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La prestación de servicios en
la Sociedad de la Información
Oscar Vergara
1. Prestación de servicios en la
Sociedad de la Información y
comercio electrónico
1.1. Marco normativo y
delimitación de los servicios
Concepto legal
• Regulación básica:
– Directiva 2000/31/CE, sobre comercio electrónico (DCE).
– Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información (LSSI).
• Concepto de “servicio de la sociedad de la información” (SSI) según
el Derecho comunitario:
– Todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a
distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario
de servicios”.Cfr. Dir. 98/34/CE; 98/48/CE;
– La LSSI española recoge en lo sustancial esta noción e incorpora una
enumeración indicativa de actividades:
• Contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
• Organización y gestión des subastas por medios electrónicos o de
mercados y centros comerciales virtuales.
• Gestión de compras en la red por grupos de personas.
• Envío de comunicaciones comerciales.
• Suministro de información por vía telemática.
Ámbito
• La práctica judicial en España ha considerado como
prestadores de SSI:
–
–
–
–
–
Quienes proporcionan servicios de acceso.
De correo electrónico.
De alojamiento de mensajes o foros en páginas web.
De alojamiento de mensajes en chats.
Herramientas de búsqueda de información en Internet o
servicios de tipo de wikis.
• Y el Tribunal de Justicia de la UE ha declarado que
también es SSI el servicio publicitario de Google
“AdWords”.
– Éste permite a los operadores económicos seleccionar una o
varias palabras clave para, en el caso de coincidir con las
introducidas en el motor de búsqueda, mostrar un enlace
promocional.
Actividad económica
• Para hablar de SSI es preciso que éstos constituyan una
actividad económica.
– Esto es claro cuando hay una remuneración o pago por el
destinatario.
– Pero en general comprende cualquier difusión de información
que forme parte de una estrategia comercial o profesional.
• Es el caso, por ejemplo, de una empresa que difunde su catálogo
de productos por Internet, aunque no los comercialice por esta vía.
• La categoría abarca servicios gratuitos cuando la explotación
comercial se realiza a través de los ingresos de publicidad.
• La clave, en definitiva, está en que los prestadores
reciban ingresos económicos como consecuencia de los
servicios.
Alcance
• Quedan fuera:
– Los supuestos en que la inclusión de elementos
publicitarios tiene carácter esporádico.
– Los supuestos en que la publicidad es introducida y
gestionada por un tercero sin que el titular de la
página web obtenga remuneración (v. gr., el que
presta el servicio de alojamiento, que sí presta un
SSI).
– Las páginas de Internet de carácter personal: blogs o
difusión de contenidos personales a través de redes
sociales.
Proveedores de contenidos
• Para los meros proveedores de información o
de contenidos (que no ofrecen la posibilidad de
contratar con terceros a través de sus servicios),
la calificación como prestador de SSI se traduce
básicamente en la necesidad cumplir con la
información que requiere al art. 10 LSSI.
• Asimismo les son aplicables ciertos preceptos,
como los que limitan la responsabilidad por los
contenidos de terceros alojados en sus páginas
(arts. 16-17).
Contratación de bienes y servicios
• Dentro de los SSI se comprenden las
actividades relativas a la contratación de
bienes y servicios por vía electrónica, sin
perjuicio de que la entrega de mercancías
en sí misma o la prestación de servicios
fuera de línea no estén cubiertas
Servicios de comunicaciones
electrónicas
• Algunos SSI consisten en el transporte de
señales en redes de comunicaciones
electrónicas, como:
– Provisión de acceso a internet.
– Provisión de servicios de correo electrónico.
– Transmisión de datos por redes de comunicaciones.
• En estos casos, además de la LSSI, resulta de
aplicación la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones (LGT).
Servicios de comunicación
audiovisual
• Normativa básica: Directiva 2010/13/UE; Ley 7/2010, de
31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual
(LGCA).
• Se trata de servicios que tienen la principal función de
proporcionar programas con objeto de informar,
entretener o educar al público en general a través de
redes de comunicaciones electrónicas.
– Tiene que tratarse de medios de comunicación de masas.
– Y en el marco de una actividad económica.
• No se incluyen los sitios web de uso particular y los servicios de
distribución de contenido audiovisual generado por usuarios
privados con el fin de intercambiarlo entre grupos de interés (v. gr.
Youtube).
• También se excluye toda forma de correspondencia privada, como
los mensajes de correo electrónico enviados a un número limitado
de destinatarios.
1. Prestación de servicios en la
sociedad de la información y
comercio electrónico
1.2. Régimen jurídico de los
prestadores de SSI
Noción
• Prestador de SSI es toda persona física o jurídica que
proporciona uno de los anteriores servicios.
• Hay una distinción básica, que luego se examinará, en
función del distinto régimen jurídico de responsabilidad,
que depende de si se proveen contenidos o
simplemente se realizan actividades de intermediación.
En general se puede decir que los intermediarios
mantienen una posición pasiva en relación con los
contenidos. Cfr. arts. 11 y 13-17 LSSI (infra).
• La DCE establece que el acceso a la actividad de
prestador de SSI no puede estar sometida a
autorización previa ni a ningún otro requisito (registro,
notificación…).
Deberes de información
• Los prestadores de SSI tienen que proporcionar cierta información
general y garantizar el acceso electrónico a ella (10 LSSI; 5 DCE).
– Esto se suele satisfacer normalmente a través de un enlace
permanente en las páginas de Internet, donde también pueden figurar
las condiciones de uso del sitio.
• La información es la siguiente:
– Nombre o denominación social.
– Residencia o domicilio o dirección de un establecimiento en España.
– Dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita
establecer comunicación con el prestador.
– Datos de su inscripción en el Registro Mercantil u otro registro público.
– Datos relativos a la autorización administrativa.
– Datos de colegiación y normas profesionales aplicables.
– NIF
– Información clara sobre el precio del producto o servicio.
• Si no se cumple, está prevista una multa en los arts. 38-39 LSSI.
Especificaciones adicionales
• Número de teléfono:
– Según el TJ de la UE no es necesario si la
comunicación rápida, directa y efectiva se puede
realizar a través de un formulario de contacto
electrónico. Ahora bien, el destinatario puede exigir
un contacto no electrónico si tras la toma en contacto
por la vía electrónica se encuentra privado de acceso
a la red electrónica.
• Antivirus:
– Cuando el prestador de SSI es un proveedor de
servicios de acceso a Internet tiene la obligación
adicional de informar sobre cómo mejorar la
seguridad frente a virus, programas espía y correos o
servicios no solicitados.
Deberes de colaboración, retirada
y bloqueo de contenidos
• Los órganos competentes podrán adoptar las medidas
necesarias para que se interrumpa una prestación de
SSI o para la retirada de datos cuando se violen
determinados principios, a saber:
– Salvaguarda del orden público, investigación penal, seguridad
pública y defensa nacional.
– Protección de la salud pública y de consumidores y usuarios.
– Respeto de la dignidad humana y no discriminación de las
personas.
– Protección de la juventud y de la infancia.
– Salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual.
• Por “órganos competentes” hay que entender las
autoridades judiciales.
Ámbito de aplicación
• El lugar de establecimiento del prestador de SSI es
determinante para la aplicación de las normas de la
DCE y LSSI.
• El concepto de establecimiento implica la realización
efectiva de una actividad económica a través de un
establecimiento fijo durante un periodo indefinido (DCE).
• Si está en el EEE, se aplica la DCE. Si, además, está en
España, se aplica la LSSI.
• Cuando existan varios establecimientos:
– El relevante será el que presta el servicio concreto.
– En caso de duda, el lugar en el que el prestador tiene su centro
de actividades en relación con ese servicio.
1. Prestación de servicios en la
sociedad de la información y
comercio electrónico
1.3. Contenidos ilícitos y
responsabilidad en Internet
Ilícitos
• Mediante Internet se pueden causar
básicamente dos tipos de perjuicios:
– Los derivados de la lesión de derechos o intereses de
terceros como consecuencia de la difusión de
información.
• V. gr., derechos de autor.
– La destrucción, alteración o inutilización de datos,
aplicaciones y equipos por parte de quienes acceden
ilegítimamente a ellos, y, en particular, de quienes lo
hacen con motivos dañinos.
• V. gr.,diseminación de virus.
Régimen general de
responsabilidad
• El régimen general sobre responsabilidad está basado en dos
preceptos del Código civil español de 1889 (Cc.).
– Responsabilidad contractual (1.101 Cc.):
• “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aquélla.”
– Responsabilidad extracontractual (1.902 Cc.):
• “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
• Sus requisitos son:
–
–
–
–
Comportamiento (acción u omisión) dañoso.
Daño cierto (patrimonial o moral; presente o futuro).
Nexo causal entre el comportamiento y el daño.
Criterio de imputación de la responsabilidad.
• Pero la transformación que Internet representa plantea nuevas
exigencias a esta normativa general, como se aprecia en los arts.
14-17 LSSI.
Artículo 14. Responsabilidad de los
operadores de redes y proveedores de acceso
– 1. Operadores de redes de telecomunicaciones y
proveedores de acceso a una red de
telecomunicaciones que presten un servicio de
intermediación que consista en transmitir por una red
de telecomunicaciones datos facilitados por el
destinatario del servicio (usuario) o en facilitar acceso
a ésta:
• No serán responsables por la información transmitida.
• Salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión,
modificado los datos o seleccionado éstos o a los
destinatarios de dichos datos.
Artículo 15. Responsabilidad de los prestadores de
servicios que realizan copia temporal de los datos
solicitados por los usuarios
•
Prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de
telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con
la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros
destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma
automática, provisional y temporal:
– No serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción
temporal de los mismos, si:
• a) No modifican la información.
• b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones
impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
• c) Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la
actualización de la información.
• d) No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y
empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la
información, y
• e) Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella,
en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
– 1º Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
– 2º Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
– 3º Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se
acceda a ella.
Artículo 16. Responsabilidad de los
prestadores de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos
• 1. Prestadores de un servicio de
intermediación consistente en albergar datos
proporcionados por el destinatario de este
servicio:
– No serán responsables por la información
almacenada a petición del destinatario, siempre que:
• a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la
información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o
derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
• b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o
hacer imposible el acceso a ellos.
Avisos de exención de
responsabilidad
• Práctica habitual es incluir en las páginas web un aviso acerca de la
exención de responsabilidad. Hay que distinguir dos casos:
– Cuando se establece una relación contractual con los usuarios:
• La utilización de la información se hace depender de la aceptación de las
condiciones del aviso legal.
• Esto es válido, pero hay importantes limitaciones, como en materia de
protección de consumidores y usuarios.
– V. gr., es abusiva toda cláusula de exención de la responsabilidad por productos
defectuosos.
– Cuando el aviso se dirige al público en general, sin que medie relación
contractual alguna:
• Con frecuencia, la exclusión de la responsabilidad tiene que ver con la
práctica de no controlar los contenidos de terceros. También cabe
mencionar la ausencia de garantía por la exactitud de los contenidos o por
la no disponibilidad temporal de ciertos servicios.
• Esto es válido, pero es importante que los avisos estén claramente
identificados y sean fácilmente accesibles.
• Asimismo es importante que se establezca una vía sencilla para que los
usuarios comuniquen las actividades ilícitas que conozcan.
Intromisión en el honor, la intimidad
y la propia imagen
• Internet es un medio peculiar que admite
múltiples formas de publicación o difusión
de información que pueden determinar
una intromisión en el honor, la intimidad o
la propia imagen.
• Estos derechos se hayan garantizados por
la LO 1/1982.
Responsabilidad por productos
defectuosos
• Productos defectuosos:
– La Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (RDLeg 1/2007, arts. 128-149) establece un sistema
de responsabilidad objetiva de los productores por los daños
causados por los defectos de los productos que fabriquen o
importen: art. 139.
– En relación con los prestadores de servicios, el art. 147 les
responsabiliza de los daños causados a consumidores y
usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y
requisitos reglamentariamente establecidos.
– Se acepta sin problemas la inclusión de los programas de
ordenador en este concepto. Pero también se puede extender a
los contenidos que se proporcionan a través de Internet, los
cuales son susceptibles de ser considerados productos o
servicios según los casos.
– Estas normas sólo se aplican a la responsabilidad del
empresario. Para los demás casos, está el régimen general de
responsabilidad del art. 1902 Cc.
Responsabilidad por mala
información
• No toda la información suministrada por Internet es
digna de la misma consideración a los efectos de que
sus receptores funden su actuación en la confianza que
aquélla les merece.
• En general, la información que se difunde gratuitamente
y al margen de una actividad empresarial o profesional
no genera responsabilidad.
– Es preciso que exista algún tipo de relación de comunicación
directa con el perjudicado.
– Es válido incluir en la web cláusulas de exención de
responsabilidad por la información general proporcionada.
Responsabilidad por transmisión
de virus u otros códigos maliciosos
• Este tipo de responsabilidad queda al margen de la LGDCU, por lo
que se ha de aplicar el régimen general del art. 1902 Cc.
• En cuanto al nivel de diligencia exigible en el causante del daño,
éste dependerá del grado de proximidad existente con el
perjudicado.
– Cuando existe una relación de proximidad:
• El que transmite la información debe ser más diligente para prevenir un
resultado lesivo.
• Debe adoptar las medidas oportunas cuando conoce o debe conocer la
presencia o el riesgo de virus en el sistema.
– ()Hay proximidad entre remitente y destinatario de correo electrónico, entre
quienes descargan información de un sitio web y el titular de éste, entre los
participantes en sistemas de intercambio que comparten archivos entre sí, etc.
– Cuando la descarga tiene lugar a través de servicios en los que se
pone a disposición de terceros contenidos no proporcionados por el
titular del servicio:
• También éste debe adoptar las medidas de seguridad y control apropiadas.
• La mera cláusula de exención de responsabilidad puede no ser suficiente.
Es más útil la inclusión de una cláusula en este sentido que el destinatario
tenga que aceptar antes de descargar ciertos contenidos.
Responsabilidad por transmisión de
virus u otros códigos maliciosos (II)
• Concurrencia de culpas:
– A la hora de apreciar judicialmente el art. 1902 Cc. puede
suceder que, a la hora de determinar el nivel de diligencia
exigible, se tengan en cuenta:
• El estado de la técnica para combatir ese tipo de riesgos.
• La disponibilidad por parte del destinatario de programas para
controlarlos (antivirus).
• La conducta del destinatario para contribuir a la reducción del daño
una vez producido.
• Extensión de la responsabilidad:
– Difícil de determinar. Cabría distinguir:
• Si no hay dolo, cabe entender, en los términos del art. 1107 Cc.,
que la responsabilidad alcanza sólo a los daños previstos o
previsibles al constituirse la obligación que sean consecuencia
necesaria de su incumplimiento.
• Si lo hay, también abarca la reparación de todos los daños que
conocidamente se deriven de su actividad. V. gr., si se ha visto
afectado el negocio.
• No está claro el alcance de la responsabilidad en relación con
terceros perjudicados a través de la víctima inicial.
Contenidos ilícitos
• Remisión a Sección V.
1. Prestación de servicios en la
sociedad de la información y
comercio electrónico
1.4. Determinación de los
responsables
Contenidos propios
• Conforme a los criterios generales, el titular de una página o sitio
web ha de ser considerado responsable de los ilícitos causados por
su propio contenido, con base en las normas generales de
responsabilidad (13.1 LSSI).
• Por ello, en la configuración de los propios contenidos habrá de ser
muy cuidadoso en relación con el origen de los elementos
empleados:
– De propia creación.
– De dominio público.
– Objeto de licencia o autorización por el titular.
• Se equiparan aquí los contenidos elaborados por un tercero por
cuenta del prestador. (Sin perjuicio de que éste repita contra el
subcontratista.)
• En ninguno de estos casos es posible invocar las limitaciones de
responsabilidad propias de los servicios de intermediación.
Régimen aplicable a la prensa
• En la medida en que ciertos prestadores de SSI reúnan
las características de la prensa tradicional, se podrá
aplicar la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e
imprenta.
– Su art. 65.2 establece su responsabilidad civil por actos u
omisiones ilícitos, que será exigible a los autores, directores,
editores, impresores e importadores o distribuidores de
impresos extranjeros, con carácter solidario.
– Este art. no se aplicará en la medida en que actúen como meros
prestadores de servicios de intermediación o provisión de
enlaces
• Es el caso de los foros. Aquí se aplica el régimen de
responsabilidad previsto por la LSSI para los proveedores de
servicios de alojamiento de datos.
• Más complejo es el caso de los blogs, que puede entenderse como
parte del medio digital correspondiente, por lo que se asimilaría a
los contenidos propios. No sería el caso cuando se presentara
como un mero enlace a un sitio externo.
Responsabilidad del empresario
• Conforme al art. 1903 Cc. son responsables “los dueños
o directores de un establecimiento o empresa respecto
de los perjuicios causados por sus dependientes en el
servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o
con ocasión de sus funciones”. Esta responsabilidad
cesará cuando “prueben que emplearon toda la
diligencia de un buen padre de familia para prevenir el
daño”.
– Fundamento: se presume la culpa in vigilando o in eligendo del
empresario.
– Permite demandar directamente a la empresa.
– No excluye que el empresario repita del empleado la cantidad
satisfecha.
– Tratándose de contenidos propios se excluye la aplicación de
las exenciones de los arts. 16-17 LSSI.
Exención de responsabilidad del
empresario
• Por tanto, el empresario quedará exento:
– Respecto de los actos estrictamente privados de su empleado
utilizando la infraestructura de la empresa de Internet. La prueba
de que actuaba al margen de sus funciones, no obstante,
corresponderá al empresario.
– Si el empresario actuó con la diligencia debida. Sin embargo, el
rigor que se exige para probar esto por la jurisprudencia hace
casi inviable invocarlo. Es aconsejable que el empresario detalle
a sus empleados las directrices de uso de Internet, aunque esto
no es suficiente por sí solo para probar su diligencia.
• Conforme a la doctrina del TS, la empresa puede establecer
mecanismos de control de correo electrónico e Internet siempre que
con carácter previo haya informado a los trabajadores de este
control y cumpla lo dispuesto en el art. 5.1 LOPD. V. gr., STS 26
sept. 2007.
• No entra dentro de las facultades de vigilancia la difusión pública de
las imágenes de los trabajadores a través de webcam.
Limitación de responsabilidad de
los intermediarios
• (DCE, arts. 12 a 15; LSSI, arts. 14-17.)
• Se aplica a actividades de prestadores de SSI en las
que la intervención de éstos va referida a información
facilitada por terceros, sin que el prestador tenga
conocimiento ni control de la información transmitida o
almacenada a través de sus servicios (actividad
automática y pasiva).
• Estas exenciones de responsabilidad no excluyen, sin
embargo, el ejercicio de acciones civiles de cesación
contra dichos prestadores para la retirada o bloqueo de
contenidos.
• No se establece la obligación a los prestadores de
supervisar los contenidos.
Resp. de operadores de redes y
proveedores de acceso
• (12 DCE; 14 LSSI.)
• Supuesto: actividad que consiste en transmitir por una
red de telecomunicaciones datos facilitados por el
destinatario del servicio o en facilitar acceso a una de
estas redes.
– Se trata de una actividad de transporte de señales similar a la
que prestan las compañías de teléfonos.
• Para que exista exención, la transmisión tiene que ser
iniciativa del usuario, que también identifica a quiénes va
dirigida la transmisión.
– Si la iniciativa parte del operador de redes o proveedor de
acceso se trata de situaciones en que no actúa como tal y
responde como proveedor de contenidos.
Copia temporal de datos
• (13 DCE; 15 LSSI.)
• Actividad de intermediación consistente en almacenar
en los sistemas del prestador de forma automática,
provisional y temporal, datos facilitados por un usuario
con el fin de hacer más eficaz su transmisión ulterior a
otros destinatarios que los soliciten.
– El llamado “caché de sistema” o system caching es el proceso
en virtud del cual servidores web realizan de forma automática
copias que se almacenan en los propios servidores de Internet,
típicamente en relación con contenidos visitados por los
usuarios de modo que no resulte precisa una nueva
transferencia de información si usuarios de sus servicios
vuelven a solicitar esa página.
• Cfr. SAP Barcelona (Secc. 15.ª), de 17 de septiembre de
2008.
Exención de responsabilidad en la
copia temporal de datos: requisitos
•
Que el prestador no modifique la información.
–
•
Que el prestador permita el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan con
las condiciones impuestas a tal fin por el destinatario cuya información se solicita.
–
•
•
Por ejemplo, registro, pago, mayoría de edad o relativas a la ubicación geográfica de los
usuarios.
Que el prestador respete las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el
sector para la actualización de la información
El prestador no debe interferir en la utilización lícita de tecnología generalmente
aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de
la información.
–
•
La manipulación técnica (v. gr., compresión) no implica modificación.
V. gr., en supuestos de retribución (como en publicidad) pueden ser determinantes los datos
sobre el número de visitas.
Que el prestador retire la información que haya almacenado o haga imposible el
acceso a la misma en cuanto tenga conocimiento efectivo de cualquiera de estas
circunstancias:
–
–
–
Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
Que se ha imposibilitado el acceso a ella.
Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se
acceda a ella.
Responsabilidad por el alojamiento
o almacenamiento de información
•
•
(14 DCE; 16 LSSI.)
Los prestadores de este servicio no serán responsables siempre que concurra cualquiera de las
dos circunstancias siguientes:
–
–
•
•
•
Obviamente cubre el supuesto en el que un proveedor de contenidos concluye con el prestador
un contrato para el alojamiento de su página web.
También comprende los supuestos en los que un prestador proporciona un servicio en el que es
posible que terceros introduzcan datos o contenidos cuando éstos no actúen bajo la autoridad o
el control del prestador, como foros, chats, redes sociales, etc.
Se exige que el prestador sea mero intermediario, que su actividad sea meramente técnica,
automática y pasiva, lo que implica que no tenga conocimiento de la información transmitida o
almacenada.
–
•
No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o que lesiona
derechos
O, si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Esto no se daría, por ejemplo, si edita los datos.
Aunque, el concepto de prestador de SSI se vincula a una actividad económica, cabe aplicar
analógicamente este régimen de responsabilidad a quien realiza una intermediación sin que ésta
consista en una actividad económica.
–
–
Si no se acepta esta interpretación, el criterio es el menos preciso del art. 1902 Cc. Habrá que examinar el
nivel de diligencia del prestador.
Aunque no se impone un deber general de supervisar los contenidos sí cabe obligar a eliminarlos cuando se
tenga conocimiento de ellos.
Conocer la ilicitud
•
•
Como se ha dicho, el art. 15 DCE no impone al prestador una obligación
general de supervisión en relación con los contenidos que alojan los
usuarios.
El art. 14 DCE establece la exención de responsabilidad del prestador si:
– Desconoce el carácter ilícito de la actividad.
– Al tener conocimiento, trata prontamente de retirar los datos o impedir el acceso
a ellos.
• Problema: determinar cuándo tiene conocimiento efectivo.
• El art. 16.2 LSSI concreta que se entenderá que el prestador de servicios tiene ese
conocimiento efectivo:
–
“[…] cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su
retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la
lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución […]”.
• Algunos tribunales han interpretado esto vinculando conocimiento efectivo con
existencia de previa decisión declarativa de la ilicitud de los contenidos. Esto supone
una extraordinaria amplitud del ámbito de la exención.
– Esto no es muy equilibrado, porque impide actuar con rapidez para evitar la difusión de
contenidos dañosos cuando muchas veces el prestador puede apreciar la ilicitud sin que medie
resolución judicial.
– Por eso conviene más interpretar el 16.2 en el sentido de no excluir otras posibles vías de
conocimiento efectivo. Cfr. STS, Sala de lo Civil, Sec. 1.ª, n.º 773/2009, de 9 de diciembre de
2009; STS, Sala de lo Civil, Sec. 1.ª, n.º 316/2010, de 18 de mayo.
Retirada de datos
•
•
•
•
Admitida esta interpretación cobra mucha importancia la posibilidad de que los
prestadores faciliten vías directas para que los afectados le comuniquen el
alojamiento de contenidos ilícitos.
Esto convierte al prestador en responsable si no pasa a retirar esos contenidos. Por
eso puede no convenirle articular mecanismos de comunicación.
Sin embargo, para la SAP de Madrid, Sec. 13.ª, n.º 420/2009, de 22 de septiembre,
sí es exigible en el prestador una diligencia mínima que consiste en que, de
producirse una situación de las descritas, pueda éste ponerse en contacto con él de
manera fácil y directa.
No obstante, a veces no resulta fácil determinar la ilicitud de unos datos. Y es lo
cierto que, ante la duda, con el fin de eludir la responsabilidad del 16.1, tenderán a
retirar los contenidos.
–
–
•
Esto puede menoscabar el significado de Internet en relación con las libertades de expresión
e información.
Asimismo puede determinar que el proveedor de contenidos eliminados emprenda acciones
legales contra el prestador por los perjuicios derivados de su supresión o por el
incumplimiento del contrato de alojamiento.
Puede ser útil la inclusión de cláusulas por parte del prestador en que se reserve el
derecho a retirar los contenidos no sólo cuando sean ilícitos, sino también cuando,
por ejemplo, resulten de mal gusto o puedan afectar negativamente a la imagen del
prestador.
Retirada de datos.— Otros
problemas
• ¿Qué sucede cuando la comunicación de la ilicitud no presenta
unos requisitos mínimos que la hacen fiable?
– Para su ámbito específico de la propiedad intelectual, la Digital
Millennyum Copyright Act (DMCA) establece unos criterios que pueden
ser tenidos en cuenta:
• Carácter de escrito firmado de la comunicación.
• Mención de datos personales que identifiquen plenamente al reclamante (en
este caso será el autor o su agente).
• Concreción del derecho infringido y su localización.
• Solicitud de eliminación de los contenidos ilícitos.
• Declaración de la creencia de buena fe de que esa utilización de los
contenidos no está autorizada.
• Declaración de que la información comunicada es exacta y tiene lugar bajo
la responsabilidad del reclamante.
• ¿Qué es actuar “con diligencia” o “prontitud” para retirar los datos?
– Habrá que ve caso por caso. La mayor dificultad es determinar el
momento en que ha tenido propiamente conocimiento, como se vio.
– Cfr. STS 316/2010, de 18 de mayo (RJ 2010\2319).
Otros casos específicos
•
Ciertos modelos de negocio consisten en proporcionar servicios a usuarios
en los que éstos pueden alojar contenidos suministrados por terceros,
como los blogs.
– Aquí hay que tener en cuenta que también con respecto a los contenidos
introducidos por esos terceros responde el prestador del servicio (plataforma en
que se aloja el blog).
– Así, pues, las acciones legales pueden dirigirse contra la empresa que
proporciona el servicio o el usuario que permite que terceros introduzcan
contenidos.
– Lógicamente, el nivel de diligencia exigible es distinto. Al titular del blog se le ha
de exigir más que al que proporciona la plataforma.
•
En relación con el prestador que proporciona espacio en el que se aloja un
mensaje publicitario (enlace) del anunciante, para que exista exención de
responsabilidad es preciso que su comportamiento sea meramente técnico,
automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de
la información que almacena. Cfr. Sentencia Tribunal de Justicia de 23 de
marzo de 2010, asunto Google France et Google.
– Esto implica valorar el papel del prestador en la redacción del mensaje comercial
que acompaña al enlace promocional o en el establecimiento o la selección de
palabras clave que son determinantes de la aparición del anuncio.
– V. S. Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, de 20 de septiembre de 2010.
Responsabilidad por enlaces y empleo
de instrumentos de búsqueda
• (17 LSSI.)
• El régimen coincide sustancialmente con el establecido en el art.
16: no serán responsables por el contenido de la información a la
que dirijan a sus usuarios bien cuando no tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información a la que remiten es
ilícita, o bien cuando teniendo conocimiento actúen con diligencia
para suprimir o inutilizar el enlace.
• En el caso de los enlaces, el texto que aparece junto a ellos o la
clasificación que se lleva a cabo de los mismos puede ser relevante
para apreciar el eventual conocimiento de la información a la que se
establece el enlace.
• Por otra parte, también en los sitos que ofrecen directorios de
enlaces o herramientas de búsqueda se halla ampliamente
extendida la utilización de sistemas de detección y retirada de
enlaces a contenidos ilícitos, cuyo empleo debe ser favorecido y ser
objeto de valoración positiva como elemento indicativo de diligencia.