Transcript pozitif hukukun kaynakları

POZİTİF HUKUKUN KAYNAKLARI
Hukukun kaynağı hukuk kurallarını doğuran
sebep,koşul ve esaslardır.Pozitif hukuk
uygulanan hukuk kuralları olduğundan bu
kurallara kaynaklık eden kurallar vardır.Pozitif
hukukun yazılı ve yardımcı kaynakları vardır.
1.HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI
Hukukun yazılı kaynakları kanun ,kanun
hükmündeki
kararnameler,tüzük
ve
yönetmeliklerdir.Bunlara
dış
hukuk
kaynaklarından uluslararası anlaşmalarda
eklenebilir.
HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI
• 1.1. Kanun
• Kanun Anayasanın yetkili kıldığı yasama
organı tarafından Anayasaca belirlenmiş
yöntem ve biçimlere uygun olarak kabul
edilip yürürlüğe konulan genel,sürekli ve
soyut yazılı hukuk kuralıdır.
HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI
• a)Kanunlar soyut ve geneldir.Kanun belirli bir
kişiye özgü değil aynı nitelikteki bütün olay ve
kişilere uygulanır.İstisna olarak bir kişiye
uygulanan bir yasa ,yasama organı tarafından
çıkarılır ise bu ancak şekli olarak yasa olup maddi
hukuk anlamında esas açısından yasa değildir.Yani
genel ve soyut değildir.
• b)Kanunlar süreklidir.Bu bir ilke olup yürürlüğe
giriş ve kalkışına kadar aynı nitelikteki tüm
olaylara uygulanır.
HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI
• Genel kanun ve özel kanun ayırımları vardır.
Kişiler arasındaki ilşkileri düzenleyen geniş
kapsamlı yasalara genel kanun,bu kanunun
düzenleme alanına giren belirli bir hukuki
ilişkiyi ayrıntılara girerek düzenleyen kanunlara
ise özel kanun denir.Medeni Kanun genel bir
kanundur.Dernekler Kanunu ise özel bir
kanundur.
HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI
• Kanunların hazırlanması ve yürürlüğe girmesi;yasama organının
görevidir.Anayasanın
7.maddesi
bu
konudaki
yetkiyi
belirtir.AY.nın88.maddesi ise kanun teklifi ve tasarısı verme
yetkisinin Bakanlar Kurulu ve milletvekillerinde olduğunu
düzenler.Bakanlar kurulu tarafından yapılan yasa önerisine yasa
tasarısı,milletvekillerinin
önerisine
yasa
teklifi(kanun
teklifi)denir.Bunların
görüşülmesi
usulleri
iç
tüzük
ile
belirlenir.Sözkonusu bu öneri ve tasarılar yasama meclisi
komisyonlarında görüşüldükten sonra genel kurulda görüşülür.Daha
sonra maddelere geçilmesi oylanır.İkinci aşamada maddeler tek tek
oylanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karara
varılır.Ancak karar yeter sayısı üye tamsayısının 1/4 ünden az
olamaz.
• Kanunun bir sistematiği,kenar başlığı,gerekçesi,konuluş amacı ve
milli karakter taşıması gereklidir.
• Kanunların yürürlüğe girmesi;için bazı işlemlerin yapılamsı
gereklidir.Yasama meclisinde kabul edilen yasaları
yayımlama yetkisi Cumhurbaşkanınındır.Kabul edilen
yasalar
onbeş
gün
içinde
resmi
gazetede
yayımlanır.Cumhurbaşkanı eksiklik görürse aynı süre içinde
meclise gerekçesinide belirterek geri gönderir.Bütçe
kanunları geri gönderilemez.Meclis geri gönderilen kanunu
aynen kabul ederse yeniden geri gönderilme yetkisi yoktur
aynan yayımlanır.Buna karşılık meclis değişiklik yapar ise
aynı süreç tekrar işler.İlke olarak hazırlanan yasada yürürlük
tarihi belirtilir.Tarih yok ise resmigazetede yayımlandığı tarih
yürürlük tarihi sayılır.Yayımlanan kanun bağlayıcı nitelik
kazanır.
KANUN
• a)Açık ilga;yürürlükte olan bir yasanın sonraki tarihli bir yasa ile
açıkça ortadan kaldırlması halidir.
• b)Zımni ilga;yeni tarihli kanun eski tarihli kanunu açıkça
kaldırmamakla beraber bağdaşmayan hükümler taşıyor ise söz
konusu olur;çünkü bağdaşmama ölçüsü her iki kanun hükmünün
birarada uygulanamayacağıdır.Genel kanun ve özel kanun
ayrımındaki kanunlarda zımni kaldırmanın tesbiti önemlidir.Yeni
tarihli kanun ve eski tarhli kanun özel kanun ise yeni tarihli kanun
eski kanunu ilga eder.Eski kanun genel yeni kanun özel ise genel
kanunun bağdaşmayan maddeleri ilga olur.Yeni kanun genel ise eski
kanun özel nitelikte ise yeni kanuna aykırı hükümler kalkar yeni
genel kanunda bulunmayan eski özel kanunun hükümleri yürürlükte
kalır.Uzun zaman uygulanmayan kanunların yürürlükten zımnen
kalktığı kabul edilmez.
Kanunların Anayasaya Uygunluğu
• Yazılı hukuk kaynaklarındaki hiyerarşi sonucu
yasalar Anayasaya,tüzükler yasalara ve
yönetmelikler tüzük ve yasalara aykırı
olamaz.Anayasanın
tüm
diğer
yasal
düzenlemeler
üzerinde
üstünlüğü
vardır.yasaların Anayasaya uygunluğunun
denetimi yargı organlarınca dava ve itiraz
şeklinde olur.
• a)Dava Yolu ile Denetim
• Dava yolu ile denetim açılan bir dava ile bir yasanın
Anayasaya uygun olmadığı iddia edilerek iptalini isteme
yöntemidir.AY.150 maddesi kimlerin iptal isteminde
bulunacağını balirtmiştir.İptal istemi bir yasanın tümü veya
bir hükmü için esas ve şekil yönünden aykırılık iddiası ile
istenir.cumhurbaşkanı,İktidar ve ana muhalefet partisi
grupları,TBMM üye tam sayısının beşte biri sayısındaki
üyeler,koalisyon şeklinde iktidar var ise enfazla üye sayısına
sahip olan parti bu davayı açmakla yetkilidir.
• a)Dava Yolu ile Denetim
• İlgili yasanın esas yönünden iptali için resmi
gazetede yayımından itibaren 60 günlük dava
açma süresi vardır.Bu süre hak düşürücü
süredir ve kullanılmazsa aynı yasa için dava
açılamaz.şekil yönünden aykırılık için dava
açma süresi yayımından itibaren 10 gündür bu
sürede hak düşürücü bir süredir.
b)İtiraz yolu ile denetim
• Bir davaya bakan mahkeme uygulanacak kanunun veya
Kanun
hükmünde
kararnamenin
hükümlerini
Anayasaya aykırı görür veya taraflardan birinin böyle
bir iddiası varsa bu iddiayı inceleyerek Anayasa
mahkemesine gönderir ve karar gelinceye kadar davayı
geri bırakır.Anayasa Mahkemesi 5 ay içinde karar verir
ve açıklar bu sürede karar vermezse ilk derece
mahkemesi yürürlükteki hükme göre davayı
sonuçlandırır.Ancak mahkemenin kararı kesinleşmeden
Anayasa Mahkemesinden karar gelirse mahkeme bu
karara uyar.Anayasa mahkemesi aykırılık iddiasını
redderse bir daha aynı hüküm için 10 yıl geçmedikçe
aykırılık iddiası ile AYM'ne başvurulamaz.
• Anayasa Mahkemesinin kararları kesin ve
bağlayıcıdır.itiraz yolu yoktur.İptal
kararının gerekçesi açıklanmak
zorundadır.
Uluslararası Andlaşmalar
• Sözkonusu andlaşmalar iki veya çok taraflı olabilir.Tek
taraflı andlaşmalar;iki devlet arasındaki karşılıklı
menfaat
durumlarını
düzenlemek,uyuşmazlıkları
gidermek amacı ile yapılır ve tarafları bağlar.Çok taraflı
andlaşmalar bu andlaşmalara kanun andlaşmalarda
denir.Objektif kurallar kapsar.Uluslararası bir topluluk
tarafından hazırlanan birden fazla o topluluğa üye
devletlerin
imzaladığı
sözleşmelerdir.Kanun
andlaşmalar,uluslararası topluluğun yetkili birimleri
tarafından hazırlanır ve taslak uluslararsı konferans
veya kongreye katılan üye devlet temsilcilerinin oyuna
sunulur ve kuruluşun aradığı çoğunluk kabulu ile
sözleşme kurulmuş olur ancak henüz bağlayıcı değildir.
Uluslararası Andlaşmalar
• Bir devlet imzaladığı bu andlaşmayı uygulamak
için iç hukuk düzenine sokmak zorundadır.İç
hukuka dahil etmek için iki sistem vardır.Bir devlet
andlaşmanın her maddesini ayrı ayrı yasama
organı tarafından oylayarak iç hukuka dahil eder
veya yasama organının çıkaracağı onay yasası ile
iç hukuka dahil eder.Bu sistemlerden biri ile iç
hukuka dahil olan andlaşma kanun gibi yürürlükte
olur.Kanun hükmündedir.Bu andlaşmalar aykırı
yeni hukuki düzenleme yapılamaz.
Kanun Hükmünde Kararnameler
• Kural olarak yasama yetkisi devredilemez ise
de yasa çıkarmadaki zaman alıcı işlemlerin
yoğunluğu yüzünden değişen ekonomik ve
sosyal ihtiyaçlara cevap verebilecek hukuk
kurallarının acele yürürlüğe konmasıdır.Meclis
KHK'nin konusunu belirleyerek bu konuda
düzenleme yapması için Bakanlar Kuruluna
yetki kanunu ile bu yetkiyi verir.Yetki kanunun
A.Y'ya aykırı olup olmadığı konusunda yargı
denetimi vardır.
• Olağanüstü hallerde yetki kanununa gerek
yoktur.KHK Resmi gazetede yayımlandığı gün
yürürlüğe girer. ve aynı gün TBMM'nin onayına
sunulur.Yayımlandığı
gün
TBMM'ye
sunulmayan KHK'ler aynı gün ve reddedilen
KHK'ler bu kararın yaınlandığı gün yürürlükten
kalkar.KHK'ler ile ancak sosyal ve ekonomik
haklar düzenlenir.
Tüzükler
• Bakanlar Kurulu,kanunun uygulanmasını göstermek veya
kanunun emrettiği işleri düzenlemek amacı ile kanunlara
aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirmek
şart ile tüzük hazırlar.Tüzükler kanun boşluklarını
doldurmayı hedeflemez.Cumhurbaşkanınca imzalanır ve
yayınlanır.Yürürlük tarihi yoksa yayımdan 45 gün sonra
yürürlüğe girer.Tüzük her zaman kanuna dayanır ve
kanuna aykırı olamaz.Aykırılık iddiası mahkemede ileri
sürülebilir.Danıştay'dan
dava
yolu
ile
iptali
istenebilir.Mahkeme aykırılık iddiası olan tüzüğü
uygulamaz.
Yönetmelikler
• Devlet içinde başbakanlık,bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri
kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olamak
şartıyla yönetmelikler çıkarabilir.Yönetmelik çıkarmak için
kanun ile yetkilendirme yapılmaz.Yönetmelikler idari ve
uygulama yönetmelikleri olarak ikiye ayrılır. İdari
yönetmelikler düzenli yönetim için gereklidir.Kapsam
sınırlıdır ve idarenin iç ilişkilerini düzenler.Uygulama
yönetmelikleri ise kanun ve tüzüğün öngördüğü açık bir
hükme dayanılarak çıkarılır ve o kanunu tamamlama amacı
taşır.Bağlayıcıdır ve kanunda ilgiliyönetmelik için resmi
gazetede yayımlama şartı varsa yayınlanır böyle bir şart yok
ise yayınlanmaz.Danıştayın yargısal denetimine tabidir.
HUKUKUN YAZILI OLMAYAN VE YARDIMCI
KAYNAKLARI
• Örf ve adet hukuku toplum tarafından aynı doğrultuda ve
sürekli benimsenmiş,tekrarlanma sonucu yerleşmiş ve
uyulması zorunlu kurallar topluluğudur.Bu kurallar yazılı
değildir,fiilen uygulanan pozitif hukuk kuralıdır.Bir konu
hakkında yazılı yasal düzenleme yok ise örf ve adet kurallarına
bakılır Medeni Kanun 1.madde bu konuyu düzenler.Yazılı
düzenleme varsa örf ve adete bakılmaz.Söz konusu bu kurallar
nitelik açısından diğer yazılı kurallar gibi soyut,genel ve
objektiftir,bilinen
kurallardır
ve
zorlayıcı
özelliği
bulunmaktadır.Zorlayıcılı özelliğinden maksat kanun koyucuya
düzenlediği
konu
hakkında
yazılı
düzenleme
yaptırabilmesidir.Yazılı hukuk kurallarından emredici hukuk
kurallarına aykırı olamaz.
• Yargısal içtihatlar: Bir uyuşmazlık halinde hakim
olayın özelliğine uygun soyut ve genel bir hukuk
kuralını uygulayarak karar vermekle yükümlüdür.Bu
karara karşı üst derece mahkemesi olan yargıtayın
hukuk veya ceza dairelerinin verdiği bozma kararına
ilk derece mahkemesi yargıcı direnirse yargıtay veya
hukuk dairelerinden oluşan genel kurulun verdiği
kararlardır.Yardımcı hukuk kaynağıdır.
• İçtihatı Birleştirme Kararları
• Yargısal
içtihatlar
bağlyıcı
nitelikte
değildir.Ancak uygulamada benzer olaylarda
devamlı farklı hükümler verilirse yargıtayın
daireleri arasında içtihat uyumsuzluğu var ise
bu farklılık hukuk ve ceza dairelerinin katıldığı
içtihatı birleştirme kurulu ile karar bağlanır.Bu
kararlar benzer konularda bağlayıcı nitelikte
olduğundan yürürlük kaynağı teşkil eder.
• Bilimsel İçtihatlar
• Bilimsel içtihatlar;huku ilmi ile uğraşanların
hukuki
konular
hakkındaki
yayımladıkları,şerh,kitap makaleler,eleştri ve
monografiler gibi yazı ve eserlsrinde açıklanan
görüşlerdir.
KANUNLARIN UYGULANMASI
• Kanunların Yer bakımından Uygulanması
• Kanunlar kural olarak,ülke sınırları içinde
uygulanır.Buna kanunların yerelselliği ilkesi
denir.Kamu ve ceza hukukunun uygulanması
bakımından vatandaş ve yabancı ayrımı
yapılmamaktadır.Sözkonusu hukuk dalları, kamu
menfaati,düzeni ve barışı koruma amacında
olduklarından herkese eşit olarak uygulanır.Ancak
devlet yönetimi ile ilgili hükümler yabancılara
uygulanmaz.Seçimlere katılma gibi haklardan
yabancılar yararlanmaz.
• Özel hukuk alanında ise;kişilerin özel ilişkileri
düzenlendiğinden yabancının milli kanunu
hukuki olayın durumuna göre uygulanır.Ancak
yabancı kişinin milli kanunu ile bulunduğu ülke
kanunu arasında kanun uyuşmazlığı çıktığında
Devletler Özel Hukukunda kabul edilmiş
bağlama kurallarına bakılır.
• Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması
• Kanunların zaman bakımından uygulanmasından
amaç kanunların yürürlükte kaldıkları süre içinde
uygulanmasıdır.Ancak bazı hallerde eski tarihli
kanun ile yeni tarihli kanun arasında geçişin ne
şekilde yapılacağı açık değildir.
• a)İlk kural kanunların geriye yürümemesi
kuralıdır.yeni kanun eski kanun yürürlükte
bulunduğu zaman meydana gelen olaylara
uygulanmaz.
• b)İkinci kural;eski kanunun yeni kanun
yürürlükte
olamsına
rağman
etkisini
kaybetmemiş olamsıdır.Eski kanun zamanında
usulüne uygun ve kesin olarak kazanılmış
haklar var olmaya devam eder.Nedeni kişiler
yasal bir düzen içinde bu haklarını
kazanmışlardır ve hukukun güvenirliliği ve
hukuk devleti olmanın gerektirdiği yükümlülük
kazanılmış
hakların
korunmasını
gerektirmektedir.
• Yeni tarihli kanunun içerdiği kamu düzeni ve genel
ahlaka dair hükümler eski kanuna göre kazanılmış
haklar ile çelişki içinde ise yeni tarihli kanun
uygulanır.Medeni Kanunun kabulunden önce
birden fazla evlilik yasal iken bu kanunun kabulu
ile yasaklanmıştır.Ancak eski kanun zamanında
yapılan çok eşli evlilikler kazanılmış hak
olduğundan kabul edilmiştir.Buna rağmen evliliğin
sona erme şekli ile ilgili hukuki düzenleme ise yeni
kanuna tabidir.Eski kanunda yer alan boşanma
hükümleri kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.
• Tarafların istekleri içinde olmayan hukuksal
düzenlemelere yeni kanun uygulanır.örneğin
zamanaşımı sürelerinde yeni kanun ile
değişiklik yapılmış ise bu kanuna uyulur.Eski
kanuna göre açılmış bir dava süresince yeni
kanun yürürlüğe girerse yeni kanunun
hükümlerine göre yargılama sürer.
• Ceza hukukunda ise suç işlendiği tarihte
yürürlükte olan kanuna tabidir.Suç işlendiği
tarihte kanunun suç saymadığı fiil yeni kanun
ile suç sayılsa dahi sanığa ceza verilemez.Eski
kanun zamanında işlenen bir suça yeni kanun
suça daha ağır ceza
verse bile
uygulanmaz.Ancak yeni kanun sanık lehinde
hüküm içeriyorsa uygulanır.
Kanunların anlam yönünden uygulanması
• Soyut olan hukuk kurallarının somut olaylara
uygulanırken bu kuralların yorumlanması
önem
taşımaktadır.Bu
şekilde
hukuk
kurallarının
ne
anlama
geldiği
saptanabilir.Ayrıca yargıcın kanun boşluğu
doldurması ve takdir yetkiside hukuk
kurallarının uygulanması için önemlidir.
• Yorum
• Kanunlarda yer alan kuralların anlamı herzaman açık
olarak anlaşılamaz.Her sözcük hem sözcük anlamı
hemde yasada konulduğu yerin amacına göre anlam
taşır.hakimin bu yüzden somut bir olaya uygulayacağı
hukuk kuralını yorumlaması gerekir.
• Yorum Türleri
• Yasama organınca yapılan yorum;1924
Anayasasında yasaların TBMM tarafından
yorumlanması görev olarak sayılmıştır.Bu metod
daha sonraki Anayasalarda kullanılmamıştır.
• Yargı yorumu;yargı organları somut olaylara
uygulayacağı hukuk kuralını yorumlar.
• Bilimsel çevrelerce yapılan yorum;bilimsel
yayınlarda yapılan yorumlardır yargıyı bağlamaz
ancak yol gösterici olur.
• Yorum Türleri
• a)Deyimsel Yorum:Kanunun deyim ve mantık
anlamına bakılır.Buna lafzı yorumda denir.Madde
metninde
kullanılan
sözcüklere
,anlatım
biçimine,dil kuralarına baklır ve çeşitli mantık
kurallarından yararlanılır.Benzetme,aksi ile kanıt
mantık kuralları yardımcı olur.Bu yöntemin özelliği
yasanın sözlerine bağlı kalınmasıdır.
• b)Tarihsel Yorum:Kanun yapıcının sözkonusu
kanun
yapılırken
izlediği
amaç
araştırılır.Amacın tesbiti için ise kanunun
hazırlık evresindeki çalışmalar bakmak
gerekir.Bu yönteme özel yorum metodu adı da
verilir.Ancak uzun ve zahmetli bir yoldur ve her
zaman toplumun ihtiyacını karşılamaz.Toplum
devamlı değişen bir yapılanmadır bu yüzden
bu şekilde yapılacak yorumun günün şartlarına
uyup uymayacağı belirsizdir.
• c)Amaçsal Yorum:Amaçsal yorumun bir diğer
adı gai yorumdur.Kanunlar uygulandığı
zamanın gereklerine ve anlayışına göre
yorumlanır.Kanunlar yürürlüğe girdikleri andan
itibaren onu hazırlayanlardan bağımsız nitelik
taşır.Bu yüzden uygulandığı zamanın şartlarına
uygun yorum sağlıklı bir yorum metodudur.
• d)Karma Yorum:Asıl olarak bir kanunun
yorumu için yukarıda sayılan tüm metodlardan
yararlanılmalıdır.Deyimsel yorum kullanılırsa
düzenleme konusu ve gerekleri gözardı
edilir,tarihsel
yorum
yapılısa
zamanın
değişimlerine bakılmaz sadece amaçsal yorum
yapılırsa bu kez uygulayıcının keyfi olma
tehlikesi ortaya çıkar.Bu yüzden tüm
yöntemlerden yararlanmak yorum yaparken
esas alınmalıdır.
Kanunların Benzetme (Kıyas) Yoluyla
uygulanması
• Örnekleme Yöntemleri
• Kanunun belirli olaylar ile ilgili bilinçli ve kastlı
olarak bir düzenleme yapmadığı araştırma
sonucu anlaşılırsa kanun boşluğundan
sözedilemez.Kıyas yani örnekleme metodu ile
kanunun yapısından ve metin yapısından
hareketle mantık kullanılarak bir sonuca
varılması gerekir.
• a)Örneklenen Kanıt-Benzetme-Kıyas
• Kanun koyucu;belirli bir konuda bir kural
koyduğu halde bu konuya benzer bir konuda
kural öngörmemişse bu olayada sözkonusu
kuralın uygulanacağı kabul edilir.Bazı hallerde
kanun kıyas yapılacak hukuki olayı madde
metninde belirtebilir.
• b)Öncelikli Kanıt
• Belirli bir somut olay için öngörülmüş olan bir
kanun hükmünün,o olaya çok benzeyen başka
bir olayda uygulanmasının çok belirgin olduğu
hallerde uygulanır.Örneğin;ehliyetsiz kişinin
mal satışı yapamayacağını belirten yasa
hükmü aynı kişinin yapacağı bağışlar içinde
uygulanır.
• c)Karşıt Kavram Kanıtı
• Bir kanun hükmünün kapsamı daraltılarak sadece
somut bir olaya uygulanması ve kanunda kasıtlı
bir hüküm bulunmayan benzer bir olaya
uygulanmamasıdır.Kanun koycu bu düzenlemeyi
bilerek yapmamıştır.Örneğin evlenme reşit
olamyan kişinin reşit olamsını sağlarken nişanlılık
için aynı kural sözkonusu değildir.
HAKİMİN HUKUK YARATMASI
• Kanun boşluğu bulunan hallerde hakimin
hukuk yaratmasından sözedilir.Kanun
boşlukları kanunda aranılan bir
düzenlemenin yapılamamış olmasını ifade
eder.
• a)Bilinçli Boşluk-Bilinçsiz Boşluk
• Bilinçli boşluk kanun koyucu tarafından bilinerek ve
istenerek bırakılmış boşluktur.Örneğin gayrımenkul
mülkiyetinin devri belli şekle ve sebebe bağlı iken menkul
mülkiyetinindevrinin geçerli bir iktisap nedenine bağlı olup
olmadığı konusunda hüküm yoktur.
• Bilinçsiz boşluk ise;kanun koyucunun isteği dışında
meydana
gelen
boşluktur.İhmal
veya
önceden
öngörülemeyen bir hukuki durumun ortaya çıkması ile
oluşabilir.
• b)Kanun İçi Boşluk veya Örtülü Boşluk
• Kanun içi boşluk kanun koyucunun isteği ile
bırakılmış boşluktur.Kanun koyucu böyle bir
durumda kanunu tamamlamak yetkisini açıkça
hakime bırakmıştır.MK.4'de kanunun hakime
takdir yetkisi verdiği hallerde hakim
hakkaniyetli karar verecektir.
• c)Açık Boşluk -Örtülü Boşluk
• Belirli bir olay ile ilgili olarak kanunda
uygulanabilecek hüküm yok ise açık boşluktan
sözedilir.Örtülü kanun boşluğu ise,kanunda bir
hüküm vardır ancak bu hükmün lafzı ve ruhu
birbirine
uymamaktadır.Bu
şekilde
uygulandığında dürüstlük kuralı ile bağdaşmaması
sonucu hakkın kötüye kullanılması olarak
niteleniyorsa gizli boşluk var demektir.
• Hakim kanunda boşluk var diyerek davaya
bakmaktan
vazgeçemez
bu
boşluğu
doldurması gereklidir.Ancak kanun boşluğu
kıyas veya yorum ile giderilebiliniyorsa burada
kanun boşluğundan sözedilemez.Bu durumda
hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.Kanun
boşluğu olan olay ile ilgili örf ve adet kuralı var
isede hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.