Transcript Horizontal agreements

Ententes horizontales: ententes
illicites et coopération licite
Christopher Brown
Barrister
Matrix Chambers, Londres
Structure de la présentation
• Définition d’« entente horizontale »
• Types d’ententes: cartels, accords
commerciaux…
• Démontrer la collusion: Les notions d’accords
et « pratiques concertées »
• « objet » et « effet » de restreindre
(sensiblement) la concurrence
• Outils pour lutter contre les cartels
Définition d’« entente horizontale »
• Un accord conclu entre des entreprises se
situant au(x) même(s) niveau(x) du marché
• Exemples:
– Accord conclu entre producteurs
d’électroménagers
– Accord conclu entre grossistes
• Cf ententes « verticales »
Types d’ententes
• « cartels » - ententes :
– fixant les prix de vente, prix d’achat
– Limitant ou contrôlant la production, les
débouchés, le développement technologique
– Se répartant le marché, les clients etc
• Accords de coopération
– Recherche et développement
– Production (et/ou commercialisation) en commun
– Centralisation d’achats
Acte additionnel, Art 5
• «Sont incompatibles avec la construction du
Marché Commun de la CEDEAO: tous les
accords entre entreprises, décisions par
associations d'entreprises et pratiques
concertées susceptibles de nuire au
commerce entre Etats membres de la CEDEAO
et ayant pour objet ou pourrait avoir pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser
le jeu de la concurrence…»
Les notions d’accords et « pratiques
concertées »
• Notions alternatives, non pas cumulatives
• Les entreprises ont-elles exprimé leur volonté
commune de se comporter sur le marché d’une
manière déterminée?
• Définition large d’un « accord » :
– Contrat juridiquement contraignant pas nécessaire
– Accord uniquement verbal
– Engagement sur l’honneur (« gentlemen’s
agreement »)
Les notions d’accords et « pratiques
concertées » (2)
• Pratique concertée:
« une forme de coordination entre entreprises
qui, sans avoir été poussé jusqu’à la réalisation
d’une convention proprement dite, substitue
sciemment une coopération pratique entre elles
aux risques de la concurrence »; « par sa nature
même, la pratique concertée ne réunit donc pas
tous les éléments d’un accord, mais peut
notamment résulter d’une coordination qui
s’extériorise par le comportement des
participants » (CJCE, arr. ICI)
Les notions d’accords et « pratiques
concertées » (3)
• La coopération pratique, « loin d’exiger
l’élaboration d’un véritable ‘plan’, doit être
comprise à la lumière de la conception
inhérente aux dispositions du traité relatives à
la concurrence et selon laquelle tout
opérateur doit déterminer de manière
autonome la politique qu’il entend suivre sur
le marché commun » (CJCE, arr. Suiker Unie)
Les notions d’accords et « pratiques
concertées » (4)
• Autrement dit, « toute prise de contact directe
ou indirecte entre opérateurs économiques de
nature à dévoiler à un concurrent le
comportement que l’on est décidé à, ou que
l’on envisage de, tenir soi-même sur le
marché, lorsqu’une telle prise de contact a
pour objet ou pour effet d’aboutir à des
conditions de concurrence qui ne
correspondraient pas aux conditions normales
du marché » (TPICE, arr. Cimenteries)
Le parallélisme de comportements
• « Cette exigence d’autonomie n’exclut pas le
droit de s’adapter intelligemment au
comportement constaté ou à escompter de
leur concurrents » (Suiker Unie)
• Le problème de marchés oligopolistiques
– Annonces préalables et publiques de prix
– l’affaire Pates de bois (arrêt de la CJCE)
Echanges de renseignements
Effets anti-concurrentiels
• Une « pratique de facilitation »: peut aider les
concurrents à supprimer l’incertitude
stratégique et à coordonner plus efficacement
leur action – c.à.d. rendre la collusion
(souvent « tacite ») plus stable
Effets pro-concurrentiels
• Peuvent apporter des gains d’efficacité
– Ex: Asnef-Equifax (arrêt de la CJCE)
Echanges de renseignements (2)
• La nature des informations échangées
– Données passées
– Données présentes
– Intentions/données futures
– Niveau d’agrégation, confidentialité
• Les conditions de l’échange lui-même
– Son caractère public ou secret
– Sa fréquence
Décisions par associations d’entreprises
• Toute structure au sein de laquelle des
entreprises peuvent se réunir et coordonner
leurs comportements sur le marché
– Ordres ou fédérations professionnelles
– Sociétés commerciales
– Associations, même sans but lucratif
• Décisions, recommandations (habitude de les
respecter?)
« objet » et « effet »
• Conditions alternatives, pas cumulatives
• « Objet »: accords qui, par nature, ont la
capacité de restreindre la concurrence
• Restrictions qui, au regard des objectifs
poursuivis par les règles, sont tellement
susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la
concurrence qu’il est inutile de démontrer
qu’elles ont des effets concrets sur le marché
« objet » et « effet » (2)
• « effet »: l’accord aura-t-il sur le marché en
cause des effets négatifs susceptibles sur les
prix, la production, l'innovation ou la diversité
ou qualité des produits et services?
• Rappel: distinguer entre les accords
restreignant la concurrence et ceux
restreignant seule la liberté d’action
« objet » et « effet » (3)
• « Des effets défavorables sur la concurrence
sont susceptibles de se produire sur le marché
en cause quand les parties, individuellement
ou conjointement, possèdent ou obtiennent
un certain pouvoir de marché et que l'accord
contribue à la création, au maintien ou au
renforcement de ce pouvoir ou permet aux
parties de l’exploiter » (Lignes Directrices Art.
81(3) CE, pt 25)
« objet » et « effet » (4)
• Il faut une analyse économique, prenant en
compte :
– la nature et la quantité des produits concernés
– la position des parties concernés et d’autres
parties sur le marché (concentration du marché)
– Barrières à l’entrée, existence d’entrants
potentiels, puissance compensatrice des
acheteurs etc
« Exemption »
• Même si un accord présente des effets
négatifs, il peut bénéficier d’une
« exemption »:
– gains d’efficacité tels que de nouveaux produits ou
une réduction de couts de production
– dont les consommateurs bénéficient en partie
équitable (par ex. une baisse des prix)
Outils pour lutter contre les cartels
•
•
•
•
Programme de « clémence » (1)
Pouvoirs d’investigation (2)
Pouvoir d’infliger des amendes (3)
Rendre le comportement « cartel » un délit
pénal? (4)
1. Programme de « clémence » (UE)
• Invitation faite aux entreprises de
« confesser » leur participation à un cartel
• Système d’exonération totale pour les
entreprises révélant l’existence d’un cartel et
d’exonération partiale pour celles qui
apportent des preuves substantielles
• Vise à instiller la méfiance entre les
participants d’un cartel
• Ordre d’arrivée est très importante
Programme de « clémence » (2)
• Expériences de la Commission Européenne:
– 1996-2002: clémence dans 35 des 38 affaires
traitées (14 entreprises = exon. totale)
– 2002-2006: plus de 160 demandes de clémence!
• Presque tous les cartels enquêtés par la
Commission sont détectes suite à une
confession
• Conclusion: une grande réussite / « mal
nécessaire »
2. Pouvoirs d’enquête
• Pouvoir de demander aux entreprises
concernées les renseignements nécessaires
pour l’enquête
• Pouvoir d’interrogations
• Pouvoir d’effectuer des inspections des locaux
des entreprises (le cas échéant de pénétrer
par surprise et contre leur gré)
3. Pouvoir d’infliger des amendes
• But: punir et dissuader (réel effet dissuasif)
• Prendre en compte
– La récidive
– Rôle d’instigateur ou de meneur au cartel
– Durée du cartel
– Coopération dans l’enquête, prise de conscience
de culpabilité
Montant d’amendes (UE)
2004-2009
An
Montant (€)
2004
390.209.100
2005
683.029.000
2006
1.846.385.500
2007
3.338.427.700
2008
2.271.232.900
2009 (jusqu’à nov.)
1.623.384.400
Total:
10.152.668.600
Cartelliser: un délit pénal?
• Certains régimes de concurrence (par ex. aux
Etats-Unis depuis très longtemps; au Royaume
Uni depuis 2003) ont introduit des sanctions
pénales, y inclues des peines de prison, pour
mieux dissuader les PDG, cadres importants
etc de participer aux cartels
Pour réussir, il faut en outre…
• Une autorité de la concurrence dotée des
ressources nécessaires pour lutter contre des
cartels souvent complexes
• Instaurer une « culture » de conformité a la loi
– campagne de communication et de promotion des
bénéfices de la concurrence
– Convaincre le gouvernement des bénéfices de
marchés ouverts et concurrentiels
Bibliographie
• Le site internet de l’OCDE: www.ocde.org (surtout les
rapports issus des tables rondes des bonnes pratiques)
• Lignes Directrices de la Commission Européenne:
– sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de
coopération horizontale: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001
Y0106(01):FR:NOT; et
– concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du
traité: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004
XC0427(07):FR:NOT
• Le nouveau droit communautaire de la concurrence
(s.d. Brunet et Canivet) (LDGJ, 2008)
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