
 Görevlilerin sorumluluğu 28. md.
 Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı 29. md.
 Yapım müteahhidi, danışmanlık hizmeti sunucusu,
mal tedarikçisi, hizmet sunucusu ve kamu
görevlilerinin sorumluluğu 30-33. md.ler
İhaleye fesat karıştırma suçu
İhaleye fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun,
 “ÖZEL HÜKÜMLER” başlıklı İkinci Kitabının,
 “TOPLUMA KARŞI SUÇLAR” başlıklı Üçüncü Kısmının,
 “EKONOMİ, SANAYİ VE TİCARETE İLİŞKİN SUÇLAR”
başlıklı Dokuzuncu Bölümünde,
 235. maddede düzenlenmiştir.
TCK MADDE 235/1
 (1) (Değişik: 5328 - 31.3.2005 / m.9) Kamu
kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya
hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara
ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat
karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.
 Değişiklik:
“Yapım
ihaleleri”,
kanun
yayınlandıktan fakat yürürlüğe girmeden önce
kapsam dâhiline alınmıştır.
TCK MADDE 235’İN KAPSAMI
 Sadece kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihaleler TCK m.
235 kapsamındadır. Dolayısıyla özel ihalelere fesat karıştırılması bu
suçu oluşturmaz.
 TCK m. 235/5 uyarınca, 235. madde hükümleri, kamu kurum veya
kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya
kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının
iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden
vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına
yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara
fesat karıştırılması halinde de uygulanır
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA
 TCK madde 235’te ihaleye fesat karıştırma
tanımlanmamakla beraber ihaleye fesat karıştırma
halleri sayılma yöntemiyle belirlenmiştir.
 TCK madde 235/2 uyarınca, bu fıkrada sayılan
hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılacaktır.
İhaleye Fesat Karıştırma Halleri
TCK madde 235/2’ye göre ihaleye fesat karıştırılmış sayılacak haller
şunlardır:
a) Hileli davranışlarla;
 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye
veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
 2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin
ihaleye katılmasını sağlamak,
 3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu
halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
 4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı
halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
İhaleye Fesat Karıştırma Halleri
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya
şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere
başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka
aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine
veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale
sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale
şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında
açık veya gizli anlaşma yapmaları.
TCK 236-Edimin ifasına fesat karıştırma








(1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle
kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya
da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul
edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa
edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen
şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre
verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle
ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
TCK257-Görevi kötüye kullanma
 (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin
gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya
kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan
kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
 (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin
gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin
mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız
bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır.
 (3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun
davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir
başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre
cezalandırılır.
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDA FAİL
 Bu suç herkes tarafından işlenebilen genel bir
suçtur.
 Failin herhangi özel bir niteliğe sahip olması
aranmamıştır. Örneğin, failin kamu görevlisi
olması gibi bir şart söz konusu değildir.
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDA MADDİ UNSUR
 Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal
veya hizmet alım veya satımlarına ya da
kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine
fesat karıştırmaktan ibarettir.
 Suç
ihaleye
fesat
karıştıran
gerçekleştirildiği anda tamamlanır.
davranış
 Bu suçun gerçekleşmesi bakımından herhangi
bir sonucun oluşması, bir zararın meydana
gelmesi aranmaz.
MANEVİ UNSUR
 Bu suç, sadece kastla işlenebilen bir suçtur.
 Taksirli şekli cezalandırılmaz.
 Genel kast kuralları uyarınca, kastın varlığı için
failin suçun kanuni tanımında öngörülen
unsurlarını bilerek ve isteyerek hareket etmesi
gerekir. Bu nedenle failin TCK m. 235’te
öngörülen nitelikte bir ihaleye fesat karıştırdığını
bilmesi ve istemesi gereklidir.
SUÇA VE CEZAYA ETKİ EDEN NEDENLER
CEZAYI AĞIRLAŞTIRAN NEDEN
 TCK m. 235/3 uyarınca, ihaleye fesat karıştırma
sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından
bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır.
 Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte
miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün
uygulanmasını engellemez.
CEZAYI HAFİFLETEN NEDEN
 Bu suç bakımından herhangi bir cezayı hafifleten neden
öngörülmemiştir.
TEŞEBBÜS
 Bu suça teşebbüs mümkündür.
 İhaleye fesat karıştırma ani suçlardandır ve
ihaleye fesat karıştırma davranışı gerçekleştiği
anda tamamlanır.
GÖNÜLLÜ VAZGEÇME
 TCK’nın Gönüllü Vazgeçme başlıklı 36. maddesine göre,
“Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya
suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini
önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat
tamam olan kısım esasen suç oluşturduğu takdirde,
sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.”
göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun icra
hareketlerine
başlayan
kişi,
bu
hareketleri
tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçerse, bu aşamaya
kadar gerçekleştirdiği hareketler başka bir suçu
oluşturmadıkça, cezalandırılamayacaktır.
 Buna
İŞTİRAK
 Bu suça iştirakin her şekli mümkündür.
 İhaleye fesat karıştırma suçu herkes tarafından
işlenebilen bir suç olduğundan bu suça iştirak
özellik arz etmez.
İÇTİMA
 TCK. m. 235/4 uyarınca, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat
temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre
cezalandırılırlar. Yani burada gerçek içtima kuralları uygulanarak faile
hem ihaleye fesat karıştırma suçundan hem de menfaat temini
dolayısıyla gerçekleşen diğer suçtan ceza verilir.
 İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi için gerçekleştirilen diğer
suçlar bakımından, örneğin sırrın açıklanması, cebir, tehdit gibi suçlar
bakımından içtimaa ilişkin genel hükümler uygulanır. Bu gibi hallerde
fikri içtima söz konusu değilse gerçek içtima hükümleri uygulanarak
faile hem ihaleye fesat karıştırma hem de gerçekleşen diğer suçtan
dolayı ceza verilir.
KOVUŞTURMA USULÜ
 Resen takip edilen suçlardandır.
 Dolayısıyla bu suçun soruşturulması
kovuşturulması için şikayet aranmaz.
ve
 Memurlar açısından bu suçun soruşturulması ve
kovuşturulması için izin aranmaz.
KAMU İHALE KANUNU’NDA YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR - 1
Kamu İhale Kanunu m. 17’de ihalelerde bazı fiil ve
davranışlar yasaklanmıştır. Buna göre, ihalelerde
aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak
yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama,
anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla
ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna
teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek,
isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik
etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek
davranışlarda bulunmak.
KAMU İHALE KANUNU’NDA YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR - 2
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek,
kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında,
ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya
başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,
asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif
vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı
belirtildiği halde ihaleye katılmak.
KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLANMA - 3
(Kamu İhale Kanunu m. 58)
 17. maddede öngörülen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları
tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir
yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna
edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan yasaklama kararı verilir.
 Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne
göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere
bir yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu
kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı
verilir.