Transcript Klik hier om het memorandum te downloaden in pdf

Hof staat fiscale eenheid tussen Nederlandse dochtermaatschappijen van een
gezamenlijke niet-EU moedervennootschap toe
In afwijking van Rechtbank Gelderland heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 26 april
2016 beslist dat onder bepaalde belastingverdragen een verzoek tot vorming van een fiscale
eenheid tussen zustervennootschappen moet worden toegestaan, ook al is de gezamenlijke
moedervennootschap gevestigd in een derde land (een land buiten de Europese Unie (EU) of
Europese Economische Ruimte (EER)). Dit kan van groot belang zijn, omdat in dergelijke
situaties onder het EU-recht geen mogelijkheden bestaan om met succes een fiscale eenheid
te claimen. In voorkomende gevallen is het raadzaam een fiscale eenheid tussen
zustervennootschappen met een derde land zo spoedig mogelijk aan te vragen en bezwaar te
maken tegen de afwijzing. Hetzelfde geldt ons inziens in situaties waarin sprake is van een
tussenhoudster die is gevestigd in een kwalificerend derde land, terwijl de moeder- en
kleindochtervennootschap(pen) in Nederland zijn gevestigd (Papillon fiscale eenheid).
Beperkte werking EU-recht
De eerdere jurisprudentie die de fiscale eenheid tussen zustervennootschappen en een
Papillon fiscale eenheid mogelijk heeft gemaakt, is gebaseerd op de Europeesrechtelijke
vrijheid van vestiging. Deze geldt echter alleen binnen de EU en de EER. In het uit deze
jurisprudentie voortvloeiende bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel en het daarop
vooruitlopende Besluit van 16 december 2014 worden in de Lidstaten gevestigde
moedervennootschappen en tussenhoudsters dan ook terecht aangemerkt als kwalificerende
top- en tussenmaatschappijen. De Europeesrechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer ziet
weliswaar wel op derde landen, maar kan – kort gezegd – weer niet worden ingeroepen tegen
nationale regelgeving die uitsluitend van toepassing is op aandelenbelangen die de
aandeelhouder een beslissende invloed geven op het beleid van de dochteronderneming,
zoals bij de fiscale eenheid vanwege de 95%-eis het geval is. Het Europees recht biedt dus
geen soelaas ingeval moedervennootschap of tussenhoudster is gevestigd in een derde land.
Mogelijkheid onder belastingverdragen
Hof Arnhem-Leeuwarden heeft recent echter geoordeeld dat met een beroep op de nondiscriminatiebepaling van het door Nederland in 1973 met Israël afgesloten belastingverdrag
een verzoek om een fiscale eenheid ook moet worden toegestaan in een situatie van vier
Nederlandse vennootschappen (gedeeltelijk zustervennootschappen) met een gezamenlijke
uiteindelijke moedervennootschap die in Israël is gevestigd (zonder vaste inrichting in
Nederland). Van belang is dat deze bepaling vrijwel volledig gelijkluidend is aan artikel 24
lid 5 OESO-Modelverdrag (OMV). Uit de bewoordingen van de bepaling en het
bijbehorende OESO-commentaar leidt het Hof uiteindelijk af dat de fiscale eenheid moet
worden toegestaan.
Pagina
2
Belang voor de praktijk
Omdat het Hof het OMV als uitgangspunt neemt, kan deze uitspraak naar onze mening in
beginsel ook worden aangehaald in situaties – daaronder begrepen situaties met Nederlandse
vaste inrichtingen – waarbij de moedervennootschap of tussenhoudster in een ander derde
land (dan Israël) is gevestigd, mits Nederland met het betreffende land een belastingverdrag
is overeengekomen met daarin een aan het OMV ontleende non-discriminatiebepaling. Te
verwachten valt overigens dat de staatssecretaris beroep in cassatie zal instellen. Indien de
Hoge Raad het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden volgt zal het wetsvoorstel of de tegen
die tijd aangenomen wet moeten worden aangepast. Tot dan is het in voorkomende gevallen
raadzaam een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen of een Papillon fiscale eenheid
met een derde land zo spoedig mogelijk aan te vragen en bezwaar te maken tegen de
afwijzing. Daarbij is van belang dat de aanvraag van een fiscale eenheid een terugwerkende
kracht kent van maximaal drie maanden.
Vanzelfsprekend is Meijburg & Co u graag van dienst bij het in kaart brengen en inschatten
van de eventuele mogelijkheden naar aanleiding van de uitspraak van het Hof. Neemt u
gerust contact met ons op.
Meijburg & Co
mei 2016
De in dit memorandum opgenomen informatie is van algemene aard en heeft geen betrekking op de
specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. Hoewel bij de
totstandkoming van dit memorandum de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, kunnen wij niet
garanderen dat de daarin opgenomen informatie op de datum van ontvangst juist en volledig is of dat in de
toekomst zal blijven. Op grond van deze informatie dient geen actie ondernomen te worden zonder
adequate professionele advisering na een grondig onderzoek van de specifiek van toepassing zijnde
situatie.