Transcript קביעת אבהות משפט עברי

‫קביעת הורות‬
‫בעידן הפוסט ‪-‬‬
‫מודרני‬
‫קביעת אבהות בהזרעה‬
‫מלאכותית מבעלה של האישה‬
‫(‪)AIH‬‬
‫‪1‬‬
‫רקע מדעי‬
‫אברהם שטיינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ :‬הרופא‪,‬‬
‫החולה והרפואה ‪ -‬באספקלרית ההלכה ומחשבת ישראל כרך ב‬
‫‪( 550 - 545‬מהדורה חדשה מורחבת‪ ,‬מעודכנת ומתוקנת‪ ,‬תשס"ו)‬
‫הזרעה מלאכותית היא פעולה רפואית של החדרת זרע בהזרקה‬
‫לנרתיקה או לרחמה של האשה‪ ,‬ללא קיום יחסי מין‪ .‬מבחינים‬
‫בשלושה מצבים של הזרעה מלאכותית‪ ,‬בהתאם למקור הזרע‪:‬‬
‫הזרעה מהבעל‪ ,‬כשהוא תורם הזרע; הזרעה מתורם זר‪ ,‬כשגבר‬
‫שאיננו בעל‪-‬האשה הוא התורם‪ ,‬או שהזרע נלקח מבנק זרע;‬
‫הזרעה מעורבת‪ ,‬שבה משתמשים בתערובת של זרע הבעל וזרע‬
‫מתורם זר‪ .‬תהליך ההפריה ברחם האשה‪ ,‬ההריון והלידה‪ ,‬כולם‬
‫ממשיכים להתרחש באופן טבעי לאחר ההזרעה המלאכותית‪ ,‬כבכל‬
‫התעברות טבעית‪...‬‬
‫‪2‬‬
‫רקע הלכתי‬
‫תהילה בארי טהור ממזרים נוכח הקידמה הרפואית בחינה מחודשת‬
‫לאור עקרונות היסוד בסוגיית הממזר ‪( 81‬עבודת גמר לתואר‬
‫"מוסמך במשפטים"‪ ,‬אוניברסיטת בר–אילן ‪ -‬הפקולטה למשפטים‪,‬‬
‫תשס"ו)‬
‫בשאלת יחוסו של הולד אחר בעל הזרע‪ ,‬היינו אביו הגנטי ישנן דעות‬
‫שונות‪ .‬יש הסוברים‪ ,‬כי הולד מיוחס אחר בעל הזרע ונחשב כבנו לכל‬
‫דבר‪ .‬בין מצדדי שיטה זו יש הסוברים‪ ,‬כי לעניינים מסויימים נחשב‬
‫הולד כבנו של בעל הזרע‪ ,‬ולעניינים אחרים אינו נחשב כבנו לעומתם‬
‫יש הטוענים‪ ,‬כי ולד שנולד בלא ביאה אין לו אב כלל‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫הולד מיוחס אחר האב בעל הזרע‬
‫הרב עובדיה יוסף‪ ,‬שו"ת יביע אומר‪ ,‬כרך ח'‪ ,‬חלק אבן העזר‪ ,‬סימן כ"א‬
‫(תשמ"ו)‬
‫‪...‬וזהו בן סירא שהיה בן בתו של ירמיהו‪ ,‬והיה בנו‪ ,‬כי ירמיהו היה‬
‫מוכיח את ישראל על שהיו רוחצים באמבטי ומוציאים זרע לבטלה‪,‬‬
‫ותפסו את ירמיהו והכריחוהו להכנס לאמבטי ולהוציא זרע‪ ,‬ואח"כ‬
‫נכנסה שם בתו לרחוץ עצמה‪ ,‬ונבלע בה הזרע‪ ,‬ונתעברה ממנו וילדה‬
‫את בן סירא שהיה חכם גדול‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫הולד מיוחס אחר האב בעל הזרע ‪ -‬המשך‬
‫פירוש הבית חדש‪ ,‬הב"ח‪ ,‬לטור‪ ,‬יורה דעה‪ ,‬סימן קצ"ה‬
‫מצאתי בהגהת סמ"ק [=ספר מצוות קטן] ישן מהר"ר פרץ שכתב אשה‬
‫נדה יכולה לשכב אסדיני בעלה‪ ,‬ונזהרות מסדינים ששכב עליהם איש‬
‫אחר פן תתעבר משכבת זרע של אחר‪ ,‬ואמאי [=ומדוע] אינה חוששת‬
‫פן תתעבר בנדותה משכבת זרע של בעלה ויהא הולד בן הנדה‪ ,‬והשיב‬
‫כיון דאין כאן ביאת איסור הולד כשר לגמרי אפילו תתעבר משכבת‪-‬זרע‬
‫של אחר כי הלא בן סירא כשר היה‪ ,‬אלא דמשכבת זרע של איש אחר‬
‫קפדינן [=מקפידים אנו] אהבחנה גזירה שמא ישא אחותו מאביו‬
‫כדאיתא [=כמובא] ביבמות‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫הולד מיוחס אחר האב בעל הזרע ‪ -‬סיכום‬
‫הרב אביגדור נבנצאל "הפריה במבחנה ‪ -‬הערות" ספר אסיא ה ‪– 92‬‬
‫‪( 93‬תשמ"ו)‬
‫לענ"ד י"ל דשפיר [=לעניות דעתי יש לומר שטוב] הוי כדרך הארץ‪ ,‬דאין‬
‫לנו לילך בתר חיצוניות הדברים אלא בתר פנימיותם‪ ,‬וזה דרך כל‬
‫הארץ שהתא מפרה את הביצית‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫הולד אינו מיוחס אחר האב בעל הזרע‬
‫מיכאל קורינאלדי דיני אישים‪ ,‬משפחה וירושה בין דת למדינה‬
‫‪ :‬מגמות חדשות ‪)2004( 82 - 81‬‬
‫הטעמים לשיטת החיד"א וההולכים בעקבותיו‪ ,‬שלפיה הנולד מעיבור‬
‫מקרי אינו בנו של בעל הזרע‪ ,‬נסמכים וסובבים על ארבעה יסודות‬
‫עיקריים‪ ,‬הכרוכים זה בזה‪:‬‬
‫א‪ .‬היקש מדין הפקרת זרע האב בביאת תערובת;‬
‫ב‪ .‬קביעת הייחוס חלה רק בקיום יחסים כדרך הטבע;‬
‫ג‪ .‬יצירת קשר היוחסין היא רק בהפריה טבעית ולא בהפרית מבחנה;‬
‫ד‪ .‬פקיעת קשר יוחסין באבר אדם שנותק ממקומו ותהליכו הטבעי‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫הולד אינו מיוחס אחר האב בעל הזרע‬
‫היסוד הראשון‬
‫הרב יהושע מנחם עהרינבג "בענין הריון מלאכותי" הפוסק סי' תתתלב‬
‫עמ' א‪-‬תשעט (תש"י)‬
‫שאם נתעברה מזרע הפקר ממש איך ייתכן שיהא להזרע יחס ובוודאי‬
‫הפקר ממש עדיף‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫הולד אינו מיוחס אחר האב בעל הזרע‬
‫היסוד השני‬
‫הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל‪ ,‬שערי עוזיאל‪ ,‬ח"ב‪ ,‬עמ' רלד‬
‫בהזרקה על ידי שפופרת שאין בה קרבת בשר ודאי שוולד זה אינו כבנו‬
‫של בעל שכבת זרע זה‪ ,‬הואיל ואין זה בעילה כדרך כל הארץ‪ .‬והכי‬
‫מסתברא [=וכך מסתבר] שאין תולדותיו של אדם מתייחסות לו‪ ,‬אלא‬
‫כשהן נוצרים כדרך כל הארץ בקירוב בשר‪ ...‬וכל המשנה דרכו של‬
‫עולם זה – מעשיו בטלים‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫הולד אינו מיוחס אחר האב בעל הזרע‬
‫היסוד השלישי‬
‫הרב אליעזר יהודה ולדינברג שו"ת ציץ אליעזר‪ ,‬חלק טו‪ ,‬סימן מה‬
‫גם על יצור כזה של נשוא דיוננו שנוצר ומתרקם במקום שאין‬
‫התייחסות [וכן לזה היכא [=היכן] שכל ההריון נעשה ג"כ [=גם כן]‬
‫במבחנה כאילו הוא יתום מאב ואם גם יחד] והיא הולמת עוד ביותר‬
‫בנידוננו מבחינה מציאותית‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫הולד אינו מיוחס אחר האב בעל הזרע ‪-‬‬
‫סיכום‬
‫הרב מרדכי הלפרין "הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים‬
‫הביולוגיים" דילמות באתיקה רפואית ‪( 167 ,161‬רפאל כהן‪-‬אלמגור‬
‫עורך‪)2002 ,‬‬
‫נימוקים נגד הכרת אבהות‪:‬‬
‫‪ .1‬נימוק המבוסס על "גישה טבעית"‪ :‬העדר האופי הטבעי של תהליך‬
‫הפריה אנושי – בהריון ללא יחסי מין כשההורות הטבעית מתקיימת‬
‫רק בהורות הנובעת מיחסים טבעיים‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫אחרית דבר‬
‫דניאל ב‪ .‬סינקלר "הזרעה מלאכותית במשפט העברי ‪ -‬היבטים‬
‫השוואתיים‪ ,‬הלכתיים‪-‬מתודולוגיים ומוסריים" המשפט ט ‪– 324 ,291‬‬
‫‪( 325‬תשס"ד)‬
‫למשפט העברי יש היסטוריה ארוכת שנים בנושא של משפט‬
‫ורפואה‪...‬המסגרת ההלכתית שבמשפט העברי מאפשרת מידת‬
‫גמישות ופתיחות רבה יותר לטכניקות רבייה מלאכותיות חדישות‬
‫שמתגלות‪ ,‬מאשר הגישה הנטורליסטית שעומדת בבסיס הגישה‬
‫הקתולית‪ .‬עם זאת‪ ,‬תמיד קיימת מידת מה של זהירות בדיונים‬
‫ההלכתיים בתחום זה‪ ,‬שמן הראוי לשים לב אליה לפני שקופצים‬
‫בפזיזות הישר למים העמוקים ושוקעים לתוך הכמות העצומה של‬
‫האפשרויות שיש למדע להציע בכל הנוגע לאמצעי רבייה מלאכותיים‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫קביעת הורות‬
‫בעידן הפוסט‪-‬‬
‫מודרני‬
‫קביעת אבהות הלכתית ליילוד‬
‫לאישה נשואה מתרומת זרע‬
‫מתורם זר יהודי ומתורם גוי (‪)AID‬‬
‫‪13‬‬
‫רקע מדעי‬
‫אברהם שטיינברג אנציקלופדיה הלכתית רפואית‪ :‬הרופא‪ ,‬החולה‬
‫והרפואה ‪ -‬באספקלרית ההלכה ומחשבת ישראל כרך ב ‪548‬‬
‫(מהדורה חדשה מורחבת‪ ,‬מעודכנת ומתוקנת‪ ,‬תשס"ו)‬
‫במקרים בהם לא ניתן לבצע הפריה מלאכותית מזרעו של הבעל ניתן‬
‫לבצע הזרעה מלאכותית מתורם זר ידוע‪ ,‬או מבנק זרע‪ .‬ההוריות‬
‫הרפואיות לסוג זה של הזרעה‪ ,‬כוללות את המצבים הבאים‪ :‬בעיות‬
‫עקרות ברמה מוחלטת או חלקית‪.‬‬
‫יש המוסיפים הוריות נוספות להזרעה מלאכותית מתורם זר‪ ,‬כגון‪:‬‬
‫הזרעה מלאכותית לאשה פנויה; הזרעה מלאכותית לשיפור הגזע‪,‬‬
‫היינו במקרה שהבעל והאשה פוריים וחופשיים ממחלות תורשתיות‪,‬‬
‫אך מעדיפים להזריע באשה זרע מאדם זר‪ ,‬שיש לו תכונות יוצאות‬
‫דופן‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר יהודי‬
‫יחזקאל מרגלית חופש חוזים בקביעת הורות משפטית (עבודת‬
‫דוקטורט‪ ,‬טרם פורסמה)‬
‫בתרומת זרע של תורם שאינו בעלה החוקי של האישה ברור הלכתית‪,‬‬
‫שאין היילוד מתייחס אחר בעלה של הנזרעת‪ ,‬אלא הדיון מתרכז‬
‫בשאלה‪ ,‬האם כלל מתייחס היילוד אחר תורם הזרע‪ ,‬אם זהותו של‬
‫הלה כלל ידועה‪ .‬בהתאם לזיקה הגנטית רוב הפוסקים סוברים‪,‬‬
‫שהיילוד מתייחס אחר בעל הזרע התורם לכל דבר ועניין‪ ,‬אחרים‬
‫מייחסים אותו לעניינים מסוימים בלבד ולחילופין לחומרא בלבד‪ .‬מיעוט‬
‫הפוסקים‪ ,‬עליהם נעמוד בסמוך‪ ,‬סוברים‪ ,‬שאין הנולד מעיבור שכזה‬
‫מתייחס גם אחר תורם הזרע‪ ,‬אלא הוא מחוסר ייחוס‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר יהודי ‪ -‬המשך‬
‫מיכאל ויגודה "מעמד מי שנולד מבנק זרע"‪ ,‬דף שבועי משרד‬
‫המשפטים‪ ,‬פרשת תזריע‪-‬מצורע‪ ,‬גיליון מס' ‪( 282‬תשס"ז)‬
‫אשר על כן‪ ,‬דומה שהפתרון הראוי הוא למצער בהסדרה נאותה של‬
‫נושא רגיש זה ובקביעת כללי רישום ובקרה שיבטיחו מחד גיסא‬
‫שאישה לא תקבל זרע מקרוב משפחה או מפסול ושיאפשרו למנוע‬
‫נישואי קרובים‪ ,‬ומאידך גיסא תישמר בסוד זהותם של התורמים‪ ,‬ואין‬
‫הדבר בבחינת ריבוע המעגל‪ .‬כמו כן‪ ,‬חשוב לוודא שההסכמה מדעת‬
‫של הנזקקים לשירותיהם של בנקי הזרע תכלול גם הבנת המשמעויות‬
‫ההלכתיות של התהליך‪ .‬ויפה שעה אחת קודם‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר יהודי ‪ -‬המשך‬
‫רמב"ם‪ ,‬מורה הנבוכים‪ ,‬חלק ראשון‪ ,‬פרק עב‬
‫אי אפשר שיימצאו אברי האדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר יהודי ‪ -‬המשך‬
‫היסוד הרביעי‬
‫הרב מנחם מנדל כשר נועם א‪ ,‬קכה‪-‬קכו (תשי"ח)‬
‫זרע וכיוצא בזה בכלי הוא כמו שאר דבר מגופו של אדם‪ ,‬כגון שערות‬
‫או שיניים‪ ...‬שאדם יכול להפקירם או למכרן ואם מישהו בא ועושה‬
‫בתחבולות בעל חי‪ ,‬יש שפיר מקום לומר שאין לו יחס לבעל הזרע‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר יהודי ‪ -‬סיכום‬
‫הרב מרדכי הלפרין "הגדרת הורות והזכות לאיתור השורשים‬
‫הביולוגיים" דילמות באתיקה רפואית ‪( 167 ,161‬רפאל כהן‪-‬אלמגור‬
‫עורך‪)2002 ,‬‬
‫נימוקים נגד הכרת אבהות‪...:‬‬
‫‪ .2‬ארגומנט המבוסס על גישה משפטית‪" :‬הפקרת הזרע"‪ ,‬כלומר‪,‬‬
‫ניתוק היחס המשפטי בין גבר לבין נוזלי זרעו שנפלטו שלא למטרות‬
‫הולדה למקום ש"אינו ראוי להוליד"‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר יהודי ‪ -‬סיכום‬
‫מיכאל קורינאלדי דיני אישים‪ ,‬משפחה וירושה בין דת למדינה‪:‬‬
‫מגמות חדשות ‪)2004( 84‬‬
‫לסיכום סעיף זה‪ ,‬יש לומר כי בהלכה תופסת מקום גם שיטה שלפיה‬
‫תורם זרע המסכים כי הרופא או בנק הזרע יעשו שימוש בזרעו לאישה‬
‫בלתי ידועה‪ ,‬דינו כמפקיר זרעו באופן שנפקע היחס הטבעי‪ ,‬ולא נוצר‬
‫קשר יוחסין בינו לבין היילוד‪ ,‬הנחשב כמחוסר ייחוס מצד האב‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר גוי‬
‫הרב משה פיינשטיין שו"ת אגרות משה‪ ,‬אבן העזר‪ ,‬חלק א‪ ,‬סימן עא‬
‫‪...‬יש להתיר בזרע של נכרי שכיון שהולד יהיה ישראל כיון שאמו‬
‫ישראלית אין לחוש לכלום דאין לו יחוס להאב הנכרי אף אם היה דרך‬
‫ביאה וכ"ש [וכל שכן] כשאינו דרך ביאה אלא מאמבטי‪...‬‬
‫‪21‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר גוי ‪ -‬המשך‬
‫הרב שלמה זלמן אויערבאך "הזרעה מלאכותית" נעם א קמה‪ ,‬קסו‬
‫(תשי"ח)‬
‫אם הזרע הוא מנכרי‪ ,‬אף שמכוער מאד לעשותו ואין ספק כי טבע האב‬
‫צפון בבן‪ ,‬וגם הוי הזרעה שלא בקדושה‪ ,‬אולם מעיקר הדין אפשר דלא‬
‫אסור לעשות כן גם באשת איש‪ ,‬והולד הנולד מהזרעה זו אינו צריך‬
‫גירות והוא ישראל גמור בלי שום חשש ממזרות‪...‬‬
‫‪22‬‬
‫רקע הלכתי לתורם זר גוי ‪ -‬סיכום‬
‫יוסי גרין 'פרו ורבו' בעידן המודרני‪ :‬משפט והלכה ‪170 - 169‬‬
‫(‪)2008‬‬
‫האם ראוי משיקולי מדיניות להתיר את הפרוצדורה? האם אין לחשוש‬
‫להתדרדרות במדרון החלקלק? לדעתי‪ ,‬יש להשיב בחיוב‪ .‬גם אם‬
‫פתרון זה הוא בבחינת הרע במיעוטו‪ ,‬ונראה שאף לר"מ פינשטיין היו‬
‫ספקות בדבר‪ ,‬יש נסיבות בהן יש להתיר לזוגות להיבנות אף בדרך זו‪.‬‬
‫עם זאת יש לזכור‪ ,‬כי אף שאין פגם בכשרותו של הילד‪ ,‬והוא יהודי לכל‬
‫דבר וענין‪ ,‬הרי שייחוסו המשפחתי חלקי בלבד‪ .‬הילד מתייחס רק אחר‬
‫אמו (היהודיה) אך חסר אב משפטי‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫דוגמאות נוספות לניתוק ההורות‬
‫ההלכתית מהיסוד הגנטי‬
‫מצוות הייבום‬
The JPS Torah Commentary Deuteronomy 232 (1996)
In essence, the son is posthumously adopted by the deceased
brother…According to sefer Ha-Hinnukh, the offspring of the
levirate marriage can even be thought of as the biological
offspring of the deceased man…since the husband's brothr is also
partly his brother's flesh.
24
‫דוגמאות נוספות לניתוק ההורות‬
‫ההלכתית מהיסוד הגנטי ‪ -‬המשך‬
‫חזקת רוב בעילות אחר הבעל‬
‫בנימין שרשבסקי דיני משפחה ‪( 361 - 360‬מהדורה רביעית‪ ,‬תשנ"ג)‬
‫רוב בעילות אחר הבעל‪ .‬ועד הנולד מאשה נשואה‪ ,‬חזקה עליו שהוא‬
‫של בעל אמו‪ ,‬כי הכלל הוא "רוב בעילות אחר הבעל"‪ .‬חזקה זו חלה גם‬
‫אם יצא עליה קול שזנתה תחת בעלה והכל "מרננים" אחריה‪ ,‬ואפילו‬
‫אם היא ידועה כפרוצה ביותר‪ .‬רק במקרה שלפי העובדות בלתי‬
‫אפשרי שהבעל הוא אבי הילד‪ ,‬כגון אם היה בחוץ לארץ למשך יותר‬
‫משנים עשר חודש האחרונים‪...‬נסתרת החזקה הנ"ל ואז יש מקום‬
‫לקבוע שהבעל איננו האב אלא שהוולד ממזר‪...‬‬
‫‪25‬‬
‫דוגמאות נוספות לניתוק ההורות‬
‫ההלכתית מהיסוד הגנטי ‪ -‬סיום‬
‫הנולד לאחר מיתת מולידו אינו מוגדר כבנו‬
‫יחזקאל מרגלית חופש חוזים בקביעת הורות משפטית (עבודת‬
‫דוקטורט‪ ,‬טרם פורסמה)‬
‫לנידוננו‪ ,‬אחת השאלות המרכזיות היא האם היילוד שייולד לאחר מות‬
‫מולידו יתייחס בשל היסוד הגנטי אחר אביו המנוח – דעת רוב פוסקי‬
‫ההלכה נאמנים לגישתו של המשפט העברי גם בהקשר זה ואין‬
‫לעובדת המוות ולנסיבות ביאת ילד זה לאוויר העולם בכדי לשנות זאת‪.‬‬
‫אם זאת‪ ,‬ישנה סיעת פוסקים הסוברת‪ ,‬שעובדת המוות וביאתו לאוויר‬
‫העולם של הילד לאחר מות מולידו מאיינת את הזיקה ויחס ההורות‬
‫ההלכתית – משפטית‪ ,‬וודאי אם הדברים אמורים לחומרא בלבד‪.‬‬
‫‪26‬‬