Transcript Bekijk online

 Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2015 – 2016 Een analyse van Het internationaal actieplan inzake Base Erosion and Profit Shifting Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’ Ingediend door Thomas De Meyer 01007314 Promotor: Prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge Commissaris: Frederik De Clercq VOORWOORD Beste lezer, Voor u ligt mijn masterproef, het sluitstuk van de opleiding tot Master in de Rechtsgeleerdheid. Mijn voorkeur inzake het schrijven van een masterproef ging reeds vrij snel uit naar de fiscaliteit. Hoewel belastingen ons allen raken hebben maar weinig mensen besef van hoe het systeem precies in elkaar zit. De fiscaliteit is een wereld op zich, waar vaak een fictieve waarheid wordt gecreëerd die voor niet-­‐‑ingewijden bijzonder complex lijkt. Dit heeft tot gevolg dat het niet eenvoudig is om kort en bondig uit te leggen wat het onderwerp van mijn masterproef is. De korte versie was: “Een internationaal plan tegen belastingontwijking door multinationals”. De lange versie laat zich in deze verhandeling lezen. Graag wil ik mijn dank betuigen aan Prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge om mij toe te staan te schrijven over het BEPS-­‐‑actieplan, een razend interessant en actueel onderwerp. Maar ook voor het promoten van deze masterproef, het grondig lezen van mijn uitgeschreven teksten en het geven van constructieve feedback. Daarnaast wil ik mijn familie bedanken voor de uitstekende opvoeding die ik heb genoten en voor alle kansen die ik heb gekregen om deze opleiding aan te vangen en succesvol te voltooien. Tot slot moeten mijn vrienden worden bedankt voor de vele ontspanningsmomenten die er waren gedurende mijn studententijd. De afgelopen jaren waren buitengewoon boeiend op verscheiden vlakken. Maar aan alles komt een eind, eveneens aan mijn studententijd aan de universiteit van Gent. Veel leesplezier, Thomas De Meyer Gent, 9 augustus 2016 I ABSTRACT
Deze masterproef heeft als onderwerp het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) -­‐‑actieplan dat technisch is uitgewerkt door de OESO, met de politieke steun van de G20. Multinationale vennootschapsgroepen gebruiken agressieve fiscale strategieën die gericht zijn op het eroderen van de belastinggrondslag of het verschuiven van winsten naar jurisdicties die weinig of niet belasten. Deze strategieën hebben geleid tot dalende overheidsinkomsten en een verontwaardigde publieke opinie. Het vertrouwen van het publiek in het internationaal fiscaal systeem is volledig verdwenen. De perceptie is dat multinationals op een legale wijze hun fair share van de belasting kunnen ontlopen. Daarop hebben de leiders van de sterkste economieën een herziening van het internationaal fiscaal stelsel geëist. De masterproef is opgedeeld in 3 delen. Eerst wordt onderzocht wat de aanleiding tot het BEPS-­‐‑actieplan was. Zo wordt in DEEL I de context besproken waarin het actieplan tot stand is gekomen en worden verschillende oorzaken van BEPS geïdentificeerd. Vervolgens wordt in DEEL II de inhoud van het actieplan weergegeven. De 15 individuele actiepunten zullen worden overlopen en beknopt worden besproken omwille van de beperkte omvang van deze verhandeling. Tenslotte volgt er in DEEL III een uitgebreide analyse van het actieplan in zijn geheel. De analyse is kritisch maar ook hoopvol. Zo zal het actieplan ongetwijfeld een impact hebben op de agressieve belastingpraktijken. Maar tegelijkertijd moeten we vaststellen dat de fundamentele oorzaken van grondslaguitholling en winstverschuiving niet worden aangepakt. De huidige fiscale denkkaders zijn niet geschikt voor een wereldeconomie waar nationale grenzen grotendeels worden genegeerd. Om deze reden is het BEPS-­‐‑project, naar mijn mening, slechts een eerste stap in een lang proces dat tot doel heeft om de internationale fiscaliteit te moderniseren. ___________________________________ Omvang masterproef (incl. voetnoten, bibliografie, …): 41 901 woorden. Deze masterproef is afgedrukt op 100% gerecycleerd papier. II INHOUDSTAFEL VOORWOORD ....................................................................................................................................................... I ABSTRACT ............................................................................................................................................................ II INHOUDSTAFEL ................................................................................................................................................ III INLEIDING ............................................................................................................................................................ 1 1. Wat is het probleem? .................................................................................................................................... 1 1.1. 2. Dalende inkomsten in de vennootschapsbelasting ....................................................................... 1 1.1.1. Grondslaguitholling ...................................................................................................................... 2 1.1.2. Winstverschuiving ......................................................................................................................... 3 Onderzoek ...................................................................................................................................................... 4 DEEL I: DE AANLEIDING TOT HET BEPS-­‐‑ACTIEPLAN .......................................................................... 6 3. 4. Context ............................................................................................................................................................ 6 3.1. Besparingen en Fair Share ................................................................................................................. 6 3.2. Media-­‐‑aandacht en moraliteit ........................................................................................................... 8 3.3. Groeiende ongelijkheid en antiglobalisme ...................................................................................... 9 Oorzaken ...................................................................................................................................................... 10 4.1. Algemene oorzaken .......................................................................................................................... 10 4.1.1. Globalisering ................................................................................................................................. 10 4.1.2. Soevereiniteit ................................................................................................................................ 12 4.1.3. Fiscale concurrentie ..................................................................................................................... 13 4.2. Systemische fiscale oorzaken .......................................................................................................... 15 4.2.1. Dubbele belasting en het 1920 Compromis ................................................................................ 15 4.2.2. Het separate entity -­‐‑principe ........................................................................................................ 18 4.2.3. Het arms’ length -­‐‑principe ............................................................................................................ 19 4.3. Ontwikkelingen die hebben bijgedragen tot het stimuleren van BEPS .................................... 21 4.3.1. De verspreiding van territoriale stelsels en tariefverlaging .................................................. 21 4.3.2. De ontwikkeling van nieuwe bedrijfsmodellen ...................................................................... 23 4.3.3. Het afschaffen van beperkingen op de circulatie van geld .................................................... 23 4.3.4. Lobbywerk .................................................................................................................................... 24 4.3.5. De explosie van externe fiscale adviseurs ................................................................................ 24 4.3.6. Aandelenkoersen en belangenverstrengeling .......................................................................... 24 5. Voorbeelden van grondslaguitholling en winstverschuiving .............................................................. 24 6. Reactie: BEPS-­‐‑Actieplan ............................................................................................................................. 26 6.1. De G20 en de OESO slaan de handen in elkaar ............................................................................ 27 6.2. De G20 ................................................................................................................................................ 29 6.2.1. Algemeen ...................................................................................................................................... 29 III 6.2.2. 6.3. De G20 en fiscaliteit ..................................................................................................................... 29 De OESO ............................................................................................................................................ 30 6.3.1. Algemeen ...................................................................................................................................... 30 6.3.2. De OESO en fiscaliteit ................................................................................................................. 31 6.4. Overige deelnemers .......................................................................................................................... 32 TUSSENCONCLUSIE ........................................................................................................................................ 33 DEEL II: DE INHOUD VAN HET BEPS-­‐‑ACTIEPLAN ............................................................................... 38 7. Indeling: 3 fiscale kernbegrippen .............................................................................................................. 38 8. De digitale economie .................................................................................................................................. 40 8.1. Actiepunt 1: De fiscale uitdagingen van de digitale economie .................................................. 40 8.1.1. De digitale economie wordt steeds meer de economie zelf ................................................... 41 8.1.2. Het identificeren van BEPS-­‐‑opportuniteiten in de digitale economie ................................. 41 8.1.3. Het aanpakken van BEPS-­‐‑opportuniteiten in de digitale economie .................................... 43 8.1.3.1. De definitie van een vaste inrichting wijzigen ............................................................... 43 8.1.3.2. De uitzonderingen op de definitie wijzigen ................................................................... 44 8.1.3.3. Het herzien van de verrekenprijs-­‐‑richtlijnen ................................................................. 44 8.1.3.4. Het ontwerpen van effectieve CFC-­‐‑richtlijnen .............................................................. 45 8.1.4. 9. Analyse .......................................................................................................................................... 45 COHERENTIE ............................................................................................................................................. 46 9.1. Actiepunt 2: Neutralisering van de effecten van Hybrid mismatches ......................................... 46 9.1.1. Wijziging aan de nationale stelsels ............................................................................................ 47 9.1.2. Wijziging aan het OESO-­‐‑Modelverdrag ................................................................................... 47 9.1.3. Analyse .......................................................................................................................................... 48 9.2. Actiepunt 3: Uittekenen van efficiënte CFC-­‐‑regelgeving ........................................................... 49 9.2.1. 9.3. Analyse .......................................................................................................................................... 51 Actiepunt 4: Beperken van de erosie van de belastbare basis via aftrekbare interesten ........ 52 9.3.1. 9.4. 10. Analyse .......................................................................................................................................... 54 Actiepunt 5: Tegengaan van oneerlijke concurrentie door fiscale gunststelsels ..................... 55 9.4.1. Preferentiële regelingen .............................................................................................................. 56 9.4.2. Vereiste van substantiële activiteit voor preferentiële regelingen ........................................ 57 9.4.3. Verbetering van de transparantie .............................................................................................. 59 9.4.4. Analyse .......................................................................................................................................... 61 SUBSTANTIE .......................................................................................................................................... 63 10.1. Actiepunt 6: Tegengaan van verdragsmisbruiken ....................................................................... 63 10.1.1. 10.2. Analyse ..................................................................................................................................... 64 Actiepunt 7: Tegengaan van artificiële ontwijking van vaste inrichtingen .............................. 65 10.2.1. Het kunstmatig vermijden van VI-­‐‑status door commissionairstructuren ...................... 66 IV 10.2.2. Het kunstmatig vermijden van VI-­‐‑status door gebruik te maken van de specifieke uitzonderingen in art. 5 (4) ........................................................................................................................ 68 10.2.3. 10.3. 11. Actiepunt 8 – 10: Stroomlijnen van verrekenprijsregelgeving met waardecreatie ................. 70 10.3.1. Immateriële activa ................................................................................................................... 72 10.3.2. Contractuele toewijzing van risico’s .................................................................................... 73 10.3.3. Cash Boxes ................................................................................................................................ 74 10.3.4. Intra-­‐‑groep diensten met een lage toegevoegde waarde .................................................. 74 10.3.5. Analyse ..................................................................................................................................... 75 TRANSPARANTIE ................................................................................................................................. 76 11.1. Actiepunt 11: Meten en beheren van BEPS ................................................................................... 76 11.1.1. 11.2. Analyse ..................................................................................................................................... 78 Actiepunt 12: Verplichte openbaarmakingsregels inzake agressieve fiscale planning .......... 79 11.2.1. Internationale belastingstrategieën ...................................................................................... 81 11.2.2. Het verbeteren van informatie-­‐‑uitwisseling ....................................................................... 82 11.2.3. Analyse ..................................................................................................................................... 82 11.3. Actiepunt 13: Richtlijnen rond verrekenprijsdocumentatie en land-­‐‑per-­‐‑land rapportering..83 11.3.1. 11.4. Analyse ..................................................................................................................................... 84 Actiepunt 14: Verbeteren van de procedures voor geschillenbeslechting ............................... 86 11.4.1. 12. Analyse ..................................................................................................................................... 69 Analyse ..................................................................................................................................... 87 Het ontwikkelen van een multilateraal instrument ........................................................................... 87 12.1. Actiepunt 15: Ontwikkeling van een multilateraal instrument voor bilaterale verdragen .. .87 12.1.1. Analyse ..................................................................................................................................... 88 DEEL III: EEN ANALYSE VAN HET BEPS-­‐‑ACTIEPLAN ......................................................................... 90 13. Uitdagingen, inzichten en kritieken ..................................................................................................... 90 13.1. Implementatie ................................................................................................................................... 91 13.1.1. Minimale standaarden ............................................................................................................ 92 13.1.2. Verbeterde afspraken .............................................................................................................. 93 13.1.3. Best practices .............................................................................................................................. 93 13.1.4. Geen impact op de nationale wetgeving ............................................................................. 93 13.1.5. Conclusie .................................................................................................................................. 94 13.2. Een oude aanpak om een nieuwe richting in te slaan ................................................................. 95 13.2.1. Het voortbestaan van het separate entity-­‐‑principe, arm’s length-­‐‑principe en het 1920 Compromis …………………………………………………………………………………………………96 13.2.2. Alternatief: unitair belastingsysteem met een formulary apportionment .......................... 97 13.2.3. Nieuw principe gebaseerd op de locatie van de economische activiteit ........................ 98 13.2.4. Conclusie ................................................................................................................................ 100 13.3. Omslag naar een coöperatief kader .............................................................................................. 101 V 13.3.1. Tussen landen ........................................................................................................................ 101 13.3.2. Tussen de belastingadministratie en de belastingplichtige ............................................ 103 13.4. Belastingparadijzen en BEPS ......................................................................................................... 104 13.5. Verschillende landen met verschillende doelstellingen ............................................................ 105 13.6. De OESO als leidinggevende organisatie .................................................................................... 106 13.7. Ontwikkelingslanden buiten spel ................................................................................................ 108 13.8. Nalevingskosten voor de ondernemingen .................................................................................. 109 13.9. Europa .............................................................................................................................................. 110 13.10. 14. Wie draagt de schuld van BEPS? ............................................................................................. 111 Succes of Mislukking? .......................................................................................................................... 112 EINDCONCLUSIE ........................................................................................................................................... 118 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................................................. 122 VI INLEIDING
1. Wat is het probleem? 1.1. Dalende inkomsten in de vennootschapsbelasting 1. Landen van over de hele wereld hebben de laatste decennia vele miljarden aan belastinginkomsten mislopen door 2 principiële redenen. De eerste reden is illegale belastingontduiking, voornamelijk door vermogende personen die hun geld verbergen op rekeningen in belastingparadijzen of onderbrengen in frauduleuze constructies. De tweede reden is legale belastingontwijking, uitgevoerd door een groot aantal internationaal opererende ondernemingen (vanaf hier: ‘Multinationals’).1 2. Door middel van het agressief structureren van hun verrichtingen en transacties, die vaak niet overeenstemmen met de economische realiteit, slagen multinationals erin om hun winsten aan zeer lage tot nultarieven te onderwerpen. Hoewel deze vorm van belastingontwijking strikt genomen legaal is, is dit vaak niet in overeenstemming met het doel en de intentie van de toepasselijke fiscale wetgeving en de verschillende belastingverdragen. Deze masterproef richt zich uitsluitend op de tweede reden, de legale belastingontwijking door multinationals. 3. Het internationaal fiscaal stelsel is bijzonder complex, vooral omdat landen soeverein en onafhankelijk van elkaar hun fiscale wetgeving opstellen. Bij het uittekenen van ondernemingsstrategieën houden multinationals rekening met dergelijke verschillen tussen de fiscale wetgeving om zo voor de ‘minst belaste weg’ te kiezen. Gegidst door fiscale adviseurs wringen multinationals zich door de kieren van het internationaal stelsel, en gaan actief op zoek naar mismatches tussen de nationale belastingstelsels. Regels die bedoeld waren om dubbele taxatie tegen te gaan, worden nu gebruikt om dubbele non-­‐‑taxatie te verkrijgen. Daarbij doet men aldus vaak niets verkeerd, maar gaat men enkel optimaal gebruik maken van de fiscale faciliteiten en gunstregimes die de verschillende landen hen aanreiken. J.M. KADET, “Overview of http://ssrn.com/abstract=2741112, 157. 1
the Practice of International Taxation”, 2016, 1 4. Dergelijke belastingontwijking door multinationals veroorzaakt problemen in de economie op 3 verschillende niveaus. Ten eerste, zoals reeds aangegeven, het schaadt de overheden. Deze verzamelen steeds minder belastinginkomsten. De OESO heeft het verlies aan inkomsten geschat tussen de 4 en 10 % van de globale vennootschapsbelasting.2 Ten tweede, het is schadelijk voor de individuele natuurlijke belastingbetaler. Doordat de multinationals belastingen ontwijken, verhoogt de belastingdruk op de andere belastingbetalers. De gemiste opbrengsten worden onder andere verhaald op minder mobiele geldstromen zoals op consumptie en arbeidsinkomsten.3 Ten derde, ook andere ondernemingen worden geschaad. Vooral de binnenlandse ondernemingen zijn niet in staat om te concurreren met multinationals, daar zij geen toegang hebben tot dergelijke fiscale optimalisaties. Net als de individuele belastingbetaler, worden binnenlandse ondernemingen, zoals familieondernemingen, KMO’s en nieuwe innovatieve ondernemingen hierdoor geconfronteerd met een hogere belastingdruk.4 Sommige multinationals hebben een effectieve belastingdruk van 5 %, terwijl kleinere ondernemingen meestal 30 % bijdragen.5 De dalende inkomsten door belastingontwijking nemen de vorm aan van 2 fenomenen, namelijk grondslaguitholling en winstverschuiving. 1.1.1. Grondslaguitholling 5. Belasting wordt geheven als een percentage op de belastinggrondslag. Veel multinationals proberen de belastingdruk te minimaliseren door de grondslag op enige wijze te verminderen. Zo kan een entiteit in een land met hoge tarieven gebruik maken van diensten van zusterentiteiten in fiscaal gunstigere landen en hen daarvoor vergoeden, deze vergoedingen zijn vervolgens aftrekbaar in het land met de hoge tarieven en worden zeer laag of niet belast bij de ontvangende entiteit die kan genieten van een fiscaal gunstig regime. Daarnaast kan men de grondslag uithollen door het lenen van kapitaal aan groepsentiteiten in hoog belaste jurisdicties door zustermaatschappijen die gevestigd zijn in fiscaal gunstigere OECD (2015), Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, § 174. 3 OECD (1998), Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD Publishing, Paris, § 30. 4 P. LOVE, “What is BEPS and how can you stop it?”, OECD Insights Blog, 2013, http://oecdinsights.org/2013/07/19/what-­‐‑is-­‐‑beps-­‐‑how-­‐‑can-­‐‑you-­‐‑stop-­‐‑it/. 5 P. LOVE, “BEPS: Why you’re taxed more than a multinational”, OECD Insights Blog, 2013, http://oecdinsights.org/2013/02/13/beps-­‐‑why-­‐‑youre-­‐‑taxed-­‐‑more-­‐‑than-­‐‑a-­‐‑multinational/. 2
2 jurisdicties. Waardoor de entiteit die het kapitaal ontvangt, een vergoeding moet betalen aan de entiteit die het kapitaal verstrekt, en dus de belastinggrondslag wordt verkleind in de jurisdictie met de hoge tarieven. 6. Grondslaguitholling is sterk verbonden met winstverschuiving. De grootste vorm van grondslaguitholling is net winstverschuiving. 1.1.2. Winstverschuiving 7. Het verschuiven van winst omvat ruim gesteld de strategische acties die multinationals nemen om ervoor te zorgen dat de winst valt in een fiscaal gunstig land. Deze strategische acties kunnen zeer divers zijn. Het kan gaan van het manipuleren van verrekenprijzen tot de reallocatie van een productie-­‐‑entiteit naar een ander land. We kunnen ook een engere definitie hanteren. Dan gaat het over de strategische acties die een multinational neemt zodat de winst valt in een ander land, dan het land waar de economische activiteit plaatsvindt. Onder deze enge definitie valt het overbrengen van een productie-­‐‑entiteit niet onder winstverschuiving.6 8. We kunnen het nog anders zien. Als een multinational beslist om zijn verschillende activiteiten te spreiden over verschillende landen en een normaal winstniveau dat correspondeert met die economische activiteit verhuist mee, dan kan je dit zien als een effect van de globalisering. En dus niet noodzakelijk als winstverschuiving, ook al heeft dat land toevallig een laag belastingtarief. Maar als een multinational zijn activiteiten verplaatst net omdat het land een zeer laag belastingtarief hanteert, en vervolgens probeert om zoveel mogelijk winst te verschuiven naar dat land, dan is dat winstverschuiving.7 9. Van Crombrugge stelt het als volgt: “De globale planning van de groepsactiviteiten houdt een gevaar van winstmanipulatie in. Er is een reëel gevaar dat het normale winstvormingsproces van de afzonderlijke groepsvennootschappen wordt vervalst. Multinationals gaan dan de winst op artificiële wijze doen vallen waar zij het minst belast wordt. De winstmanipulatie kan gebeuren op twee manieren: S. DYRENG, “Making Sense of Profit Shifting”, Taxfoundation http://taxfoundation.org/blog/making-­‐‑sense-­‐‑profit-­‐‑shifting-­‐‑scott-­‐‑dyreng. 7 K. KLASSEN, “Making Sense of Profit Shifting”, Taxfoundation http://taxfoundation.org/blog/making-­‐‑sense-­‐‑profit-­‐‑shifting-­‐‑kenneth-­‐‑klassen. 6
2015, 2015, 3 1) Het opdrijven van kosten -­‐‑ Excessieve facturen voor de levering van handelsgoederen, halffabricaten, grondstoffen, enzovoort; (bv. 1 % op een omzet van 10 miljard is 100 miljoen); -­‐‑ Overdreven interesten en royalty'ʹs; -­‐‑ Overdreven prijzen voor dienstverstrekkingen. 2) Het afzien van winsten 10. -­‐‑ Renteloze leningen; -­‐‑ Verkopen tegen te lage prijzen; -­‐‑ Laten afvloeien van winstgevende operaties. ”8 Kortom, landen heffen belasting om hun overheidsuitgaven te financieren. Een van de belangrijkste belastingen in termen van inkomsten is de vennootschapsbelasting. Daartegenover staat dat een van de belangrijkste methoden om de belastingdruk te verminderen, het verschuiven is van de winst van het ene land naar het andere. Dit komt omdat elk land zijn eigen fiscaal stelsel heeft, en daardoor zijn er onvermijdelijk discrepanties tussen de nationale systemen. (Als alle landen exact dezelfde belastingregels hadden, dan zou er geen fiscaal voordeel zijn aan het verschuiven van winst.) Daarom hebben landen een probleem van dalende overheidsinkomsten. Dit globaal probleem staat niet op zichzelf, het moet worden gesitueerd in een bepaalde context en heeft een aantal duidelijke oorzaken. 2. Onderzoek 11. In deze masterproef wordt een analyse gemaakt van het internationaal actieplan: Base Erosion and Profit Shifting9. De relevantie, zowel juridisch als maatschappelijk blijkt duidelijk uit de bovenstaande tekst, en hoeft verder geen betoog. Het actieplan heeft op zijn minst nu al de verdienste dat het zonder meer de grootste internationale inspanning is om het mondiaal S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg. cursus uit de opleiding Rechten aan de Universiteit van Gent, academiejaar 2015-­‐‑2016, 242-­‐‑245. 9 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris. 8
4 fiscaal stelsel te hervormen sinds mensenheugenis. Het actieplan is enorm breed, en kan uit verschillende invalshoeken worden bekeken. In deze masterproef is geopteerd om sterk de nadruk te leggen op de aanleiding van het BEPS-­‐‑actieplan en de analyse van het actieplan in zijn geheel. 12. De hoofdonderzoeksvraag en dus de ruggengraat van deze masterproef is: Zal het Base Erosion and Profit Shifting -­‐‑Actionplan de agressieve fiscale planning van multinationale groepen, gebaseerd op grondslaguitholling en winstverschuiving, een halt kunnen toeroepen? Deze hoofdvraag valt uiteen in verschillende deelvragen, die ook de structuur van deze masterproef zullen bepalen. 13. Allereerst stelt zich de vraag wat de aanleiding was tot het ontwikkelen van het BEPS-­‐‑
actieplan (DEEL I). Vooraleer in de inhoud van het plan te duiken, en achteraf een diepgaande analyse te kunnen maken, moeten we dus een zeer goed begrip hebben van de wortels van grondslaguitholling en winstverschuiving. Bovendien is het opmerkelijk dat een fenomeen dat al decennia bestaat, pas nu zoveel aandacht krijgt. Na DEEL I volgt een tussenconclusie. 14. Daarna moet de vraag worden beantwoord wat nu precies de inhoud van het BEPS-­‐‑
actieplan is (DEEL II). Welke maatregelen stelt de OESO voor? Vanwege de beperkte omvang van deze verhandeling wordt de inhoud van het plan beknopt weergegeven. Bovendien heeft de OESO zelf heel wat overzichtelijke documenten gepubliceerd op haar website wat betreft de inhoud van het plan. Dit gaat van flyers, webcasts, podcasts, press releases, information briefs, Frequently Asked Questions, executive summary ‘s tot zeer uitgebreide final reports per actiepunt. De tussenconclusie van dit deel wordt vervangen door een analyse na elk actiepunt. 15. Tenslotte, komen de vorige twee deelvragen samen in het derde deel. Nu we de oorzaken en de context van BEPS hebben geïdentificeerd, in combinatie met een goed begrip van de inhoud van het plan, kan er een diepgaande analyse gemaakt worden (DEEL IIIl). Na dit deel volgt de eindconclusie waarin een antwoord wordt geformuleerd op de hoofdonderzoeksvraag. 16. Het onderzoek is dus opgedeeld in 3 delen die elk op zich kunnen worden beschouwd. Maar de afzonderlijke delen moeten worden samengenomen om de redenering in de eindconclusie te kunnen volgen. 5 DEEL I: DE AANLEIDING TOT HET BEPS-ACTIEPLAN
“You must pay taxes. But there’s no law that says you gotta leave a tip.” – Morgan Stanley advertentie 3. Context 17. Het is opmerkelijk dat er rond een verschijnsel dat al zeker dertig jaar bestaat nu door politici en massamedia zoveel heisa wordt gemaakt.10 De agressieve belastingstrategieën van multinationals bestaan al decennia maar nu pas blijkt dat een echt probleem. Wat is de achtergrond van deze groeiende aandacht, die zo groot werd, dat de G20 leiders BEPS op de politieke agenda plaatsten?11 Onder deze titel schetsen we de context die rechtstreeks aanleiding gaf tot de totstandkoming van het BEPS-­‐‑Actieplan. 18. Een grote rol is weggelegd voor de globale financiële crisis van 2008. Deze crisis heeft het wereldwijde financiële systeem onder druk gezet. De banken moesten worden gered door de nationale overheden. Als gevolg moesten regeringen zwaar besparen en nam de ongelijkheid sterk toe. Daarbovenop kwam de massale persbelangstelling voor de fiscale ontwijkingstructuren en het effectieve belastingtarief van een aantal zeer gekende multinationals. De publieke opinie was in shock, waarop de politici volgden. Een ‘Perfect Storm’ brak uit om de zaken ten gronde aan te pakken.12 3.1. Besparingen en Fair Share 19. Door de financiële crisis staan politici op budgettair vlak met de rug tegen de muur en weten niet meer van welk hout pijlen te maken om de gaten in de begroting te dichten. Daarnaast circuleren er weinig of geen officiële schattingen van de gederfde inkomsten voor D. DHARMAPALA, “What Do We Know About Base Erosion and Profit Shifting? A Review of the Empirical Literature”, University of Chicago Coase-­‐‑Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 702, 2014, http://ssrn.com/abstract=2373549, 1. 11 J.M. KADET, “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112, 159. 12 Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 58. 10
6 België, de EU of andere landen/regio’s, maar alles wijst erop dat landen jaarlijks vele tientallen miljarden euro mislopen door belastingontwijking. 20. Gedurende deze periode van algemene malaise in de wereldeconomie met als gevolg een trage economische groei, stagnerende lonen en hoge werkloosheid zien veel burgers in de ontwikkelde landen dat multinationals niet hun eerlijk deel van de belasting betalen. Gevoelens van verontwaardiging nemen verder toe wanneer de overheid moet bezuinigen op uitgaven voor onderwijs, gezondheidszorg, pensioenen, infrastructuur, … om de begroting in evenwicht te brengen.13 Vooral verzorgingsstaten worden geconfronteerd met aanzienlijke budgettaire beperkingen door een combinatie van langzame economische groei, een hoge publieke schuldenlast, een vergrijzende samenleving en de stijgende kosten in de sociale zekerheid.14 21. De afgelopen jaren is veel gesproken en geschreven over het betalen van zijn ‘fair share’15 door elke belastingplichtige. De fair share plicht houdt in dat eenieder zijn bijdrage moet leveren aan de samenleving. Dit betekent het bijdragen van een billijk bedrag ter vergoeding van de benuttigde infrastructuur. Veel landen hebben een liefde/haat-­‐‑relatie met multinationals. Aan de ene kant, investeren multinationals zowel in het land waar ze gevestigd zijn, als waar ze zakendoen. Ze creëren goed betaalde jobs en stimuleren de innovatie. Aan de andere kant, reageren politieke leiders op de perceptie dat multinationals niet hun fair share van belastingen betalen. 22. In een tijd van besparingen ten gevolge van de grootste financiële crisis in een generatie, is de wereld zich meer dan ooit gaan richten op de erosie van de vennootschapsbelasting. Als antwoord zijn regeringsleiders van over de hele wereld gaan aandringen op veranderingen in het internationale fiscaal stelsel. G.C. HUFBAUER, E. JUNG, T. MORAN en M. VIEIRO, “The OECD'ʹs 'ʹAction Plan'ʹ to Raise Taxes on Multinational Corporations”, Peterson Institute for International Economics Working Paper No. 15-­‐‑14, 2015, http://ssrn.com/abstract=2663503, 3. 14 R.S. AVI-­‐‑YONAH, “Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State”, Harv. L. Rev. 2000, (1573) 1633. 15 Zie J. L. M. GRIBNAU, “Belastingen en ethiek: De ethische dimensie van tax planning”, TFR 2013, 527-­‐‑548. 13
7 3.2. Media-­‐‑aandacht en moraliteit 23. Het internationaal fiscaal regime voor multinationals wordt geplaagd door kritiek. De perceptie van regeringen, media en het grote publiek is dat multinationals kunnen profiteren van de tekortkomingen in het systeem om hun totale fiscale schulden te verminderen. Veel mensen voelen het systeem als onrechtmatig aan. Er is een groeiende frustratie aanwezig bij de burgers en beleidsmakers over de maatschappelijke kost van belastingontwijking. 24. De afgelopen jaren is de internationale belastingontwijking door multinationals voorpaginanieuws geweest.16 Leidinggevenden van bedrijven als Amazone, Apple, Starbucks, Google en Microsoft werden opgeroepen voor parlementaire hoorcommissies om te worden geconfronteerd met hun internationale fiscale strategieën.17 Ze kwamen wereldwijd in opspraak nadat bekend werd dat ze al jarenlang fiscale sluiproutes gebruiken om zeer lage belastingen te moeten betalen. Het beste voorbeeld hiervan is de veel besproken Britse parlementaire commissie. Commissievoorzitter Margaret Hodge uitte de morele verontwaardiging als volgt: ‘We'ʹre not accusing you of being illegal, we'ʹre accusing you of being immoral’18 Daarenboven deden de onthullingen over schimmige belastingdeals tussen multinationals en de Luxemburgse (en ook Belgische) fiscus de roep naar een drastische fiscale hervorming nog luider klinken.19 25. Gebleken is dat het debat rondom agressieve belastingplanning lang niet alleen gaat over de legaliteit van dergelijke fiscale planning. Met name de publiek opinie is niet onder de indruk van het ‘legaal argument’.20 Het werd heel duidelijk dat belastingrecht niet los valt te zien van morele, ethische en sociale dimensies. Fiscale rechtvaardigheid is daarom niet langer een bezigheid voor experts en actiegroepen, ook het grote publiek heeft het gevoelige thema ontdekt. Steeds luider klinkt de roep om hervorming. Men verlangt naar een eenvoudig, solide Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 57.; I. GRINBERG, “Breaking BEPS: The New International Tax Diplomacy”, 2015, http://ssrn.com/abstract=2652894, 1; P. SAINT-­‐‑AMANS EN R. RUSSO, “What the BEPS are we talking about”, 2013, http://www.oecd.org/forum/what-­‐‑the-­‐‑beps-­‐‑
are-­‐‑we-­‐‑talking-­‐‑about.htm. 17 Zie bv.: http://www.bbc.com/news/business-­‐‑20559791. 18 Samenvatting beschikbaar op: http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmpubacc/716/71605.htm 19 Zie bv.: http://www.tijd.be/dossier/luxleaks 20 J. L. M. GRIBNAU, Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat, in P. KAVELAARS, Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Rotterdam, 2013, (35) 35. 16
8 en fraudebestendig belastingstelsel, dat rechtszekerheid biedt, maar bovenal rechtvaardiger is. 3.3. Groeiende ongelijkheid en antiglobalisme 26. De financiële crisis van 2008 en de recessie die daarop volgde hebben het probleem van de ongelijkheid terug op de voorgrond gebracht, zowel tussen rijk en arm binnen één land, als tussen de ontwikkelde en ontwikkelingslanden. Beide dimensies van ongelijkheid, intra-­‐‑ en interlandelijk, zijn deze eeuw gestegen en de financiële crisis heeft beide problemen verergerd.21 De huidige stijging van het populisme in zowel de VS als in Europa en de heftige reacties op de migratiegolven tonen hoe de problemen met elkaar verweven zijn. 27. Auteurs hebben al gewezen op het gevaar van de globalisering en de fiscale concurrentie voor de fiscale levensvatbaarheid van de welzijnsstaat.22 Zo wees men erop dat belastingontduiking door vermogende personen en belastingontwijking door multinationals het vermogen van landen om een adequate sociale verzekering aan te bieden kan ondermijnen. Dit kan leiden tot een heftige reactie tegen de globalisering, wat op zijn beurt kan leiden tot het einde van het open-­‐‑grenzenbeleid. 28. In 2016 zagen we de opkomst van antiglobalisten, zowel aan de linker-­‐‑ als rechterzijde. In de VS belichaamd tijdens de presidentiële kiescampagne door het succes van Donald Trump en Bernie Sanders.23 In Europa zagen we reeds een grote ommekeer in het open-­‐‑grenzenbeleid waar de EU voor stond. Het is noodzakelijk voor het Westen om manieren te vinden om het vermogen van de staat om een adequate sociale verzekering aan te bieden te versterken en zodoende de ongelijkheid te verminderen. Voordat deze krachten leiden tot het sluiten van de grenzen en het mogelijke einde van de globalisering in dit tijdperk.24 Er schuilt wel degelijk gevaar in niets doen. R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 1. 22 R.S. AVI-­‐‑YONAH, “Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State”, Harv. L. Rev. 2000, (1573) 1633; Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 64. 23 Zie bv.: P. NOONAN, “Trump, Sanders and the American Rebellion”, The Wall Street Journal, 11 februari 2016, http://on.wsj.com/1QavpWY. 24 R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 1. 21
9 4. Oorzaken 4.1. Algemene oorzaken 29. Er zijn een aantal algemene oorzaken, te situeren in de hele wereld, die het management van multinationals de kans hebben gegeven en zelfs sterk hebben aangemoedigd om fiscale sluiproutes te nemen, waardoor hun winst aan lage effectieve tarieven wordt belast. 30. De belangrijkste oorzaken die hebben geleid tot de problemen met het bestaande systeem, vloeien voort uit drie verwante bronnen. Ten eerste, heeft de globalisering en vooral het voortdurend proces van wereldwijde economische integratie een cruciale rol gespeeld in de evolutie van de internationale fiscale praktijk. Ten tweede, het heffen van belasting is bij uitstek één van de aspecten van de soevereiniteit van een land, de fiscale wetgeving is dan ook grotendeels nationaal. Ten derde, het systeem wordt ondermijnd omdat de belangen van de nationale regeringen in strijd zijn met de basisprincipes van het systeem. De gevoeligheid voor fiscale concurrentie tussen de verschillende landen om investeringen aan te trekken is inherent aan het systeem. Wat niet alleen heeft geleid tot een verlaging van de tarieven, maar ook tot een geleidelijke vermindering van de belastinggrondslag. 4.1.1. Globalisering 31. De wereld is een dorp geworden, het is een gekende boutade. Maar dankzij de globalisering eten we fruit uit Australië, wordt onze kledij vervaardigd in Azië en ontwikkelen wetenschappers in de Verenigde Staten de nieuwste technologische snufjes, waar ook wij binnenkort gebruik van kunnen maken. De globalisering werd mogelijk gemaakt door ontwikkelingen op het gebied van vervoer en telecommunicatie en de liberalisering van het beleid. Kijk maar naar de enorme groei van de wereldwijde containervloot of het internet dat intussen zowat de hele wereld verbindt. De term zelf wordt vaak toegeschreven aan Theodore Levitt, die het begrip in 1983 hanteerde in het tijdschrift Harvard Business Review25. Hij beschreef het als: “De veranderingen in sociale gedragspatronen en technologie die bedrijven in staat stellen om hetzelfde product over de hele wereld te verkopen.” In de economie van vandaag, is het productieproces niet meer nationaal. Waarde wordt gecreëerd zonder rekening te T. LEVITT, “The Globalization of Markets”, Harvard Business Review 1983, https://hbr.org/1983/05/the-­‐‑
globalization-­‐‑of-­‐‑markets. 25
10 houden met grenzen. Figuur 1 toont aan hoe die globalisering werkt. Grondstoffen en onderdelen worden in landen A, B en C ontgonnen of geproduceerd. Daarna worden deze grondstoffen en onderdelen getransporteerd naar land D om te worden geassembleerd tot een eindproduct. Uiteindelijk wordt het eindproduct verkocht aan klanten die zich bevinden in land E. Een groot deel van het Bruto Nationaal Product wordt gecreëerd door multinationals en intragroepshandel. In de jaren zeventig van de vorige eeuw schatte men dat ongeveer 30 procent van de wereldhandel intragroepshandel was. Nu zou het om 60 procent gaan.26
Figuur 1: OECD, Global Value Chains: OECD Work on Measuring Trade in Value-­‐‑Added and Beyond. 32. De integratie van landelijke economieën in één globale economie is de laatste jaren enkel maar sneller gegaan. Door de globalisatie zijn de internationale handel en buitenlandse investeringen sterk gestegen. Dit kwam de werkgelegenheid, innovatie en de economische groei ten goede. Ook de consument heeft nu de keuze uit een bredere waaier aan goederen, tegen lagere prijzen. De Europese Commissie schat dat ongeveer een vijfde van de stijging van de levensstandaard in de EU-­‐‑15 in de voorbije 50 jaar aan de globalisering te danken is.27 33. Hoewel globalisering voor enorme voordelen en kansen zorgt, heeft het ook een aantal negatieve aspecten. Het grote publiek associeert globalisering vaak met banenverlies, lagere lonen en slechtere arbeidsomstandigheden. De globalisering brengt ook scherpe concurrentie met zich mee uit lagelonenlanden zoals China en India, maar ook uit innovatie-­‐‑gedreven economieën zoals die van de Verenigde Staten. Hetzelfde geldt zeker ook voor de financiële en fiscale wereld. Net als in communicerende vaten stroomt het geld in een geglobaliseerde economie steeds naar die plaatsen waar het geld het beste rendeert of waar men het minst 26 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg. cursus uit de opleiding Rechten aan de Universiteit van Gent, academiejaar 2015-­‐‑2016, 241; P. LOVE, “BEPS: Why you’re taxed more than a multinational”, OECD Insights Blog, 2013, http://oecdinsights.org/2013/02/13/beps-­‐‑why-­‐‑youre-­‐‑taxed-­‐‑
more-­‐‑than-­‐‑a-­‐‑multinational/. 27 Europese Commissie, “Globalisering”, te raadplegen op: http://ec.europa.eu/economy_finance/international/globalisation/index_nl.htm. 11 belastingen moet betalen. Internationaal opererende bedrijven maken slim gebruik van die wereldmarkt. Voor multinationals telt uiteindelijk enkel de belasting op wereldniveau. Ze zullen dus steeds proberen de winst te laten vallen, daar waar ze het minst belast worden. 34. De globalisering wordt vaak voorgesteld als een succesverhaal met alleen maar winnaars, toch zijn er dus ook duidelijke schaduwzijden. Zo heeft de globalisering en de daarmee samengaande operationele modellen van multinationals opportuniteiten gecreëerd die hen toelaten hun belastingdruk significant te verminderen. Het gaat over de juridische verplaatsing van winst. Bedrijven produceren en genereren winsten op bepaalde locaties, maar die worden met allerlei handigheden naar elders versluisd. Multinationals manipuleren bijvoorbeeld de verrekenprijzen via het toekennen van leningen aan dochterondernemingen, op die manier is het mogelijk om winsten door te sluizen via interestaflossingen. Of men gaat winsten verplaatsen via immateriële activa zoals auteursrechten, octrooien en patenten. Deze bestanddelen zijn zeer moeilijk fysiek te lokaliseren en te linken met een welbepaald land. 35. De fundamentele oorzaak is de toenemende mogelijkheid om winsten uit immateriële actiefbestanddelen en diensten te verankeren binnen een bepaald land dat daarop belastingen kan heffen. Een bedrijf kan zijn winsten onderbrengen in landen waar het geen echte activiteiten ontplooit en waar nauwelijks belastingen moeten worden betaald. 4.1.2. Soevereiniteit 36. De heffing en inning van belastingen is altijd al gezien als een van de fundamentele aspecten van een soevereine staat. Als gevolg daarvan wordt de fiscale wetgeving gestemd op nationaal niveau, worden de fiscale verplichtingen gecontroleerd op nationaal niveau en worden de belastingen verzameld op nationaal niveau. Veel staten zijn niet snel geneigd om hun fiscale autonomie af te staan of af te bouwen, omdat ze de controle willen behouden over hun eigen inkomsten. Verder zijn de nationale belastingstelsels ook de uiting van diverse nationale politieke en sociale factoren. Toch zijn de nationale fiscale bepalingen ook beïnvloed of beheerst door een reeks internationale bepalingen, hetzij juridisch bindende bilaterale of multilaterale verplichtingen, hetzij niet-­‐‑bindende politieke sturing. 37. Maar het soevereine recht van landen kan tot gevolg hebben dat bij grensoverschrijdende kwesties, er een risico bestaat op dispariteiten tussen de verschillende 12 belastingsystemen.28 Bijvoorbeeld, als een onderneming activiteiten heeft in twee landen, kan dit leiden tot dubbele taxatie. Maar het kan ook aanleiding geven tot een lacune in de wetgeving tussen de twee landen, waardoor de onderneming totaal niet belast wordt (dubbele non-­‐‑taxatie). 38. De vaststelling is dat, hoewel de economie geglobaliseerd is, belastingregels nog steeds voor het overgrote deel nationaal zijn. Terwijl ondernemingen zich hebben aangepast aan de geglobaliseerde wereld, zijn de fiscale stelsels van alle landen niet perfect op elkaar ingespeeld. Als er geen samenhang is tussen de verschillende belastingstelsels van verschillende landen, laat dit veel ruimte voor ondernemingen, accountants en fiscale adviseurs om manieren te vinden om de belastingdruk te minimaliseren. 4.1.3. Fiscale concurrentie 39. Het internationaal fiscaal stelsel heeft altijd al fiscale concurrentie tussen landen in de hand gewerkt. Landen zien zichzelf als concurrenten voor investeringen en inkomsten. Ze concurreren om economische activiteit aan te trekken en binnenlandse ondernemingen te bevoordelen.29 De globalisering heeft bovendien landen aangemoedigd om voortdurend hun belastingstelsels te beoordelen met het oog op het creëren van een gunstig fiscaal klimaat voor investeringen.30 Daardoor is het samenwerken tussen landen beperkt gebleven tot het perfectioneren van de concurrentie, bereikt door het wegnemen van marktfalen, het vermijden van dubbele belasting en het faciliteren van vrije handel. Dit waren de motieven voor de constructie van het internationaal fiscaal stelsel en voor zijn evolutie door de jaren heen sinds 1920. 40. Dus het stelsel laat landen toe om te concurreren met elkaar, op een manier dat het stelsel zelf destabiliseert.31 Want de binnenlandse maatregelen32 die gericht zijn op het aantrekken van buitenlandse investeringen en binnenlandse ondernemingen van een 28 S. PICCIOTTO, “Towards unitary taxation of transnational corporations”, Tax Justice Network, 2012, http://www.taxjustice.net/cms/upload/pdf/Towards_Unitary_Taxation_1-­‐‑1.pdf, 5. 29 Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 65. 30 OECD (1998), Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD Publishing, Paris, § 21. 31 M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 3. 32 Zie bv.: Patent Box regimes, Check-­‐‑the-­‐‑box regimes, Tax holidays, … 13 concurrentieel voordeel voorzien, ondermijnen ook het internationaal fiscaal stelsel. Landen gebruiken gunstige regimes, tariefverlagingen en bijkomende aftrekposten, met het oog op het verhogen van het aantal belastingplichtigen. Dit heeft de laatste dertig jaar geleid tot een verlaging van de tarieven in de vennootschapsbelasting (Zie Tabel 1). Een vermindering van het tarief van de vennootschapsbelasting zal op korte termijn investeringen aantrekken, maar uiteindelijk belanden we in een race to the bottom die alle landen zal schaden op lange termijn. Country Australia Austria Belgium Canada Chile Czech Republic Denmark Estonia Finland France Germany Greece Hungary Iceland Ireland Israel Italy Japan Korea Luxembourg Mexico Netherlands 1990 39 34 41 41 n.a. n.a. 40 n.a. n.a. 42 42 n.a. 40 n.a. 43 n.a. 46 n.a. n.a. n.a. 36 35 1995 36 34 40 43 n.a. 41 34 n.a. n.a. 37 41 35 33 n.a. 39 n.a. 53 n.a. n.a. n.a. 34 35 2000 34 34 40 42 15 31 32 26 29 38 43 35 18 30 24 36 37 41 31 38 35 35 2005 30 25 34 34 17 26 28 24 26 35 39 32 16 18 13 34 33 40 28 30 30 32 2010 30 25 34 29 17 19 25 21 26 34 30 24 19 18 13 25 28 40 24 29 30 26 2015 30 25 34 26 23 19 24 20 20 36 30 26 19 20 13 27 28 32 24 29 30 25 New Zealand Norway Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain Sweden Switzerland Turkey United Kingdom United States 33 23 n.a. 40 n.a. n.a. 35 53 31 n.a. 34 39 33 28 n.a. 40 40 n.a. 35 28 28 n.a. 33 40 33 28 30 35 29 25 35 28 25 33 30 39 33 28 19 28 19 25 35 28 24 30 30 39 30 28 19 27 19 20 30 26 21 20 28 39 28 27 19 32 22 17 28 22 21 20 21 39 Tabel 1: OECD statutory corporate tax rates, 1990-­‐‑2015. 14 41. Bovendien is een dergelijk doel van concurreren niet gemakkelijk te verzoenen met een ander doel, expliciet in handen van de overheid. Namelijk ervoor zorgen dat ondernemingen een eerlijk bedrag (fair share) van de belasting betalen op hun wereldwijde winst.33 Met andere woorden, het is hypocriet gedrag van landen om enerzijds kritiek te leveren op het fiscaal optimaliseringsgedrag door het bedrijfsleven, terwijl ze anderzijds dit gedrag juist oproepen door zichzelf als aantrekkelijk vestigingsland te profileren. 4.2. Systemische fiscale oorzaken 42. Naast deze algemene oorzaken, zijn er ook heel wat systemische oorzaken te identificeren binnen het internationaal fiscaal stelsel die hebben bijgedragen tot de dalende overheidsinkomsten uit de vennootschapsbelasting. Daarbij moet men niet rechtlijnig aan een oorzaak-­‐‑gevolg denken, maar deze oorzaken interageren met elkaar en hebben elk hun aandeel in de huidige situatie. Het gaat dan over het separate entity denken, de arm’s length -­‐‑
standaard en het 1920 Compromis betreffende de verdeling van de heffingsrechten. 43. Deze systemische oorzaken zijn niet veranderlijk op korte termijn. De separate entity en arm’s length beginselen zijn stevig ingebed als fundamentele pijlers van het internationaal fiscaal stelsel. Het 1920 Compromis is eveneens onderdeel van een wereldwijde omgeving die niet snel zal wijzigen. 4.2.1. Dubbele belasting en het 1920 Compromis 44. Wanneer commerciële activiteiten verder gaan dan het nationaal grondgebied kunnen verschillende landen beweren dat ze bevoegd zijn om inkomsten te belasten. Deze interactie tussen binnenlandse belastingstelsels van twee of meer landen kan leiden tot dubbele belasting. De globalisering van de economie en de daarmee gepaard gaande verhoogde mobiliteit van de belastingplichtigen hebben tot gevolg dat dit risico van internationale dubbele belasting zich ook in de praktijk steeds vaker voordoet. Volgens de OESO is dubbele belasting nadelig voor grensoverschrijdende kapitaalinvesteringen, het uitwisselen van goederen en diensten, technologie, de ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten en 33 Deze spanning is zeer duidelijke zichtbaar in het Verenigd Koninkrijk, waar men enerzijds tot doel heeft “to create the most competitive corporate tax regime in the G20”en anderzijds is het VK een enorme voorstander van het BEPS-­‐‑project. 15 de mobiliteit van personen.34 Bovendien verstoort dubbele belasting economische beslissingen, omdat middelen niet op de meest efficiënte plaats of manier worden ingezet. Tenslotte staat dubbele belasting ook op gespannen voet met ethische normen. Zo stelt Malherbe dat dubbele belasting onrechtvaardig is, omdat op deze manier de draagkracht overbelast wordt.35 Volgens Happé strookt het niet met de rechtvaardigheid als belastingplichtigen tweemaal hun fair share moeten bijdragen.36 45. Reeds vroeg, in 1920, werden maatregelen genomen. Internationale regels en principes werden ingevoerd om dubbele belasting te voorkomen en zo de internationale handel te stimuleren. In de schoot van de Volkenbond is men overgegaan tot een verdeling van de heffingsrechten tussen de woonstaat en de bronstaat. De woonstaat is, ruw geschetst, het land waar de entiteit of de persoon verblijft die het recht heeft om de inkomsten te ontvangen die worden gegenereerd. Terwijl de bronstaat het land is waar de effectieve economische activiteit plaatsheeft.37 In het 1920 Compromis38 heeft de Volkenbond de bronlanden het primaire heffingsrecht gegeven op actieve inkomsten van ondernemingen. Woonstaten kregen het primaire heffingsrecht op het passief inkomen, zoals dividenden, royalty’s en interesten. Tegenwoordig wordt dit compromis weerspiegeld in het OESO-­‐‑Modelverdrag39, waarop de overgrote meerderheid van bilaterale dubbelbelastingverdragen is gebaseerd. 46. De toegenomen mobiliteit van arbeid en kapitaal, in combinatie met de toename van immateriële activa en de opkomst van een digitale economie (E-­‐‑commerce), hebben ervoor gezorgd dat dit kader vandaag de dag ongeschikt is. Door de globalisering is het makkelijker en goedkoper geworden om activa op globale schaal te verplaatsen. De vervlechting tussen de nationale economieën heeft als gevolg dat multinationals niet langer binding hebben met een 34 OECD (2015), “Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version)”, OECD Publishing, Paris, §1. 35 P. MALHERBE, “Taxation de return transfrontalier sur actions”, in E. TRAVERSA en I. RICHELLE (eds.), Fiscalité internationale en Belgique 2013, (131) 132-­‐‑133. 36 R. HAPPE, “Belastingethiek: een kwestie van fair share”, Belastingen en ethiek, Geschriften voor de Vereniging voor Belastingwetenschap 2011, 63. 37 M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 2. 38 Zie M. J. GRAETZ, “Taxing International Income: Inadequate Principles, Outdated Concepts, and Unsatisfactory Policies”, Tax Law Review 2001, 39 OECD (2015), Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version), OECD Publishing, Paris. 16 bepaalde staat of regio. De basisverdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de bronstaat en de woonstaat is misschien wel een redelijk compromis in een eenvoudige wereld waarin er geen multinationals zijn. En waar er een duidelijk conceptueel onderscheid is tussen actief en passief inkomen. Dit was misschien het geval in 1920, maar dit is niet het geval in de 21ste eeuw.40 De globalisering en de daarmee samenhangende veranderingen in de zakelijke en financiële praktijk hebben de doeltreffendheid en de stabiliteit van het internationale systeem ondermijnd. Zo zijn een aantal fundamentele concepten van het systeem verzwakt. Onder andere de concepten van woonstaat en bronstaat, die de ruggengraat van het systeem vormen, zijn niet meer van deze tijd. 47. Een moderne multinationale groep heeft entiteiten verspreid over de hele wereld, de moedermaatschappij is gevestigd in het ene land. Een groot aantal filialen met een scala aan activiteiten, zoals onderzoek en ontwikkeling, productie, marketing en financiën zijn gevestigd in verschillende andere landen. Daarbovenop zijn de consumenten ook over de hele wereld verspreid. In een dergelijk scenario, is er geen duidelijke conceptuele basis voor het lokaliseren van de winst. Aan al deze locaties kan een deel van de winst worden toegeschreven. In dat geval bieden de concepten van woonstaat of bronstaat niet veel hulp.41 Ze leiden tot een systeem dat makkelijk te manipuleren is omdat de meeste soorten inkomsten meer dan 1 bron hebben.42 48. Grondslaguitholling door winstverschuivingen zijn het gevolg van een verouderde internationale fiscaliteit, meer nog, BEPS komt voor uit de manier waarop het internationaal fiscaal systeem deze dubbele taxatie aanpakt.43 De internationale regels zijn voornamelijk gericht op het voorkomen van dubbele belasting, maar hebben geleid tot een systeem waar dubbele non-­‐‑taxatie mogelijk is.44 M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 4. 41 Ibid., 5. 42 Ibid., 11; R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 3. 43 OECD (2013), “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”, OECD Publishing, Paris, §5. 44 A. H. ROSENZWEIG, “Building a Framework for a Post-­‐‑BEPS World”, Tax Notes International 2014, http://ssrn.com/abstract=2463259, (1077) 1077. 40
17 4.2.2. Het separate entity -­‐‑principe 49. De 'ʹaparte entiteit benadering'ʹ verwijst naar het uitgangspunt dat de verschillende entiteiten van een multinationale groep, worden behandeld als afzonderlijke belastingplichtigen voor fiscale doeleinden. Dit principe stelt dat de winst van elke entiteit binnen een multinationale groep afzonderlijk moet worden vastgesteld, alsof deze entiteiten onafhankelijk met elkaar op arm’s length-­‐‑basis handelen.45 . Dit principe is vastgesteld in art. 9, 1 van het OESO-­‐‑Modelverdrag. Het begrip ‘entiteit’ verwijst zeer algemeen naar elke juridische structuur door middel waarvan een economische activiteit wordt verricht. Een essentieel gevolg van deze benadering is dat transacties tussen entiteiten binnen een groep fiscaal kunnen bestaan.46 Verrekenprijzen wijzen inkomsten toe aan de verschillende entiteiten binnen een groep, en kennen dus de bevoegdheid toe aan de landen waar de multinationals zaken doen.47 Deze verrekenprijzen bepalen het aandeel van de winst dat zal worden belast in de respectieve landen. Bijvoorbeeld als het hoofdkantoor van een onderneming in België een betaling doet aan een dochteronderneming in China voor een productonderdeel, dan is deze betaling een verrekenprijs. 50. Landen heffen geen belasting op de winst van multinationals als geheel, de zogenaamde ‘unitary business approach’. Er is dus ook geen erkenning van de multinationale groep op fiscaal vlak. De belastingplicht wordt verbonden aan de rechtspersoonlijkheid, en een vennootschapsgroep is geen rechtspersoon.48 Daarentegen gaan landen wel belasten op het niveau van de individuele entiteit, de separate entity aproach. Belastingadministraties en rechtbanken van over de hele wereld aanvaarden entiteiten als zijnde afzonderlijk en onafhankelijk, ongeacht waar ze zijn opgericht of van wie ze eigendom zijn. Problemen ontstaan wanneer deze verrekenprijzen anders worden geprijsd dan tussen onafhankelijke ondernemingen. Multinationals kunnen dan de verrekenprijzen manipuleren om winsten van hoog belaste jurisdicties te verschuiven naar laag belaste jurisdicties. J. KRUITHOF, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013, (1418) 1418. 46 A. DE GRAAF, “Excessieve gedragingen en internationaal fiscaal beleid”, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2012, (5) 7. 47 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris, § 36. 48 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg. cursus uit de opleiding Rechten aan de Universiteit van Gent, academiejaar 2015-­‐‑2016, 241. 45
18 51. Deze separate enitity approach blijkt ongeschikt, in werkelijkheid opereren de verschillende entiteiten als een economische eenheid (unitary business). Ze vormen een geïntegreerde organisatie met een gemeenschappelijke leiding en een gezamenlijk belang.49 Wat wordt mogelijk gemaakt door de controlerende kracht van de moedermaatschappij. Deze aanpak vormt een stimulans voor multinationals om zich te organiseren in grote en complexe groepen met soms honderden entiteiten, waarvan een aantal in belastingparadijzen.50 Multinationals hebben er groot belang bij de transacties en de daarbij gehanteerde prijzen af te stemmen op verschillen tussen de fiscale regimes. De huidige aanpak leidt tot transacties binnen een groep die uitsluitend door fiscale overwegingen worden gedreven. Zo kunnen multinationals hun activiteiten, risico’s en activa opsplitsen op een manier die fiscaal interessant is, zonder dat daar een economische betekenis tegenover staat. 4.2.3. Het arms’ length -­‐‑principe 52. Dit beginsel werd geïntroduceerd om het misbruik van verrekenprijzen in combinatie met het separate entity -­‐‑principe aan te pakken.51 Het vereist dat transacties tussen verbonden ondernemingen, aan dezelfde prijs en voorwaarden voldoen als transacties tussen onafhankelijke ondernemingen in dezelfde of soortgelijke omstandigheden. De OESO heeft reeds vele rapporten gepubliceerd met verschillende methoden en richtlijnen om de toepassing van de interne verrekenprijzen toe te lichten. Het arm’s length –principe vormt de hoeksteen van alle verrekenprijzen. Het principe is opgenomen in bijna alle dubbelbelastingverdragen en in art. 9(1) van het OESO-­‐‑Modelverdrag. In de OESO Transfer Pricing Guidelines52 wordt uiteengezet hoe landen dit principe in de praktijk moeten uitvoeren. 53. Toch kunnen multinationals nog steeds gebruik maken van interne verrekenprijzen om hun winst te laten vallen in landen met de laagste belasting. De arms’ length -­‐‑standaard inzake verrekenprijzen zorgt door zijn aard voor een bepaalde subjectiviteit in het ontwikkelen van aanvaardbare prijzen die de groepswinst spreidt over de verschillende entiteiten. Wat zeer J KRUITHOF, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013, (1418) 1418. 50 R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 25. 51 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris, § 36. 52 OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. 49
19 moeilijk en tijdrovend is voor de fiscus om te controleren. Zo worden transacties, die enkel bestaan om fiscale redenen, tussen entiteiten van een groep aanvaard, zolang ze enige graad van commerciële redelijkheid hebben en het juridisch afdwingbare afspraken betreft die worden gerespecteerd binnen de multinational. Wat wil zeggen dat alle contractvoorwaarden worden uitgevoerd door de leden van de groep. Bovendien zijn sommige producten en diensten zodanig uniek dat het onmogelijk is om de ‘normale prijs’ vast te stellen. Zo heeft men moeilijkheden met het toepassen van het principe wanneer geen vergelijkingspunten worden gevonden. Ook is het lastig te bepalen wat de waarde is van een bepaald merk en slaagt men er niet in om een bevredigende oplossing te vinden voor de verdeling van winsten die voortvloeien uit synergieën tussen ondernemingen.53 Het principe kan leiden tot uiteenlopende prijzen, waardoor de legitimiteit en de rechtszekerheid in het gedrang komen. Evenzeer zijn de regels voor de toepassing van het principe complex en leiden ze tot hoge nalevingskosten. 54. Zo stelt Van Crombrugge: “Hoeveel winst de groep een groepslid laat nemen op een intragroepstransactie, hangt af van de activa die in die groepsvennootschap zitten, van de functies die zij waarneemt en van de risico'ʹs die zij draagt. Tot nu toe nemen de administraties van de meeste landen die activaverdeling en functie-­‐‑ en risicobepaling gewoon aan. De toewijzing van risico'ʹs en van moeilijk te waarderen immateriële activa aan dochtermaatschappijen in low-­‐‑tax jurisdictions, laat toe een groot deel van de groepswinst daarheen af te leiden.”54 Daarnaast legt Love de zwakte van het arm’s length-­‐‑principe op een gevatte wijze bloot: “There is no simple method for calculating a transfer price, so the final value is the result of a negotiation between the company and the tax authority. Ideally, this would be based on equal access to information, a shared objective and a “zero sum game” where an exemption in one jurisdiction is offset by tax in another. It’s not. International business consultancies have more people working on transfer pricing than any national tax authority. Prem Sikka of Essex Business School, co-­‐‑
author of a paper on The Dark Side of Transfer Pricing, claims that Ernst & Young alone employs over 900 professionals to sell transfer pricing schemes. The US tax authorities employ about 500 full-­‐‑time M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 6. 54 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg. cursus uit de opleiding Rechten aan de Universiteit van Gent, academiejaar 2015-­‐‑2016, 248. 53
20 inspectors to pursue transfer pricing issues and Kenya can only afford between three and five tax investigators for the whole country.”55 Verrekenprijzen stellen ondernemingen dus in staat om inkomen van hoog belaste naar lager belastende jurisdicties te verschuiven. Door de optimalisatie van de verrekenprijzen kan het effectieve belastingtarief sterk worden beïnvloed. 4.3. Ontwikkelingen die hebben bijgedragen tot het stimuleren van BEPS
55. De afgelopen decennia hebben er zich een veelheid aan losstaande ontwikkelingen voorgedaan die het voor multinationals makkelijker hebben gemaakt om BEPS-­‐‑
opportuniteiten te exploiteren. Bovendien hebben deze ontwikkelingen multinationals ook gestimuleerd om steeds agressievere winstverschuiving-­‐‑structuren op te zetten en een fiscale planning uit te tekenen die steeds minder beantwoordt aan de realiteit.56 4.3.1. De verspreiding van territoriale stelsels en tariefverlaging 56. Als we teruggaan in de tijd, zien we dat een groot aantal landen wereldwijde systemen had, zoals de Verenigde Staten vandaag nog altijd heeft. De VS is een van de weinige landen met een belasting op de wereldwijde inkomsten van haar ingezeten multinationale ondernemingen.57 Daarom worden ingezeten multinationals belast op de dividenden die zij ontvangen van buitenlandse filialen. Hoewel we moeten opmerken dat de VS een belastingkrediet geeft voor betaalde buitenlandse belastingen. Toch wordt het Amerikaans stelsel beschouwd als een incentive voor de ontwikkeling van agressieve fiscale planning. Het stelsel roept multinationals op om de buitenlandse belasting te minimaliseren en heffing in het moederland kan worden voorkomen door af te zien van repatriëring en de buitenlandse winsten offshore te stallen. 57. Gedurende de afgelopen decennia hebben veel landen hun aanpak drastisch veranderd door het opgeven van wereldwijde systemen en het invoeren van territoriale systemen. Dat wil zeggen dat enkel inkomsten die in het land worden gemaakt belast worden. Het gevolg is dat de meeste inkomsten (dividenden) uit buitenlandse bron van hun ingezeten MURPHY, R., “Why arm’s length pricing does not work”, Tax Research UK 2013, http://www.taxresearch.org.uk/Blog/2013/07/17/why-­‐‑arms-­‐‑length-­‐‑pricing-­‐‑does-­‐‑not-­‐‑work/. 56 J.M. KADET, “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112, 161-­‐‑162. 55
21 multinationale ondernemingen wordt vrijgesteld in die landen. Dergelijke winsten circuleren nu belastingvrij tot bij de moedermaatschappij door middel van dividenden. 58. In de praktijk is het verschil tussen beide systemen lang niet zo sterk als men zou vermoeden. De VS staat toe dat de belasting op de inkomsten van buitenlandse dochters wordt uitgesteld tot wanneer die inkomsten worden gerepatrieerd als dividend naar de Amerikaanse moedermaatschappij en geeft aldus een belastingkrediet voor betaalde buitenlandse belastingen. Toch is de belasting van dividenden van buitenlandse dochterondernemingen een significant verschil in het internationaal fiscaal beleid tussen de Verenigde Staten en de meeste andere landen.58 Deze evolutie van wereldwijde systemen naar territoriale systemen, waardoor dividenden belastingvrij kunnen circuleren, versterkte de impuls om met winsten te schuiven. 59. Bovendien hebben de meeste landen de afgelopen decennia hun tarieven in de vennootschapsbelasting doen dalen. Voorheen moesten multinationals hoge buitenlandse belastingen betalen en verkregen ze op die manier veel belastingkredieten. Via deze belastingkredieten konden multinationals de belasting in hun eigen land op dividenden minimaliseren. Toen de tarieven werden verlaagd en territoriale systemen werden ingevoerd, vaak met beperkte of ineffectieve CFC-­‐‑regels, werd het steeds voordeliger voor multinationals om inkomen te creëren dat niet werd belast in het ‘gastland’. Voor multinationals met hoofdkwartier in een land met een territoriaal systeem waren buitenlandse belastingkredieten niet meer relevant. Maar voor multinationals met hoofdkwartier in een land met een wereldwijd systeem hadden velen geen overmatige belastingkredieten meer, waardoor de woonstaat belastingen kon heffen op de verkregen dividenden. Hierdoor ontstond het ‘lock-­‐‑
out’-­‐‑effect, multinationals in landen met een uitstelsysteem weigerden om buitenlandse inkomsten te verschuiven naar de moedermaatschappij als dividend, tenzij absoluut noodzakelijk. Dit alles heeft ertoe geleid dat multinationals belastingen in bron-­‐‑en gastlanden vermijden, sinds zulke belastingen geen aanleiding meer geven tot belastingkredieten in de woonstaat van de multinational. R. ALTSHULER, S. SHAY EN E. TODER, “Lessons the United States Can Learn From Other Countries ‘Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations”, Tax Policy Center, 2015, http://www.taxpolicycenter.org/publications/lessons-­‐‑united-­‐‑states-­‐‑can-­‐‑learn-­‐‑other-­‐‑countries-­‐‑
territorial-­‐‑systems-­‐‑taxing-­‐‑income/full, 1-­‐‑2. 58
22 4.3.2. De ontwikkeling van nieuwe bedrijfsmodellen 60. Door de globalisering zijn bedrijven sterk internationaal gaan uitbreiden. Na W.O. II vereiste de technologie van toen dat overzeese productie en andere zakelijke activiteiten moesten worden georganiseerd op een ‘stand alone’-­‐‑basis, waar elke dochtermaatschappij een eigen management, verkoopsafdeling, personeelsafdeling, enz. had. Daarenboven was een dergelijke dochteronderneming steeds in volledige eigendom. 61. Vanaf het midden van de jaren 80, begonnen sommige multinationals delen van hun binnenlandse productie te verhuizen naar Azië. In het bijzonder naar China, een land dat toen te maken had met strenge beperkingen inzake buitenlandse eigendom. Maar de competitieve noodzaak voor het gebruik van low costarbeid uit China dwong hen toch te gaan. De beperkingen hadden als gevolg dat multinationals werden gedwongen om minderheidsposities in te nemen in hun entiteiten in China. De praktijk waarbij gebruik werd gemaakt van ongecontroleerde contractuele producties groeide. 62. Deze situatie, samen met de explosieve vooruitgang op het vlak van technologie heeft geleid tot nieuwe bedrijfsmodellen, zoals centraal geleide supply-­‐‑chains, die sterk verschillen met de stand alone-­‐‑dochterondernemingen. Door middel van deze nieuwe bedrijfsmodellen worden (winstgevende) immateriële activa en commerciële risico’s geplaatst in dochterondernemingen, vaak gevestigd in belastingparadijzen. Waardoor het grootste deel van de winst wordt gelokaliseerd in deze gunstige fiscale stelsels. 4.3.3. Het afschaffen van beperkingen op de circulatie van geld
63. Het wegwerken van de deviezencontrole en andere restricties op de circulatie van geld in de meeste landen heeft ervoor gezorgd dat veel multinationals centrale financieringsvennootschappen opzetten die zorgen voor een efficiënt gebruik van de liquide middelen door de groepsleden. Dergelijke vennootschappen treden op als een tussenpersoon tussen de ‘geldgever’ en de ‘geldnemer’ binnen een groep. 64. Toen dergelijke financieringsvennootschappen nog niet werden gebruikt, was de betaling van dividenden vaak noodzakelijk om het voor andere groepsleden mogelijk te maken om de inkomsten, gegenereerd door een winstgevende activiteit van een dochteronderneming, te gebruiken. 23 4.3.4. Lobbywerk 65. Multinationals oefenen een sterke invloed op de fiscale wetgeving uit. Door middel van een sterke lobby wordt druk uitgeoefend om plannen tegen bepaalde praktijken af te zwakken of te verwerpen. Dit omvat niet alleen het rechtstreeks lobbywerk in wetgevingsprocessen, maar heeft ook betrekking op een scala aan overige werkwijzen. Multinationals proberen het fiscaal beleid te beïnvloeden door onder meer gericht academisch onderzoek te steunen dat in hun voordeel is. Daarnaast nemen ze deel aan verschillende internationale netwerken, in het bijzonder de OESO zelf. Lobby’s dragen in veel gevallen bij tot de complexiteit van de fiscale wetgeving en kunnen resulteren in bepaalde fiscale voorrechten. 4.3.5. De explosie van externe fiscale adviseurs 66. De laatste decennia zijn externe adviseurs, zoals advocaten-­‐‑, accountants-­‐‑ en consultancykantoren uit de financiële sector steeds vaker fiscale structuren gaan verkopen en promoten. Inclusief de verkoop van structuren aan multinationals die het BEPS-­‐‑project als bezwaarlijk heeft gevonden. Er is een heuse industrie aan fiscale optimalisering ontstaan. 4.3.6. Aandelenkoersen en belangenverstrengeling 67. De kapitaalmarkten belonen multinationals die hun effectieve belastingtarief kunnen minimaliseren. Daarnaast wordt het management van een multinational persoonlijk gemotiveerd om het effectieve belastingtarief te doen dalen als gevolg van op aandelen gebaseerde beloningsregelingen die geheel of gedeeltelijk afhankelijk zijn van de koers van het aandeel. 5. Voorbeelden van grondslaguitholling en winstverschuiving 68. Om een beter begrip te hebben van BEPS en hoe dit nu in de praktijk wordt uitgevoerd, geven we een aantal voorbeelden van typische belastingontwijking-­‐‑operaties door multinationals.59 Deze optimaliseringstechnieken tonen de verschillende mogelijkheden waaruit multinationale ondernemingen kunnen putten om de tax base significant te manipuleren. Op relatief eenvoudige wijze kunnen multinationals verschillende technieken J.M. KADET, “Overview of the http://ssrn.com/abstract=2741112, 157-­‐‑158. 59
Practice of International Taxation”, 2016, 24 aanwenden om de wereldwijde belastingdruk te verlagen. Deze mechanismen laten meestal toe dat een groepslid in een gunstig fiscaal klimaat onevenredig veel inkomsten verzamelt in vergelijking met de reële economische activiteit verricht door dat groepslid. Multinationale groepen zijn uitermate behendig geworden in het verschuiven van inkomen van hoog belaste naar laag belaste jurisdicties. Dit is de essentie van wat men ‘stateless income’ noemt.60 1) Het verschuiven van winst door het gebruik van ‘supply chain business models’ die het grootste deel van de winst plaatsen in een niet of zeer laag belaste dochteronderneming. Die dochteronderneming bezit dan de rechten op waardevolle immateriële activa en draagt alle voordelen en commerciële risico’s. Terwijl andere leden van de groep, die instaan voor onderzoek en ontwikkeling, productie en distributie een vergoeding krijgen voor hun diensten, die een laag niveau van commerciële risico’s weerspiegelt. 2) Het verschuiven van waardevolle, moeilijk te waarderen, immateriële goederen (octrooien, auteursrechten, merken, …) tussen groepsleden door verkoop of licentie voor een artificiële lage prijs. Zodat de hoge winsten die voortvloeien uit de exploitatie van de immateriële goederen worden toegewezen aan leden van de groep die resideren in een jurisdictie met geen of zeer lage belastingen. 3) Het fragmenteren van economische activiteiten tussen de verschillende entiteiten van een multinationale groep, gelegen in verschillende landen met elk verschillende fiscale kenmerken. Vervolgens gaat men de verrekenprijzen tussen de groepsleden manipuleren, om op deze manier de winst in jurisdicties met geen of lage belastingen te maximaliseren. In dergelijke gevallen, zullen de verrekenprijzen geen of weinig commerciële redenen hebben. 4) Het vermijden van een vaste inrichting -­‐‑status, en dus het vermijden van een belastbare aanwezigheid van de buitenlandse verkoper in het land van de klanten. Via het 60
Zie voor een uitvoerige behandeling van het begrip ‘Stateless income’: KLEINBARD, E. D., “Stateless Income”, Florida Tax Law 2011, 699-­‐‑744. 25 structureren van de lokale verkoop, productieondersteuning en distributiefuncties via dienstondernemingen of via het gebruik van plaatselijke agenten als tussenpersoon. 5) Het gebruikmaken van digitale platformen en het structureren van digitale transacties zodat winsten worden verdiend door een entiteit van de groep in een laag of niet belaste jurisdictie. Op deze manier gaat men belasting vermijden in de woonstaat van de multinational of in de landen waar klanten toegang hebben of gebruik maken van het digitale platform. Dergelijke inkomsten uit digitale transacties bevatten onder meer de verkoop en verhuur van digitale producten.61 Daarnaast kunnen de inkomsten ook komen van adverteerders die in ruil voor betaling toegang krijgen tot de gebruikers van het digitaal platform. Dergelijke gebruikers krijgen dan typisch gratis toegang tot het digitaal platform. 6) Het structureren van interesten, royalty’s, managementvergoedingen en andere inter company-­‐‑kosten door contractuele overeenkomsten zorgen ervoor dat de inkomsten in landen waar de reële economische activiteit plaatsvindt wordt verminderd. 7) Het gebruik van hybride entiteiten en instrumenten om minder belastingen te betalen omdat er verschillen zijn in de fiscale behandeling tussen de verschillende landen. 6. Reactie: BEPS-­‐‑Actieplan 69. De voorgaande inzichten hebben duidelijk gemaakt dat de nationale fiscale stelsels, en bij uitbreiding het geheel internationaal fiscaal systeem, niet de pas hebben gehouden met multinationale ondernemingen. De zakelijke realiteit heeft de huidige fiscale principes en concepten voorbijgestoken. De tijd lijkt rijp voor grondige hervormingen. 70. Veel BEPS-­‐‑strategieën profiteren van de lacunes en verschillen tussen de verschillende nationale stelsels, waardoor het onmogelijk is gebleken voor één enkel land, alleen handelend, om het probleem grondig aan te pakken. BEPS is een globaal probleem dat enkel kan worden aangepakt met globale oplossingen. Bijgevolg moest er een internationale gecoördineerde inspanning komen om de belastingontwijking ten gronde te kunnen aanpakken. 61 Denk aan apps, muziek, boeken, software, etc… 26 6.1. De G20 en de OESO slaan de handen in elkaar 71. Binnen deze context, wereldwijd was de politieke en maatschappelijke consensus dat er iets moest gebeuren, was het niet meer lang wachten op maatregelen. De G20 en de OESO hebben het laken naar zich toe getrokken met het BEPS-­‐‑Actieplan. “BEPS” staat voor Base Erosion and Profit Shifting, dit is het uithollen van de belastbare basis en het verschuiven van de winst. Met dit plan gaat men dus de twee grootste oorzaken van de dalende inkomsten in de vennootschapsbelasting rechtstreeks aanpakken. Het is tevens de eerste significante poging sinds 1920 om het internationaal fiscaal stelsel te moderniseren. Het zou een sleutelmoment in de hertekening van de internationale fiscaliteit kunnen en moeten zijn. 72. Op 18 en 19 juni 2012 werd in Los Cabos (Mexico) een G20-­‐‑top gehouden. De wereldleiders kwamen samen om vooral over de Eurocrisis, de schuldencrisis en meer algemeen de internationale financiële stabiliteit van gedachten te wisselen. Maar er was ook aandacht voor het probleem van grondslaguitholling en winstverschuiving in de vennootschapsbelasting. In de traditionele slotverklaring van de top werd uitdrukkelijk gewezen op de noodzaak om BEPS te voorkomen.62 Diezelfde boodschap werd uitdrukkelijk herhaald op de vergadering van G20-­‐‑Ministers van Financiën op 5 en 6 november 2012. In de slotverklaring van die vergadering werd het werk van de OESO op dit vlak geprezen. Dit werd opgevat als een duidelijk politiek mandaat voor de OESO om de problemen in verband met BEPS verder te analyseren. 73. Veertien jaar eerder, in 1998, had de OESO een rapport opgesteld met als titel ‘Harmfull Tax Competition’63. De oproep tot actie werd genegeerd en het rapport verdween in de schuif. Maar de sfeer in Los Cabos gaf de fiscalisten van de OESO nieuwe hoop.64 Nu de broodnodige politieke wil om hervormingen door te voeren er was, kon het snel gaan. Op 12 februari 2013 had de OESO het rapport ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’65 al uitgebracht. Daarna 62 De slotverklaring is beschikbaar op: www.g20.utoronto.ca/2012/2012-­‐‑0619-­‐‑loscabos.html. 63 OECD (1998), Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD Publishing, Paris. 64 G. C. HUFBAUER, E. JUNG, T. MORAN EN M. VIEIRO, “The OECD'ʹs 'ʹAction Plan'ʹ to Raise Taxes on Multinational Corporations”, Peterson Institute for International Economics Working Paper No. 15-­‐‑
14, 2015, http://ssrn.com/abstract=2663503, 3. 65 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris. 27 werd een ambitieus onderzoeksvoorstel opgesteld, het ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’66. 74. Op 5 en 6 september 2013 werd in Sint-­‐‑Petersburg (Rusland) opnieuw een G20-­‐‑top gehouden. De top stond vooral in het teken van de Syrische burgeroorlog en een eventuele internationale reactie op de chemische aanvallen in Ghouta. Daarnaast werden ook afspraken gemaakt wat betreft de automatische uitwisseling van fiscale gegevens in de strijd tegen fraude.67 En werd er door de belangrijkste economische wereldmachten ook over de belastingontwijking van multinationals gesproken. De G20 omarmde in Rusland het plan van de OESO: "ʺIn een context van strenge budgettaire consolidatie en van sociale moeilijkheden, is het meer dan ooit prioritair voor tal van landen om te verzekeren dat alle belastingplichtigen hun deel op de juiste manier betalen"ʺ.68 75. Terwijl de G20 voorziet in de algemene richting en politieke druk, zorgt de OESO voor de daadwerkelijke uitvoering en implementatie. De technische besprekingen op OESO-­‐‑niveau zijn zeer gedetailleerd en worden verricht in gespecialiseerde werkgroepen. De overeengekomen normen of aanbevelingen zijn soft law, op basis van consensus. Dit geldt ook voor de uitvoering van de normen door de afzonderlijke landen. Met de steun van de G20 is er dus op dit moment een groot politiek draagvlak in de wereld voor het plan. Dit is een essentiële voorwaarde wil men het internationaal belastingregime veranderen. 76. Het voorstel werd verspreid op 19 juli 2013 en had 15 afzonderlijke delen, actiepunten genoemd. Deze actiepunten zijn uitgewerkt in rapporten, die door de OESO werden gepubliceerd, eerst als voorstel en na input door derden, in definitieve vorm. Uiteindelijk publiceerde de OESO op 5 oktober 2015 de 15 eindrapporten. Met het plan belooft de OESO de zwakheden en lacunes in het bestaande systeem aan te pakken. Het uiteindelijke doel van het actieplan is om te komen tot een set van instrumenten en regelgeving, zowel nationaal als internationaal, dat het belastingsysteem zal aanpakken om de reële economische activiteit te belasten. Daarvoor is het noodzakelijk om over te gaan tot het moderniseren van de 66 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris. 67 Zie: http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/buitenland/1.1723005. 68 Zie de slotverklaring van Sint-­‐‑Petersburg, §50-­‐‑52, beschikbaar http://www.g20.utoronto.ca/2013/2013-­‐‑0906-­‐‑declaration.html. op: 28 internationale fiscale wetgeving die bijna 100 jaar oud is, en het aanpassen van meer dan 3000 bestaande belastingverdragen. 6.2. De G20 6.2.1. Algemeen 77. De G20 werd opgericht in 1999 en heeft 20 leden: Argentinië, Australië, Brazilië, Canada, China, Frankrijk, Duitsland, India, Indonesië, Italië, Japan, Mexico, Zuid-­‐‑Korea, Rusland, Saudi-­‐‑Arabië, Zuid-­‐‑Afrika, Turkije, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten van Amerika en de Europese Unie. Naast deze 19 landen en de Europese Unie, nemen vaak ook een aantal vertegenwoordigers van internationale instellingen deel aan de toppen, zoals het IMF, de WTO en de Wereldbank. Er zijn geen formele criteria voor lidmaatschap en de G20 leden weerspiegelen niet exact de 19 grootste economieën, het betreft eerder de landen die een systemische betekenis hebben voor het internationale financiële stelsel. Aspecten zoals de geografische balans en de bevolking spelen ook een belangrijke rol. De samenstelling van de groep is ongewijzigd gebleven sinds de oprichting in 1999. 78. Van 1999 tot 2008 was de G20 vooral een discussie-­‐‑ en overlegorgaan tussen de Ministers van Financiën en Gouverneurs van de Centrale Bank voor internationale financiële kwesties, monetair beleid en economische ontwikkeling. De wereldwijde financiële crisis van 2008 veranderde de aard van de G20. Tijdens de EU/US-­‐‑top in Camp David viel de beslissing om een reeks van G20-­‐‑toppen te organiseren met alle wereldleiders om oplossingen te vinden voor de slechte economische situatie en de nodige acties te nemen om de wereldwijde economie te stabiliseren en het herstel te versterken. Sindsdien nemen de staatshoofden en regeringsleiders deel aan de vergaderingen.69 6.2.2. De G20 en fiscaliteit 79. Sinds de financiële crisis in 2008, is de G20 meer op de voorgrond getreden als sturende kracht voor hervormingen inzake internationaal fiscaal beleid. Hoewel de G20 geen formele of wettelijke basis heeft om standaarden af te dwingen, is zijn economische en vooral politieke macht een beslissende factor in het uitzetten van de richting inzake fiscaal beleid. Omdat de Zie: http://www.g20.org/English/aboutg20/AboutG20/201511/t20151127_1609.html, geraadpleegd op 13 augustus 2016. 69
29 G20-­‐‑beslissingen niet zijn gebaseerd op formele kiesregels, zijn de finale teksten overeengekomen bij consensus en zijn dus gebaseerd op overleg, onderhandelingen en compromissen. Wat zou moeten zorgen voor een spontane naleving van de gemaakte afspraken. 6.3. De OESO 6.3.1. Algemeen 80. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een intergouvernementele organisatie tussen 34 landen om het sociaal en economisch beleid te bespreken, te bestuderen en te coördineren. De OESO is als zodanig een forum waar aangesloten landen gezamenlijk economische en sociale problemen proberen op te lossen en hun beleid afstemmen op elkaar. De OESO probeert bij te dragen aan de ontwikkeling van de wereldeconomie door stabiele economische ontwikkeling en werkgelegenheid te ondersteunen. 81. De organisatie begon in 1947 als een Europese organisatie om te helpen bij het Marshallplan voor de wederopbouw van Europa na de tweede wereldoorlog. In 1961 werd de organisatie hervormd naar de huidige OESO, waarvan ook niet -­‐‑Europese landen lid konden worden.70 De OESO heeft een aantal instrumenten ter beschikking zoals besluiten, aanbevelingen, verklaringen en richtlijnen. De OESO werkt als een consensusorganisatie; richtsnoeren en andere instrumenten zijn daarom overeengekomen door consensus onder alle leden. Deze instrumenten zijn niet wettelijk bindend voor de leden, maar het feit dat de principes en richtlijnen worden overeengekomen bij consensus, betekent dus dat de afspraken worden ondersteund door alle OESO-­‐‑lidstaten. 82. De beslissingsbevoegdheid binnen de OESO berust bij de Raad. Deze bestaat uit één vertegenwoordiger per lidstaat (gewoonlijk de Minister van Economie.) De Raad komt regelmatig bijeen op het niveau van de permanente vertegenwoordigers bij de OESO. De Raad komt ook één keer per jaar samen op ministerieel niveau om de belangrijkste kwesties te bespreken. De opdrachten van de Raad worden uitgevoerd door het Secretariaat. Het Secretariaat bevindt zich in Parijs en heeft ongeveer 2500 medewerkers. Om ideeën te 70 Zie: http://www.oecd.org/about/history/, geraadpleegd op 16 augustus 2016. 30 bevorderen en vooruitgang te boeken op specifieke en complexe beleidsterreinen zijn er gespecialiseerde commissies. Het technisch en praktisch werk wordt voorbereid en uitgevoerd in verschillende werkgroepen, taskforces en andere subcommissies. 6.3.2. De OESO en fiscaliteit 83. Inzake fiscaliteit, was de OESO van kritisch belang in het tot stand brengen van een internationale praktijk en het ontwikkelen van principes om internationale fiscale conflicten op te lossen, zoals dubbele belasting. Dit is voor een groot stuk weerspiegeld in de ‘OESO Model Tax Convention on Income and Capital’71, en in de ‘OESO Transfer Pricing Guidelines’72. Dit zijn de 2 grootste bijdragen van de OESO in dit gebied. Verder bestaat de rol van de OESO in het analyseren en vergelijken van data gelinkt aan belastingbeleid. 84. Toen het OESO-­‐‑Modelverdrag werd ontwikkeld, waren er een honderdtal dubbelbelastingverdragen in werking in de hele wereld en was er geen enkele modeltekst die wereldwijd werd aanvaard. Vandaag is het verdragsnetwerk gegroeid tot meer dan 3000 verdragen die allen zijn gebaseerd op het OESO-­‐‑Modelverdrag. De Commentaren bij het Modelverdrag worden gebruikt als leidende tekst bij de interpretatie van het verdrag door zowel de OESO-­‐‑landen als vele niet-­‐‑OESO-­‐‑landen. Het Modelverdrag is erin geslaagd om de doelstelling die beschreven staat in de inleiding bij het verdrag te bereiken: “…means of setting on a uniform basis the most common problems that arise in the field of international juridical double taxation.” 85. Op dezelfde manier, moeten de Transfer Pricing Guidelines als een succes worden beschouwd voor de OESO. Deze richtlijnen hebben een enorme invloed op de ontwikkeling van verrekenprijswetgeving en op de toepassing van de regelgeving in de praktijk. Terwijl twingig jaar geleden slechts een handvol landen verrekenprijswetgeving had, is dat aantal nu gestegen tot meer dan honderd. 71 Dit Modelverdrag vormt de basis voor de meeste bilaterale belastingverdragen. 72 Deze richtlijnen bieden hulp bij het toepassen van het ‘arm’s length’-­‐‑principe bij de waardering (voor belasting doeleinden) voor internationale transacties tussen verbonden ondernemingen. 31 6.4. Overige deelnemers 86. Het BEPS-­‐‑actieplan wordt dus in goede banen geleid door de OESO. Maar deze organisatie vertegenwoordigt maar een relatief klein deel van de wereld, zo een 34 ontwikkelde en voornamelijk Europese landen. Dit staat in schril contrast met het wereldwijde belang en de waarschijnlijke impact van het plan. Om deze reden werden niet-­‐‑OESO-­‐‑leden, maar wel G-­‐‑20 leden, zoals Argentinië, Brazilië, China, India, Indonesië, Rusland, Saudi-­‐‑Arabië en Zuid-­‐‑Afrika, naast een groot aantal ontwikkelingslanden uitgenodigd om deel te nemen aan het BEPS-­‐‑plan. De website van de OESO meldt dat er zo een 80-­‐‑tal ontwikkelingslanden hebben meegewerkt aan het project.73 Ondanks inspanningen van de OESO voor het verbreden van deelname aan het plan, is er bezorgdheid dat de behoeften van de ontwikkelingslanden niet voldoende tot uiting zijn gekomen in de eindrapporten. 87. Toch waren besluitvormingsproces de personen voor het die rechtstreeks BEPS-­‐‑actieplan betrokken vooral waren bij het OESO-­‐‑werknemers en vertegenwoordigers van de OESO-­‐‑lidstaten, die dan meestal ambtenaren uit de fiscale administratie waren. Verder werd er ook een klein aantal vertegenwoordigers uit niet-­‐‑
lidstaten opgenomen. De werkwijze was redelijk open, de OESO zocht steeds naar meningen en standpunten van buitenaf. Hoewel de procedure relatief open was, vanuit het perspectief naar het zoeken van input van buitenaf en het informeren van de sector, was het eigenlijke beslissingsproces relatief ondoorzichtig. Het is begrijpelijk dat de verschillende werkgroepen disproportioneel veel reactie hebben gehad van multinationals en de professionele gemeenschap (voornamelijk advocaten-­‐‑, accountants-­‐‑ en consultancykantoren). Dit zijn betaalde externe adviseurs voor de multinationals. De discussies in de werkgroepen zijn zeer complex en vereisen een substantiële technische bagage, waardoor de groep van deelnemers automatisch gelimiteerd was.74 Verder was er ook een beperkte deelname van een aantal ngo’s.75 73 Zie: http://www.oecd.org/tax/developing-­‐‑countries-­‐‑and-­‐‑beps.htm, geraadpleegd op 16 augustus 2016. 74 J.M. KADET, “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112, 163. 75 De ‘BEPS monitoring group’ was een van de meest actieve groepen 32 TUSSENCONCLUSIE 88. Overal in de wereld zien landen de inkomsten uit de vennootschapsbelasting dalen. Voornamelijk door grondslaguitholling en winstverschuiving. Er is inhoudelijk evenwel niets nieuws te melden want dit is zeker geen nieuw fenomeen. President Kennedy sprak al over hetzelfde fenomeen in 1961.76 Maar de wereldwijde economische crisis van 2008 en de nasleep ervan hebben de overheidsfinanciën zwaar onder druk gezet. Daardoor zagen veel regeringen zich genoodzaakt om in de uitgaven, en dus in de publieke dienstverlening te snijden en/of de fiscale druk op de belastingplichtige te verhogen. 89. Belastingontwijking gebeurt binnen het wettelijk fiscaal kader en is dus in het overgrote deel van de gevallen legaal. De handeling van de belastingplichtige is gericht op het drukken van de belastinglast binnen de grenzen van de wet. De meeste landen erkennen het recht om zich op een manier te organiseren waardoor minder belastingen moeten worden betaald. Maar naast een fiscaaltechnische component kent de belastingheffing tevens ook een ethische dimensie. De fair share plicht houdt in dat eenieder zijn billijke bijdrage moet leveren aan de samenleving. Toch beschouwen multinationals belastingen, onder druk van hun stakeholders en de wereldwijde concurrentie, uitsluitend als een kostenpost. Belastingminimalisatie om tot winstmaximalisatie te komen is het streven. Een legalistische ingesteldheid van multinationals heeft het betalen van belasting beperkt tot een juridische verplichting, zonder dat er sprake is van een maatschappelijke verantwoordelijkheid. Multinationals hebben onder het huidig fiscaal kader gezocht naar wat mogelijk is en dit (vaak na afstemming met de fiscale administraties via rulings) geïmplementeerd in hun structuren. De fiscale infrastructuur van een land wordt gezien als een gebruiksvoorwerp waar maximaal van kan worden geprofiteerd. 90. Tegelijkertijd was er de massale media-­‐‑aandacht voor de belastingontwijking van multinationals. In dit klimaat ontstond er heel wat verontwaardiging bij de publieke opinie over de billijkheid van het belastingstelsel. Als de andere belastingplichtigen de perceptie krijgen dat multinationals op een legale manier belastingen kunnen ontwijken, zal dit de P. SAINT-­‐‑AMANS EN R. RUSSO, “What the BEPS are we talking about”, 2013, http://www.oecd.org/forum/what-­‐‑the-­‐‑beps-­‐‑are-­‐‑we-­‐‑talking-­‐‑about.htm. 76
33 vrijwillige naleving door alle belastingbetalers ondermijnen. Wat op het spel staat is de integriteit, de rechtvaardigheid en het vertrouwen in het systeem. Door deze besparingen kwam ook het probleem van de ongelijkheid terug op de voorgrond. Deze ongelijkheid in combinatie met de verontwaardiging bij het publiek zorgt voor een golf waarop populisten en anti-­‐‑globalisten kunnen surfen. 91. De kernoorzaak van grondslaguitholling en winstverschuiving is de vaststelling dat het huidig internationaal fiscaal stelsel niet in staat is om in te spelen op de uitdagingen die de globalisering heeft opgeworpen. De regels voor internationale belasting en de internationaal overeengekomen normen zijn nog steeds gericht op een economisch klimaat dat gekenmerkt is door een laag niveau van economische integratie over de grenzen heen. 92. Het recht van een land om belastingen te heffen (ius tributi) is één van de facetten van zijn soevereiniteit. Landen hebben een exclusief zelfbeschikkingsrecht op fiscaal vlak en kunnen dus vrij hun belastingheffing organiseren.77 Ondanks pogingen om de verschillende nationale stelsels op elkaar af te stemmen, leidt dit onvermijdelijk tot discrepanties tussen de stelsels, waar multinationals handig gebruik van maken. De realiteit is dat multinationals handelen op een globaal en geïntegreerd niveau, terwijl de nationale stelsels en het internationaal fiscaal systeem bij uitbreiding al decennia niet significant zijn gewijzigd en nog grotendeels verdeeld zijn. Er is onvoldoende interactie tussen de verschillende stelsels waardoor juridische entiteiten, inkomensbestanddelen, … per land verschillend worden gekwalificeerd en behandeld. Deze verschillen resulteren in, voor multinationals aantrekkelijke, hybrid mismatches. 93. Dit internationaal systeem, waar fiscaliteit nationaal wordt georganiseerd in een geglobaliseerde wereld, heeft fiscale concurrentie tussen landen in de hand gewerkt. Ze concurreren om economische activiteit aan te trekken en binnenlandse ondernemingen te bevoordelen. Dit heeft geleid tot een ware wedloop, een race to the bottom, op vlak van tarieven en belastinggrondslag. Hierin schuilt ook een zekere hypocrisie. Enerzijds wordt fiscaal optimaliseringsgedrag van multinationals sterk bekritiseerd door landen. Anderzijds zijn het S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg. cursus uit de opleiding Rechten aan de Universiteit van Gent, academiejaar 2015-­‐‑2016, 2. 77
34 net de landen die belastingplanning aanwakkeren door verschillende fiscaal gunstige regimes aan te bieden, in de hoop ondernemingen aan zich te binden. 94. Naast deze algemene oorzaken van globalisering, soevereine fiscale stelsels en fiscale concurrentie hebben we drie systemische fiscale oorzaken kunnen identificeren. Ten eerste, is het 1920 Compromis verouderd. Reeds in 1920 hebben landen maatregelen genomen om dubbele belasting te vermijden. In de schoot van de Volkenbond is men overgegaan tot een verdeling van de heffingsrechten tussen de woonstaat en de bronstaat. Deze verdeling is toen ontworpen voor immobiele inkomensproductie, de zogenaamde brick-­‐‑and-­‐‑mortar economieën. Maar de globalisering en de daarmee samenhangende veranderingen in de zakelijke en financiële praktijk hebben de doeltreffendheid en de stabiliteit van het internationale systeem ondermijnd. Zo zijn een aantal fundamentele concepten van het systeem verzwakt. Onder andere de concepten van woonstaat en bronstaat, die de ruggengraat van het systeem vormen, zijn niet meer van deze tijd. 95. Ten tweede, het separate entity-­‐‑principe zorgt ervoor dat de winst van iedere individuele entiteit binnen een multinationale groep afzonderlijk wordt vastgesteld. Men gaat deze eenheden fiscaal beschouwen als onafhankelijke entiteiten die met elkaar volgens de arm’s length standaard handelen. Landen gaan belasten op het niveau van de individuele entiteiten. In realiteit opereren de verschillende entiteiten echter als onderdeel van een geïntegreerde organisatie met een gemeenschappelijke leiding. Deze aanpak leidt tot transacties binnen een groep die uitsluitend door fiscale overwegingen worden gedreven. Multinationals kunnen hun activiteiten opsplitsen op een manier die fiscaal interessant is, zonder economische betekenis. 96. Ten derde, het arm’s length-­‐‑principe vereist dat transacties tussen verbonden ondernemingen, aan dezelfde prijs en voorwaarden voldoen als transacties tussen onafhankelijke ondernemingen in dezelfde of soortgelijke omstandigheden. Maar dit principe zorgt door zijn aard voor een bepaalde subjectiviteit in het ontwikkelen van aanvaardbare prijzen die de groepswinst spreiden over de verschillende entiteiten. Dit is zeer moeilijk en tijdrovend voor de fiscus om te controleren. 35 97. Bovendien hebben een groot aantal ontwikkelingen bijgedragen tot het stimuleren van BEPS. Denk maar aan de verspreiding van territoriale fiscale stelsels, de ontwikkeling van nieuwe bedrijfsmodellen, het afschaffen van beperkingen op de circulatie van geld, lobbywerk, de explosie aan externe fiscale adviseurs, de uitwerking van het effectieve belastingtarief op aandelenkoersen en belangenverstrengeling. 98. Belastingontwijking heeft een aantal uitgesproken negatieve gevolgen. Individuele belastingbetalers en binnenlandse ondernemingen moeten een groter deel van de belastingdruk dragen, multinationals verkrijgen een concurrentieel voordeel ten opzichte van de binnenlandse ondernemingen en de overheid verzamelt minder inkomsten. De OESO heeft het verlies geschat tussen de 4 en 10% van de wereldwijde vennootschapsbelastinginkomsten. Wat neerkomt in absolute cijfers op 100 tot 240 miljard USD per jaar. Vooral de perceptie die heerst dat binnenlandse ondernemingen en ‘Jan met de pet’ de volle pot aan belasting betalen, terwijl multinationals met genoeg financiële armslag het zich kunnen veroorloven om structuren op te zetten waardoor zij veel minder tot geen belasting betalen is vernietigend. Daarbij moet worden opgemerkt dat het toenemend succes van deze optimaliseringstechnieken een onzichtbare grens heeft overschreden waardoor het probleem niet langer kon worden genegeerd.78 99. Deze beschouwingen hebben geleid tot de conclusie dat het internationaal fiscaal stelsel dringend aan hervorming toe is. De internationale gemeenschappelijke principes hebben geen gelijke tred gehouden met de veranderende economische realiteit en de manier waarop multinationals werken. Over het algemeen is het stelsel manipuleerbaar, verstorend en vaak onsamenhangend.79 Het is voor landen uitzonderlijk moeilijk gebleken om hun nationale belastingstelsel te beschermen tegen agressieve internationale fiscale structuren, vanwege de beperkte doeltreffendheid van nationale maatregelen en complexiteit van het internationale fiscaal stelsel. Bovendien brengen unilaterale acties het risico mee van dubbele belasting. Daarom moest er een internationale inspanning komen om de belastingontwijking ten gronde te kunnen aanpakken. Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 57. 79 M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 11. 78
36 100. Daarop hebben de OESO en de G20 de touwtjes in handen genomen. Na een reeks van G20-­‐‑toppen hebben de wereldmachten zich unaniem achter een plan geschaard dat in een pakket aan maatregelen voorziet waarmee landen worden gestimuleerd om beter met elkaar samen te werken en de fiscale regelgeving beter op elkaar af te stemmen. Terwijl de G20 voorziet in de algemene richting en politieke druk, zorgt de OESO voor de technische uitvoering en implementatie. Het ultieme doel van het plan is om de regelgeving, die stamt uit het begin van de 20ste eeuw, terug te laten aansluiten bij de economische realiteit van vandaag. 37 DEEL II: DE INHOUD VAN HET BEPS-ACTIEPLAN
“You never want a serious crisis go to waste.” – Rahm Emanuel, Burgemeester van Chicago (en voormalig stafhoofd van het Wite Huis onder de Obama-­‐‑administratie) 7. Indeling: 3 fiscale kernbegrippen 101. De verschillende actiepunten in het BEPS-­‐‑plan lijken op het eerste zicht een losse verzameling van heel wat verschillende maatregelen. Toch kan men de actiepunten indelen in 3 logische clusters en 2 aparte actiepunten. Dit komt omdat het BEPS-­‐‑actieplan grosso modo herleidt kan worden tot drie kernbegrippen, zijnde coherentie, substantie en transparantie. Deze drie begrippen moeten ervoor zorgen dat de winst van de multinational wordt belast, daar waar de economische activiteiten worden uitgeoefend die deze winst genereert.80 102. Ten eerste, de fiscale uitdagingen van de digitale economie (actiepunt 1) behandelen we apart, omdat dit een algemeen en overkoepelend actiepunt is. Wat wil zeggen dat het voor bijna alle overige BEPS-­‐‑actiepunten direct of indirect relevant is. Hier wordt de focus dan ook vooral gelegd op de filosofie en de methodologie van het BEPS-­‐‑project in combinatie met de digitale economie, in plaats van heel concrete aanbevelingen te doen. 103. Ten tweede, kunnen we een verzameling vormen van actiepunten die allen meer coherentie tot voorwerp hebben. Zo zal men pogen om het fiscale beleid beter op elkaar af te stemmen. De verschillende nationale belastingstelsels en belastingverdragen moeten een veel coherenter geheel vormen waardoor mismatches tussen de stelsels moeten verdwijnen. 104. Ten derde, kunnen we een verzameling vormen van actiepunten die allen meer substantie tot voorwerp hebben. Zo zal men trachten winsten te belasten waar de economische activiteit plaatsvindt. De bedoeling is dat belasting betaald wordt, daar waar de werkelijke waarde in het economisch proces wordt gecreëerd. Daarom moeten de 80 N. ENGELMANN, Y. MONDELAERS en C. LAPPEN, “Base Erosion and Profit Shifting: hertekening internationale fiscaliteit”, Fiscoloog (I.) 2014, (1) 3. 38 belastingregels worden aangepast aan de hedendaagse zakelijke realiteit. Men ziet hierin duidelijk een verschuiving van form naar substance. 105. Ten vierde, kunnen we een verzameling vormen van actiepunten die allen meer transparantie tot voorwerp hebben. Zo moet er worden gewerkt aan meer rechtszekerheid, en dus een grotere voorspelbaarheid van het fiscaal stelsel. De bedoeling is om te komen tot een sterk verbeterde internationale samenwerking tussen belastingadministraties met onder meer een doorgedreven gegevensuitwisseling. 106. Tenslotte, een laatste actiepunt onderzoekt de mogelijkheid tot het ontwikkelen van een multilateraal instrument om bilaterale verdragen aan te passen (actiepunt 15). Dit instrument moet de aanbevolen maatregelen tegelijkertijd gaan implementeren in duizenden dubbelbelastingverdragen. 107. Hoewel het actieplan bestaat uit individuele actiepunten, moet het toch als een samenhangend geheel worden beschouwd omdat deze actiepunten in grote mate met elkaar interageren. Hierna behandelen we alle 15 actiepunten volgens de hierboven besproken indeling. Na elk actiepunt volgt direct een analyse. Daarnaast moeten we opmerken dat in deze verhandeling enkel de aanbevelingen voor de vennootschapsbelasting worden besproken, aanbevelingen met betrekking tot de indirecte belasting komen niet aan bod. 1. De fiscale uitdagingen van de digitale economie Coherentie Substantie Transparantie 2. Neutralisering van de 6. Tegengaan van 11. Meten en beheren van BEPS effecten van hybride verdragsmisbruiken instrumenten of entiteiten 12. Verplichte 7. Tegengaan van artificiële openbaarmakingsregels 3. Uittekenen van efficiënte ontwijking van vaste inzake agressieve fiscale CFC-­‐‑regelgeving intrichtingen planning 4. Beperken van de erosie 8. Actiepunten 8-­‐‑10: 13. Richtlijnen rond van de belastbare basis Stroomlijnen van verrekenprijsdocumentatie via aftrekbare interesten verrekenprijsregelgeving en land-­‐‑per-­‐‑land met waardecreatie rapportering 5. Tegengaan van oneerlijke concurrentie door fiscale 14. Verbeteren van de gunststelsels procedures voor geschillenbeslechting 15. Ontwikkeling van een multilateraal instrument voor bilaterale verdragen Tabel 2: Het BEPS-­‐‑project 39 8. De digitale economie 8.1. Actiepunt 1: De fiscale uitdagingen van de digitale economie 108. Vergelijkbaar met de Industriële Revolutie is de huidige economie een zeer ingrijpende transformatie aan het doorgaan, voortgestuwd door een revolutie op het vlak van informatie-­‐‑ en communicatietechnologie (ICT).81 De digitale economie verbindt alles met alles, data met data, data met mensen en mensen onderling. 109. Voor ondernemingen heeft dit geleid tot een verbetering van de bedrijfsprocessen en het stimuleren van innovatie in alle sectoren. De manier van zakendoen is mee geëvolueerd, de digitale economie heeft het bereik van ondernemingen sterk uitgebreid en heeft de kosten van zakelijke transacties drastisch verminderd. Bijgevolg is de economische afstand tussen producenten en consumenten gekrompen, zijn tussenpersonen vaak vervangen en zijn volledig nieuwe producten en markten gecreëerd.82 Bijvoorbeeld, zo worden transacties tussen ondernemingen die zich op verschillende continenten bevinden binnen enkele seconden afgehandeld via het internet. Daarnaast hebben dankzij E-­‐‑commerce, kleine ondernemingen nu ook de mogelijkheid om globaal te opereren.83 Zo kan een consument via een webwinkel een bestelling plaatsen, vervolgens elektronisch betalen en tot slot wordt de bestelling aan huis geleverd. Maar de digitale economie gaat veel verder dan het louter bestellen van goederen, de consument geniet als het ware van een digitaal buffet aan diensten. Zo zijn er reeds vele websites en applicaties die ons helpen bij het verplaatsen of naar het zoeken van een geschikte vakantiewoning en dergelijke meer. 110. Sinds het internet een commercieel medium werd is er al zeer veel geschreven over de gevolgen van de digitale economie op fiscaal vlak. Belastingstelsels zijn nog gebaseerd op de economische realiteit van een eeuw geleden, waardoor de huidige regels niet zijn ontworpen met het oog op de opkomst van de digitale economie.84 Deze tegenstelling creëert een spanning, die het best tot uiting komt in het geval van inkomsten uit internet-­‐‑gerelateerde OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 11. 82 OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 52, § 110. 83 Ibid., 57, § 125. 84 Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 70. 81
40 activiteiten.85 Het probleem wordt steeds groter gezien het stijgend aandeel van de digitale economie in de gehele economie. Deze evolutie roept fundamentele vragen op, over hoe ondernemingen in de digitale economie waarde toevoegen, winst maken en vervolgens kunnen worden belast.86 8.1.1. De digitale economie wordt steeds meer de economie zelf Eén van de hindernissen tijdens de werkzaamheden rond actiepunt 1 was het afbakenen van het begrip ‘digitale economie’. De uitkomst van het eindrapport was dat de digitalisering een proces is, en geen aparte sector vormt. Het proces van de digitalisering verhoogt de mobiliteit en productiviteit, vervaagt grenzen en doet geografische afstand verdwijnen. De effecten van de revolutie in de ICT-­‐‑technologie zijn zo alomtegenwoordig in alle sectoren van de economie, waardoor het onmogelijk wordt om speciale regels toe te passen op de digitale economie. “It would be difficult, if not impossible, to ring-­‐‑fence the digital economy from the rest of the economy.”87 Steeds vaker geraakt de digitale economie verstrengeld met de traditionele economie waardoor een duidelijk onderscheid onmogelijk blijkt. Zo hebben de meeste ondernemingen een commerciële website, zelf als ze niet handelen in digitale producten en diensten. Daarnaast aanvaarden vele ondernemingen online-­‐‑betaalmethodes. Deze click-­‐‑and-­‐‑mortar businesses, te onderscheiden van de traditionele brick-­‐‑and-­‐‑mortar businesses, zijn stilaan de norm aan het worden.88 Daarop besloot de OESO om geen aparte belastingregels voor de digitale economie te ontwikkelen. 8.1.2. Het identificeren van BEPS-­‐‑opportuniteiten in de digitale economie 111. Het proces van de digitale economie bracht verschillende nieuwe business modellen89 met zich mee, met telkens een grote impact op de economie en het zakendoen.90 Tevens 85 M. DE WILDE, “Tax Jurisdiction in a Digitalizing Economy; Why ‘Online Profits’ are so Hard to Pin Down”, 2015, http://ssrn.com/abstract=2702222, 1. OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 54, § 115. 88 A. J. Cockfield, “BEPS and Global Digital Taxation”, 2014, http://ssrn.com/abstract=2507872, 933. 89 Zie bv. E-­‐‑commerce, app stores, online adverteren, cloud computing, participatieve netwerk platformen, high speed trading, online betaaldiensten, … 90 OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 54, § 116. 87
41 werden tijdens de werkzaamheden een aantal opkomende technologieën91 besproken, en werd onderstreept dat het digitaal landschap steeds in beweging zal blijven, waardoor het een uitdaging zal zijn om te blijven anticiperen op alle mogelijke toekomstige ontwikkelingen. Daarom werd besloten om de toekomstige ontwikkelingen op te volgen en de gegevens die na verloop van tijd beschikbaar zijn, te analyseren. Deze inspanningen zullen leiden tot een follow-­‐‑up rapport in 2020. 112. Uiteindelijk worden in het eindrapport een aantal kenmerken van de digitale economie geïdentificeerd die relevant zijn vanuit fiscaal oogpunt.92 Zo bezit de digitale economie de karakteristiek van een grote mobiliteit. Waaronder de mobiliteit van immateriële activa, de mobiliteit van gebruikers en de mobiliteit van zakelijke functies als gevolg van de sterk verminderde behoefte aan lokaal personeel om die functies uit te oefenen.93 113. Vervolgens heeft het rapport de fiscale en juridische structuren geanalyseerd die worden gebruikt in de digitale economie om BEPS-­‐‑opportuniteiten te creëren. Er werd opgemerkt dat de BEPS-­‐‑strategieën, gebruikt door digitale ondernemingen, gelijklopen met strategieën gebruikt door meer traditionele ondernemingen.94 114. BEPS-­‐‑opportuniteiten ontstaan wanneer men in een situatie zit waarin het belastbaar inkomen kunstmatig gescheiden kan worden van de activiteiten die het inkomen genereren. De combinatie van mobiliteit en de grote afhankelijkheid van immateriële vaste activa in de digitale economie vormen hiervoor de ideale combinatie. Daarnaast kan een onderneming inkomsten in een land genereren zonder een belastbare aanwezigheid te hebben in dat land.95 Multinationals zoals Google, Facebook en Amazon zijn moeilijk te belasten onder de huidige belastingregels omdat ze inkomsten via het internet verkrijgen, wat het moeilijk maakt om die inkomsten in een specifiek land te gaan lokaliseren. Zie bv. Internet of Things, virtuele valuta, robotica, 3D printing, … 92 Zie bv. Mobiliteit, het vertrouwen op data, netwerk-­‐‑effecten, een neiging tot monopolie of oligoplie, … 93 OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 65-­‐‑68. 94 OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 78, § 181. 95 Ibid., 79, § 184-­‐‑185. 91
42 115. Aldus, de mogelijkheid om aanzienlijke verkopen te verwezenlijken in een land vanop een externe locatie, in combinatie met de mogelijkheid om een substantiële activiteit uit te oefenen met een minimum aan personeel, genereert BEPS-­‐‑opportuniteiten. Men kan belasting vermijden doordat ondernemingen hun fysieke activiteiten gaan opsplitsen over verschillende landen voor fiscale doeleinden. De digitale economie creëert dus zelf geen unieke BEPS-­‐‑
problemen, maar de belangrijkste kenmerken van de digitale economie, in het bijzonder die met betrekking tot mobiliteit, vergroten wel het risico op BEPS. 8.1.3. Het aanpakken van BEPS-­‐‑opportuniteiten in de digitale economie 116. Na het identificeren van de belangrijkste kenmerken van de digitale economie, en de BEPS-­‐‑risico’s die deze met zich meebrengen, stelt de OESO vier maatregelen voor. Ten eerste wil men de definitie van een ‘vaste inrichting’ (VI) wijzigen. Ten tweede wil men de lijst van uitzonderingen op deze definitie aanpassen. Ten derde wil men de Transfer Pricing Guidelines (TPG) herzien en tenslotte wil men effectieve Controlled Foreign Company (CFC)-­‐‑regels ontwikkelen. 8.1.3.1. 117. De definitie van een vaste inrichting wijzigen Zo werd besloten om de definitie van een vaste inrichting te wijzigen in het OESO-­‐‑
Modelverdrag.96 Deze definitie moet worden aangepast om de strategieën aan te pakken waarin kunstmatige constructies met betrekking tot de verkoop van goederen of diensten door een lokale entiteit van de multinationale groep, daadwerkelijk leiden tot het sluiten van contracten met de moedermaatschappij, zodat de verkopen moeten worden behandeld alsof ze zijn gemaakt door die entiteit. 118. Bijvoorbeeld, als een lokale entiteit van een multinational die online (fysieke) producten verkoopt, gewoonlijk de belangrijkste rol speelt bij het sluiten van contracten met potentiële klanten. En vervolgens worden deze contracten routinematig zonder materiële wijziging van de moedermaatschappij gesloten, dan zal deze activiteit in de toekomst resulteren in een vaste inrichting van de moedermaatschappij. 96 Artikel 5(5) en 5(6) – Oeso Modelverdrag. 43 8.1.3.2. 119. De uitzonderingen op de definitie wijzigen Tevens werd tijdens de werkzaamheden een consensus gevonden tussen de deelnemende landen om ook de lijst van uitzonderingen op de definitie van een vaste inrichting in het OESO-­‐‑Modelverdrag te wijzigen97. Op die manier wil men ervoor zorgen dat de uitzonderingen beperkt zijn tot activiteiten die een ‘voorbereidend’ of ‘hulpverlenend’ karakter hebben. Tegelijkertijd wil men een nieuwe ‘anti-­‐‑fragmentatie’-­‐‑regel invoeren die ervoor moet zorgen dat het niet mogelijk is om voordeel uit deze uitzonderingen te halen doordat multinationals hun activiteiten opsplitsen tussen verschillende entiteiten.98 120. Bijvoorbeeld, wanneer een entiteit een grote opslagplaats gebruikt, waar een groot aantal werknemers tewerkgesteld zijn, voor het opslaan en leveren van online verkochte (fysieke) goederen aan klanten, dan zal dit een vaste inrichting vormen onder de nieuwe regels. 8.1.3.3. 121. Het herzien van de verrekenprijs-­‐‑richtlijnen In het eindrapport heeft men ook vastgesteld dat digitale ondernemingen sterk afhankelijk zijn van immateriële vaste activa voor het generen van inkomsten. Vervolgens stelt men dat deze digitale ondernemingen gebruik maken van klassieke BEPS-­‐‑structuren om de eigendom van deze winstgevende immateriële vaste activa te verschuiven naar fiscaal gunstige gebieden, waar weinig economische activiteit van de multinational plaatsvindt. Daarnaast zijn mondiale waardeketens, door de vooruitgang op technologisch vlak, zich sterk gaan verspreiden. Multinationale groepen zijn nu nog beter geïntegreerd om optimaal gebruik te kunnen maken van de opportuniteiten die de globalisering hen biedt.99 122. De conclusie was dat rekening met deze bevindingen moet gehouden worden bij het herzien van de verrekenprijzen in actiepunten 8, 9 en 10. In actiepunt 13 tracht men ook de informatie-­‐‑asymmetrie tussen de fiscus en de belastingplichtige te verhelpen. 97 Artikel 5(4) modelverdrag. 98 OECD (2015), Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 87, §217. 99 Ibid., § 207. 44 8.1.3.4. 123. Het ontwerpen van effectieve CFC-­‐‑richtlijnen Tot slot neemt het eindrapport ook aan dat het ontwerpen van effectieve CFC-­‐‑
richtlijnen, de belasting in het land van de moedermaatschappij zal herstellen. Hoewel er reeds een aantal landen CFC-­‐‑regels hebben en ze onderling heel erg kunnen verschillen, maakt inkomen uit digitale goederen en diensten meestal geen onderdeel uit van een dergelijk regime. De OESO beveelt daarom aan dat tijdens het werk onder actiepunt 3 (het uittekenen van een efficiënte CFC-­‐‑regelgeving), er een definitie wordt opgenomen van CFC-­‐‑inkomen, zodat inkomen dat typisch wordt gegenereerd in de digitale economie kan worden belast in het land van de moedermaatschappij.100 8.1.4. Analyse 124. De digitale economie is het gevolg van een revolutie op het vlak van ICT-­‐‑technologie, de mogelijkheden voor ondernemingen en consumenten zijn quasi oneindig. De manier waarop ondernemingen onderling, en ondernemingen met consumenten interageren, is volledig getransformeerd. Bijgevolg werd er gevreesd dat de bestaande fiscale principes en regels niet geschikt waren voor deze nieuwe vorm van een economie. Sommigen stelden aparte fiscale regelgeving voor om de digitale economie te kunnen taxeren. De OESO steunt deze stelling niet, ze concluderen dat de digitalisering een proces is, en geen aparte sector vormt dat kan worden afgesplitst van de traditionele economie. De traditionele economie wordt steeds meer de digitale economie, waardoor het onmogelijk is om een onderscheid door te voeren, en aparte regels voor de digitale economie te ontwerpen. Toch zal de huidige regelgeving aangepast moeten worden, omdat de kenmerken van de digitale economie, in het bijzonder de mobiliteit, de risico’s op BEPS verhogen. De consensus tussen de deelnemende landen was dat er nog werk op verschillende deelgebieden moest gebeuren, op het vlak van de definitie van een vaste inrichting en de uitzonderingen daarop, verrekenprijzen en CFC-­‐‑
regelgeving. Daartoe doet de OESO een aantal aanbevelingen die in de volgende actiepunten dieper zullen worden uitgewerkt. Tenslotte worden in de volgende actiepunten rekening 100 Ibid., §207. 45 gehouden met de kenmerken van de digitale economie, om ervoor te zorgen dat de aanbevolen maatregelen ook effectief zijn in een digitale context.101 9. COHERENTIE 9.1. Actiepunt 2: Neutralisering van de effecten van Hybrid mismatches 125. Mismatches ontstaan omdat fiscale stelsels nationaal georganiseerd worden en dus niet perfect op elkaar afgestemd zijn, waardoor men lacunes kan detecteren tussen deze stelsels bij een grensoverschrijdende activiteit. Zo komt een mismatch meestal voor wanneer een betaling in het ene land als aftrekbaar wordt beschouwd, maar in een ander land niet belastbaar is, bijvoorbeeld omdat de ontvangende entiteit is vrijgesteld van belasting (een partnerschap is daar een voorbeeld van in vele landen). 126. Mismatches kunnen in verschillende contexten voorkomen, maar de OESO wil met actiepunt 2 enkel de hybrid mismatches aanpakken. Het hybrid –element wil zeggen dat er verschillen in de fiscale behandeling van een instrument of entiteit tussen twee of meer landen moet zitten. Sommige strategieën maken gebruik van een ondoorzichtige entiteit (hybride entiteit). Andere strategieën gebruiken hybride instrumenten, deze benutten de verschillende kwalificaties die een instrument krijgt in verschillende landen, wat aanleiding kan geven tot een verschillende fiscale behandeling. 127. Het is bekend dat mismatches kunnen leiden tot zowel dubbele taxatie als dubbele non-­‐‑
taxatie. Multinationale ondernemingen anticiperen op dergelijke mismatches, hetgeen voor hen kan leiden tot een lagere effectieve belastingdruk.102 Om de fiscale gevolgen van deze hybrid mismatches te neutraliseren, heeft men in het eindrapport103 opgeroepen om wijzigingen aan zowel de nationale stelsels als aan het OESO-­‐‑Modelverdrag door te voeren. 101 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 44. 102 WETEMANS, C. S. en GOLDEWIJK, S., “Verslag YIN-­‐‑seminar: De Mismatch voorbij”, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013, (59) 59. 103 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris. 46 9.1.1. Wijziging aan de nationale stelsels 128. Deze titel bevat de aanbevelingen die de OESO heeft gedaan om wijzigingen aan het nationaal recht aan te brengen, zodat hybrid mismatches kunnen vermeden worden. Deze zijn zeer specifiek, gedetailleerd en complex, hier gaan we verder niet op in. Daarnaast worden aanbevelingen gedaan in de vorm van linking rules. Via deze regels tracht men de fiscale behandeling van een instrument of een entiteit af te stemmen op de fiscale behandeling in het land van de tegenpartij. De linking rules zijn automatisch van toepassing en werken in een hiërarchie met eerst een primaire regel en daarna een secundaire (of defensieve) regel. Deze rangorde moet ervoor zorgen dat slechts één land de regels kan toepassen op eenzelfde regeling. 129. De primaire regel stelt dat landen de aftrek voor een betaling niet mogen toestaan aan de belastingplichtige, als die betaling niet is opgenomen in het belastbaar inkomen bij de ontvanger of ook aftrekbaar is in het land van de ontvanger. De defensieve regel moet enkel worden toegepast als er geen hybrid mismatch rule is in de jurisdictie van de tegenpartij, of wanneer de regel niet is toegepast op het specifieke instrument of de toepasselijke entiteit. Deze regel vereist dat de aftrekbare betaling is opgenomen in het inkomen of dat de dubbele aftrek niet wordt toegestaan, het hangt af van de aard van de mismatch. Er zijn heel wat gedetailleerde voorbeelden in het rapport opgenomen om duidelijk te maken hoe de regels in de praktijk moeten worden toegepast. Voorts wordt in het plan de nadruk gelegd op het belang van coördinatie bij de uitvoering en toepassing van deze regels om ervoor te zorgen dat de regels effectief zijn, terwijl de nalevingkosten voor de ondernemingen minimaal zijn.104 9.1.2. Wijziging aan het OESO-­‐‑Modelverdrag 130. Naast wijzigingen aan de nationale stelsels, doet de OESO ook aanbevelingen om het OESO-­‐‑Modelverdrag aan te passen. Zo wil men voorkomen dat hybride instrumenten en entiteiten worden gebruikt om zich bovenmatig te bedienen van voordelen opgenomen in belastingverdragen.105 Men stelt voor om een nieuwe bepaling in het Modelverdrag op te OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 99, § 300-­‐‑301, §100-­‐‑101, § 304-­‐‑309. 105 Ibid., 137, § 430. 104
47 nemen, samen met een gedetailleerde Commentaar, om ervoor te zorgen dat voordelen uit belastingverdragen slechts worden verleend op het inkomen van deze entiteiten. Maar ook om ervoor te zorgen dat deze voordelen niet worden toegekend, wanneer beide landen het inkomen van een dergelijke entiteit niet zien als het inkomen van een inwoner. 131. Tot slot worden ook de potentiële verdragsproblemen besproken die kunnen voortvloeien uit de aanbevolen wijzigingen aan de nationale stelsels. Zo heeft men onderzocht of de toepassing van de primaire en secundaire regel niet zullen worden verhinderd door belastingverdragen.106 De conclusie was dat dit niet het geval is. Aansluitend heeft men de impact onderzocht van deze nieuwe regels op verdragsbepalingen inzake het elimineren van dubbele taxatie. Men heeft vastgesteld dat dit voor problemen kan zorgen in het geval van bilaterale verdragen die voorzien in de toepassing van de vrijstelling-­‐‑methode voor dividenden verkregen van buitenlandse ondernemingen. Het rapport voorziet hiervoor in een aantal verdragswijzigingen. Als laatste punt wordt de impact van belastingverdragen met non-­‐‑discriminatie regels op de primaire en secundaire regel onderzocht. De conclusie was dat er geen conflict zal zijn, als de twee regels behoorlijk worden geïmplementeerd. 9.1.3. Analyse 132. Het doel van actiepunt 2 is om de effecten van hybrid mismatches te neutraliseren. Men wil een eind stellen aan de gevolgen van verschillen tussen nationale wetgevingen, waardoor de fiscale behandeling van een entiteit of een financieel instrument van land tot land anders kan zijn. Deze verschillende behandelingen kunnen immers leiden tot dubbele (non-­‐‑)taxatie en opportuniteiten creëren om de belastinggrondslag uit te hollen en winst verschuiven. 133. Dit actiepunt is nauw verweven met de actiepunten die zich concentreren op grondslaguitholling, zoals actiepunten 3 (CFC-­‐‑regelgeving), 4 (interesten) en 6 (verdragsmisbruik). De implementatie van deze aanbevelingen zullen de negatieve gevolgen van hybrid mismatches reeds verzachten of neutraliseren. Bijvoorbeeld, sterk verbeterde CFC-­‐‑
regimes kunnen ervoor zorgen dat mismatches worden vermeden, doordat betalingen aan hybride entiteiten worden aangepakt. Ibid., 145, § 436. 106
48 134. In het lijvige eindrapport worden heel wat complexe en gedetailleerde aanbevelingen gedaan. Deze hebben zowel betrekking op de nationale fiscale stelsels als op het OESO-­‐‑
Modelverdrag. De toekomst zal uitwijzen hoeveel van deze aanbevelingen daadwerkelijk zullen worden geïmplementeerd door de landen. De aanbevelingen zijn gedaan in de vorm van best practices en dus is er geen juridische verplichting voor landen om deze aanbevelingen te volgen. 135. Die combinatie van complexe aanbevelingen en het feit dat al veel landen dergelijke wetgeving hebben, maakt het onwaarschijnlijk dat landen deze aanbevelingen integraal gaan overnemen. Het is realistischer om aan te nemen dat landen een aantal aanbevelingen gaan implementeren die het best passen binnen de nationale prioriteiten en beleidsdoelstellingen. We voorspellen dat landen daarbij een afwachtende houding aannemen en kijken hoe anderen dit rapport al dan niet implementeren.107 9.2. Actiepunt 3: Uittekenen van efficiënte CFC-­‐‑regelgeving
136. Controlled Foreign Company-­‐‑regels zijn ingevoerd om het eroderen van de belastbare grondslag door de belastingplichtige via een buitenlandse dochteronderneming te verhinderen. Bijvoorbeeld, zonder CFC-­‐‑regels kunnen multinationals activa zoals intellectuele eigendomsrechten overdragen aan dochterondernemingen in een belastingparadijs. Vervolgens betaalt de moedermaatschappij (artificieel hoge) royalty’s aan de dochteronderneming voor het gebruik van de intellectuele rechten. Op deze manier kan de moedermaatschappij winsten verschuiven naar een jurisdictie met een laag belastingtarief. 137. CFC-­‐‑regelgeving zorgt ervoor dat de belastingadministratie door de CFC (de buitenlandse dochteronderneming) kan kijken, en er fictief mag van uitgaan dat de winsten als dividenden aan de aandeelhouders (de moedermaatschappij) zijn uitgekeerd. Daardoor wordt de moedervennootschap belast op dividenden die ze eigenlijk niet ontvangen heeft. Maar, om dubbele belasting te vermijden, wordt de werkelijke dividenduitkering in de toekomst dan wel vrijgesteld. 107 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 56. 49 138. De eerste CFC-­‐‑regelgeving werd in 1962 ingevoerd in de Verenigde Staten. Sindsdien hebben een groot aantal landen dergelijke anti-­‐‑misbruikwetgeving ingevoerd, waaronder zo een 30 van de deelnemende landen aan het BEPS-­‐‑project. Daarnaast hebben ook vele landen, die nog geen CFC-­‐‑regels hebben, de intentie getoond om dergelijke regelgeving te implementeren. Maar vaak hebben de reeds bestaande CFC-­‐‑stelsels geen gelijke tred gehouden met de evoluerende zakelijke praktijk waardoor ze inefficiënt en ineffectief zijn. Daarom heeft men in het BEPS-­‐‑actieplan aanbevelingen gedaan, in de vorm van best practices, waardoor landen die daarvoor kiezen, CFC-­‐‑regelgeving kunnen implementeren die effectief winstverschuiving kan voorkomen. Daarnaast kan het eindrapport ook worden gebruikt door landen die hun bestaand CFC-­‐‑regime willen verbeteren. 139. De aanbevelingen in het eindrapport worden voorgesteld in de vorm van bouwstenen. Deze bouwstenen, weerspiegelen de essentiële bestanddelen van een CFC-­‐‑regime. Het rapport bevat de volgende zes bouwstenen voor de ontwikkeling van efficiënte CFC-­‐‑
regelgeving: 1) Definitie van een Controlled Foreign Company – CFC-­‐‑regels zijn over het algemeen van toepassing op buitenlandse bedrijven die worden gecontroleerd door aandeelhouders in het land van de moedermaatschappij. Het rapport bevat een reeks aanbevelingen om te bepalen wanneer aandeelhouders voldoende invloed hebben op een buitenlandse ondernemingen om een CFC te zijn.108 2) CFC-­‐‑uitzonderingen en drempelvereisten – De bestaande CFC-­‐‑regelgeving is vaak alleen van toepassing na het vervullen van een aantal vereisten inzake het belastingtarief, vrijstellingen en drempels. In het plan beveelt men aan dat de regels alleen van toepassing zijn op CFC die zijn onderworpen aan effectieve tarieven die duidelijk lager zijn dan de tarieven die worden gebruikt in het land van de moedermaatschappij.109 3) Definitie van inkomen-­‐‑ Sommige landen behandelen alle inkomsten van een CFC als “CFC-­‐‑inkomen” dat wordt toegeschreven aan de aandeelhouders van de OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 21-­‐‑31. 109 Ibid., 33-­‐‑41. 108
50 moedermaatschappij. Heel wat andere landen gebruiken de CFC-­‐‑regels enkel voor bepaalde soorten van inkomen. De aanbeveling van de OESO is dat in de CFC-­‐‑
regelgeving een definitie moet worden opgenomen over CFC-­‐‑inkomsten, met een niet-­‐‑
exhaustieve lijst van benaderingen die CFC-­‐‑regelgeving kan gebruiken voor een dergelijke definitie.110 4) Berekening van het inkomen – De aanbeveling is dat de CFC-­‐‑regelgeving, de regels van de moedermaatschappij gebruiken om de hoeveelheid CFC-­‐‑inkomen te berekenen dat moet worden toegerekend aan de aandeelhouders. Daarnaast stelt de OESO dat CFC-­‐‑verliezen enkel mogen worden verrekend met de winst van dezelfde CFC of andere CFC’s in hetzelfde land.111 5) Toekenning van inkomsten – In het rapport beveelt men aan om, indien mogelijk, de toekennings-­‐‑drempel te koppelen aan de controle-­‐‑drempel, en dat het bedrag van de inkomsten dat moet worden toegeschreven wordt berekend op basis van ‘proportional ownership’ of invloed.112 6) Vermijden van dubbele belasting – Bij het ontwerpen van een CFC-­‐‑stelsel is het van groot belang ervoor te zorgen dat deze regels niet leiden tot dubbele belasting. Zo wordt bijvoorbeeld aanbevolen dat CFC-­‐‑regels een belastingkrediet toestaan voor werkelijk betaalde buitenlandse belasting.113 9.2.1. Analyse 140. Een CFC-­‐‑stelsel is anti-­‐‑misbruikwetgeving dat tot doel heeft om kunstmatig verschoven winsten naar buitenlandse entiteiten (brievenbusvennootschappen), waar een gunstiger belastingregime (belastingparadijs) geldt, aan te pakken. De OESO schuift in dit eindrapport 6 bouwstenen naar voor die nodig zijn om een efficiënt CFC-­‐‑regime te ontwikkelen. 110 Ibid., 43-­‐‑55. 111 Ibid., 57-­‐‑60. 112 Ibid., 61-­‐‑64. 113 Ibid., 65-­‐‑69. 51 141. Pas in het eindrapport werd duidelijk dat deze aanbevelingen in de vorm van best practices worden gepresenteerd, in de voorafgaande rapporten werd dit niet als zodanig aangegeven. Toch komt dit niet als een verrassing, een consensus bereiken over CFC-­‐‑regimes was problematisch omdat landen dergelijke regimes voor verschillende redenen hanteren. Het rapport erkent dit ook. Zo is het eerste hoofdstuk van het eindrapport volledig gewijd aan de verschillende beleidsdoelstellingen die landen kunnen hebben. En is er een deel van landen die een CFC-­‐‑stelsel zien als bescherming tegen misbruik wat betreft de belastbare basis van de moedermaatschappij. Daarnaast is er een ander deel van landen, die een CFC-­‐‑stelsel zien als bescherming voor de hele wereld, dus niet enkel voor de moedermaatschappijen, maar ook voor alle dochterondernemingen. 142. Elk land stelt zijn eigen prioriteiten bij het voeren van een fiscaal beleid. De aanbevelingen onder dit actiepunt bieden voldoende flexibiliteit zodat elk land zijn beleidsdoelstellingen kan halen, in overeenstemming met de internationale verplichtingen. Dit wijst erop dat men, ondanks de voordelen van CFC-­‐‑regelgeving, geen akkoord heeft kunnen bereiken over enige minimum-­‐‑standaard voor een CFC-­‐‑stelsel. Landen hebben de keuze of ze deze aanbevelingen al dan niet opvolgen. Men heeft wel een consensus gevonden over de 6 bouwstenen die moeten worden gebruikt bij CFC-­‐‑wetgeving. 143. Dit actiepunt hangt nauw samen met actiepunten 8, 9 en 10 waar de Transfer Pricing Guidelines worden behandeld. Men kan stellen dat een CFC-­‐‑regime in belang daalt, wanneer er effectieve Transfer Pricing Guidelines van kracht zijn.114 9.3. Actiepunt 4: Beperken van de erosie van de belastbare basis via aftrekbare interesten 144. Entiteiten kunnen hun belastinggrondslag uithollen en winsten verschuiven door kunstmatig hoge rentelasten en andere financiële betalingen115 af te trekken. Multinationale groepen kunnen makkelijk het niveau van de schuld verhogen of verlagen op het niveau van Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 66-­‐‑67. 115 Het betreft financiële betalingen die economisch gelijkwaardig zijn aan interest, maar juridisch een andere vorm hebben. Op die mannier kunnen deze betalingen worden gebruikt om te ontsnappen aan de beperkingen op de aftrekbaarheid van interesten. 114
52 individuele entiteiten via intra-­‐‑groepsfinanciering. Een klassiek voorbeeld van deze strategieën is dat in een land met een hoge vennootschapsbelasting overmatig interesten worden afgetrokken van de belastbare basis en vervolgens betaald aan een groepsentiteit in een land met een lage belastingdruk. Kortom, omdat geldstromen mobiel zijn kunnen multinationals gunstige fiscale resultaten behalen door het aanpassen van de hoeveelheid schuld in een groepsentiteit. 145. Om dergelijke regelingen met schuldstromen aan te pakken heeft men in het eindrapport116 een aantal aanbevelingen gedaan in de vorm van best practices. De OESO heeft een kader ontwikkeld dat 2 regels omvat. Allereerst worden landen aangeraden om een fixe ratio rule117 te implementeren. Deze regel zorgt ervoor dat de netto interest-­‐‑aftrek die een entiteit opwerpt wordt beperkt tot een vast percentage vóór interest, belastingen, waardeverminderingen en afschrijvingen (EBITDA118). Om te verzekeren dat de landen een vaste verhouding gebruiken die laag genoeg is om BEPS aan te pakken moet deze verhouding ergens tussen de 10 en 30 % liggen. Tegelijkertijd erkent men ook dat niet alle landen in dezelfde positie zitten, waardoor men deze vork hanteert in de aanbevolen aanpak. 146. Ten tweede worden landen aangeraden om een group ratio rule te implementeren, niet om de fixed ratio rule te vervangen, maar om deze aan te vullen. Via deze regel wordt voorzien in enige flexibiliteit voor high-­‐‑leveraged groups. Bijvoorbeeld, wanneer een entiteit een netto interestlast heeft boven de fixed ratio rule van het betrokken land, kan ze onder de group ratio rule119 haar interesten aftrekken tot het niveau van de EBITDA-­‐‑ratio van de multinationale groep waartoe ze behoort. Deze regel werkt dus als een ontsnappingsclausule voor groepen die veel externe financiering gebruiken waardoor ze niet onnodig aanlopen tegen een interest-­‐‑
aftrekbeperking. OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris. 117 Ibid., 47-­‐‑55. 118 De letters in EBITDA staan letterlijk voor “Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization”. De EBITDA wordt vaak gebruikt als maatstaf voor de winst die een onderneming realiseert met haar operationele activiteiten, zonder rekening te houden met de kosten en opbrengsten van financiering en afschrijvingen. 119 OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 57-­‐‑66. 116
53 147. Naast dit algemeen kader met 2 basisregels voorziet het eindrapport in de volgende maatregelen: 1) Equity Escape Rule – Deze regel staat de aftrek van interest toe zolang de debt-­‐‑to-­‐‑equity ratio van de entiteit niet groter is dan deze van de wereldwijde groep. Deze regel, die reeds wordt gebruikt in verschillende landen, dient eigenlijk om de group ratio rule te vervangen indien een land dat wenst. Deze regel vergelijkt het niveau van het eigen vermogen en de activa in het bezit van een entiteit tot die activa in het bezit van de groep.120 2) Carryforward/Carryback – Dit mechanisme moet ervoor zorgen dat verworpen interesten, of ongebruikte capaciteit, binnen bepaalde lijnen, niet verloren gaan doordat ze kunnen worden overgedragen naar een volgend jaar. Deze regel moet de gevolgen verminderen van de volatiliteit van de winst op het vermogen van een entiteit om interest af te trekken.121 3) Uitsluiting -­‐‑ Interest betaald aan derden-­‐‑kredietverstrekkers, op leningen gebruikt voor projecten van algemeen nut te financieren (bijvoorbeeld publieke infrastructuurprojecten), of entiteiten met interesten beneden bepaalden minima-­‐‑
drempels worden uitgesloten van dit systeem.122 148. Tot slot erkent het eindrapport de specifieke kenmerken in de bank –en verzekeringssector, en de nood aan bijzondere regels die de BEPS-­‐‑opportuniteiten in deze sectoren zullen aanpakken. 9.3.1. Analyse 149. Het doel van actieplan 4 is te verhinderen dat entiteiten door middel van kunstmatig hoge interesten en andere financiële betalingen hun belastinggrondslag uithollen en winsten verschuiven. Hierbij werd vooral gefocust op grensoverschrijdende intra-­‐‑groepstransacties. Door middel van een fixed ratio rule mag de aftrek voor rentelasten nog maximaal 30 procent van het EBITDA bedragen. Maar de impact van deze mechanische fixed ratio rule moet worden 120 Ibid., 91-­‐‑92. 121 Ibid., 68-­‐‑70. 122 Ibid., 33-­‐‑36. 54 beperkt door de verschillende aanvullende regels, waaronder de group ratio rule of de equity escape rule. 150. Het valt op te merken dat de oorspronkelijke doelstelling was om een consistente set van regels te ontwikkelen die simultaan zouden worden geïmplementeerd door de verschillende landen. Maar tijdens de technische werkzaamheden bleek al snel dat er geen consensus kon gevonden worden. Verschillende landen waren niet bereid om de bestaande regels aan te passen, andere landen hadden al een fixed ratio rule. Het gevolg was dat de aanbevelingen in de vorm van best practices werden gegoten, waardoor er geen verplichting voor landen bestaat om de regels in hun nationaal recht te implementeren. Zo wordt verwacht dat de Verenigde Staten, die reeds een fixed ratio rule hebben (ver boven het aanbevolen maximum in dit rapport) geen stappen zal ondernemen tot na de presidentiële verkiezingen van 2016. Het is waarschijnlijk dat verschillende andere landen zullen wachten op de Verenigde Staten om te zien hoe en of ze deze regels implementeren. 151. Het is waarschijnlijk dat indien vele landen deze aanbevolen aanpak opvolgen en stelselmatig implementeren, het vermogen van multinationals om de grondslag uit te hollen en winst te verschuiven via kunstmatig hoge interestbetalingen en andere financiële betalingen sterk aangetast zal worden.123 9.4. Actiepunt 5: Tegengaan van oneerlijke concurrentie door fiscale gunststelsels 152. Het laatste actiepunt binnen de cluster die handelt over coherentie betreft harmfull tax practices. Met dit actiepunt wil men aanbevelingen ontwikkelen om schadelijke fiscale gebruiken aan te pakken, door het verbeteren van de transparantie en het vereisen van een substantiële activiteit wanneer men onder een preferentiële regeling valt. Men wil de integriteit van het belastingsysteem herstellen, door gunstregimes aan te pakken die zich richten op geografisch mobiele activiteiten en op een oneerlijke manier de belastinggrondslag van andere landen uitholt. De bedoeling is niet om de vennootschapsbelasting te gaan harmoniseren, of landen een belastingtarief opleggen. Maar de maatregelen hebben wel de Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 74-­‐‑75. 123
55 intentie om een level playing field te creëren waar ook fiscale concurrentie zijn plaats heeft. Landen moeten zich dan wel akkoord verklaren met een set van gemeenschappelijke criteria en de omslag maken naar een samenwerkingsmodel. Om succesvol te zijn, moet dit level playing field groter zijn dan enkel de OESO-­‐‑landen. Hieruit blijkt dan ook het belang van deelname aan het project door niet-­‐‑OESO-­‐‑landen. 153. Het werk verricht onder dit actiepunt is niet nieuw, reeds in 1998 heeft de OESO het rapport Harmfull Tax Competition: An Emerging Global Issue124 gepubliceerd. Dit rapport werd tussen 2000 en 2006 opgevolgd door vier opvolgings-­‐‑verslagen. De OESO creëerde ook het Forum on Harmfull Tax Practices (FHTP) om het werk uit het rapport van 1998 voort te zetten. 154. De uiteindelijke doelstelling van dit actiepunt is het vernieuwen van het werk inzake schadelijke fiscale praktijken. Daarbij gaat men zich concentreren op 2 gebieden. Ten eerste, de vereiste van een ‘substantiële activiteit’ voor preferentiële regimes. Ten tweede, het verbeteren van de transparantie, waaronder men een systeem van verplichte automatische uitwisseling van rulings, met betrekking tot preferentiële regimes, ziet. 9.4.1. Preferentiële regelingen 155. Vooraleer in te gaan op de concrete maatregelen die de OESO voorstelt, moeten we een goed begrip hebben van wat wordt verstaan onder de schadelijke gunstregimes (die worden gebruikt om winsten te verschuiven). Veel regimes zijn op een manier ontworpen die toestaat dat belastingplichtigen voordelen halen uit een regeling, terwijl de betrokken operatie zuiver fiscaal gedreven is en geen substantiële activiteit omvat. Daarnaast is een gebrek aan transparantie ook een element in de beoordeling of een regime schadelijk is. 156. In het BEPS-­‐‑eindrapport maakt men gebruik van het kader dat in het 98’-­‐‑rapport werd ontwikkeld om te beoordelen of een regime schadelijk is.125 Zo wordt een regime als preferentieel beschouwd wanneer een stelsel enige vorm van voorkeursregeling bevat. Dit wil zeggen dat de belastingplichtige kan genieten van gunstigere regels, in vergelijking met de algemene regels. Dit kan zowel het tarief, als de belastbare grondslag betreffen. Vervolgens 124 OECD (1998), Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD Publishing, Paris. 125 OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 19-­‐‑22. 56 moet men beoordelen of het preferentieel regime, potentieel schadelijk is. Hiervoor gebruikt men de volgende 4 sleutelfactoren; 1) Het regime hanteert geen of lage effectieve belastingtarieven om inkomen uit geografisch mobiele activiteiten te belasten; 2) Het regime is afgescheiden van de ‘domestic economy’; 3) Het regime mist transparantie; 4) Er is geen effectieve informatie-­‐‑uitwisseling met betrekking tot het regime. 157. Van zodra de eerste sleutelfactor is vervuld, moet slechts een van de overige 3 criteria vervuld zijn om te spreken van een potentieel schadelijk regime. Daarnaast worden nog 8 gedetailleerde factoren gebruikt die moeten helpen aan te geven welke principes en veronderstellingen moeten worden overwogen bij het toepassen van de sleutelfactoren.126 158. Tenslotte moet men bepalen of het preferentieel regime werkelijk schadelijk is. Dit doet men door te analyseren of het regime schadelijke economische effecten met zich meebrengt. Zo gaat men overwegen of een regime aanleiding geeft tot het verplaatsen van activiteiten naar het land met het gunstregime, enkel en alleen om gebruik te maken van het regime, en zonder het genereren van nieuwe activiteiten. Of gaat men analyseren of de activiteiten in het desbetreffende land evenredig zijn met het bedrag van de inkomsten in dat land. 159. Eens een regime schadelijk bevonden is, moeten er maatregelen genomen worden. Het relevante land krijgt dan de mogelijkheid om het regime af te schaffen of de aspecten die het regime schadelijk maken aan te passen. Tegelijkertijd mogen andere landen defensieve maatregelen nemen om de effecten van het schadelijk regime tegen te gaan. 9.4.2. Vereiste van substantiële activiteit voor preferentiële regelingen 160. Reeds in het rapport van 1998 was er al sprake van een substantie-­‐‑criterium, actiepunt 5 gaat nu het belang van dit criterium verhogen. Het vereist dat er een substantiële activiteit moet worden verricht in het land van de preferentiële regeling, om in dat land als belastingplichtige van het preferentieel regime te kunnen genieten. Op deze manier wordt de 126 Ibid., 20. 57 belastbare winst afgestemd op de economische activiteiten die ze genereren. Op dit moment maken veel BEPS-­‐‑strategieën immers gebruik van gunstregimes in landen puur uit fiscale redenen, zonder een substantiële activiteit in die landen. In de toekomst zal dit substantie-­‐‑
criterium aldus deel uit maken van de sleutelfactoren om te beoordelen of een regime schadelijk is. Daarom is het van groot belang hoe men een ‘substantiële activiteit’ gaat definiëren. 161. Nadat er heel wat verschillende benaderingen werden overwogen, koos men voor de Nexus-­‐‑aanpak, die voor IP-­‐‑regimes werd ontwikkeld. De kern van deze aanpak is dat een belastingplichtige slechts kan profiteren van een IP-­‐‑regime wanneer de belastingplichtige zelf uitgaven heeft gedaan voor onderzoek en ontwikkeling, welke aanleiding geven voor het IP-­‐‑
inkomen. De voordelen van een gunstregime worden dus gelinkt met de onderzoek en ontwikkeling-­‐‑uitgaven gedaan door de belastingplichtige. Deze aanpak bouwt voort op het uitgangspunt dat IP-­‐‑regimes zijn ontworpen om onderzoek en ontwikkeling aan te moedigen, om op die manier de economische groei en werkgelegenheid te bevorderen.127 162. Een loutere kapitaalinbreng of uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling gemaakt door andere partijen dan de belastingplichtige worden niet gekwalificeerd als IP-­‐‑uitgaven. Behalve wanneer deze activiteiten worden uitgevoerd door niet-­‐‑verbonden partijen. De grondgedachte van de OESO hierbij is dat het onwaarschijnlijk is dat een onderneming de waarde-­‐‑creërende activiteiten zal uitbesteden aan een niet-­‐‑verbonden onderneming. 163. Het deel van het inkomen dat mag genieten van het IP-­‐‑regime (de Nexus-­‐‑ratio) is dezelfde verhouding als de gekwalificeerde IP-­‐‑uitgaven in verhouding tot de globale uitgaven. In het rapport wordt de volgende formule gebruikt:128 127 OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 24-­‐‑25, § 28-­‐‑32. 128 OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 28, §44. 58 𝑨+𝑩
𝑨+𝑩+𝑪+𝑫
A = dit zijn de onderzoek en ontwikkeling-­‐‑uitgaven gemaakt door de belastingplichtige B = dit zijn de uitgaven gemaakt voor outsourcing door niet-­‐‑verbonden ondernemingen C = dit zijn de kosten voor het verwerven van intellectueel eigendom D = dit zijn de uitgaven gemaakt voor outsourcing door verbonden ondernemingen Tabel 3: Nexus-­‐‑ratio. 164. Hetzelfde Nexus-­‐‑principe als criterium van een ‘substantiële activiteit’ kan ook worden toegepast op gunstregimes, andere dan IP-­‐‑regimes. In die mate dat de belastingplichtige, die wenst gebruik te maken van een gunstregime, moet aantonen dat hij de kernactiviteiten heeft ondernomen die nodig zijn om het inkomen te verdienen.129 Het eindrapport bevat een hele lijst van activiteiten die kunnen gebruikt worden om een verband te leggen met verschillende types van financiële en andere dienstenactiviteiten.130 9.4.3. Verbetering van de transparantie 165. De OESO stelt naast het criterium van een ‘substantiële activiteit’ een tweede maatregel voor, de verbetering van de transparantie. Concreet hebben de deelnemende landen een akkoord gesloten over een kader waarin men overgaat tot de verplichte spontane uitwisseling van alle rulings die BEPS-­‐‑risico’s met zich meebrengen.131 Een gebrek aan transparantie is immers ook een doorslaggevende factor bij de analyse of een gunstregime schadelijk is. Zo is gebleken dat de gebrekkige transparantie inzake rulings aanleiding gaf tot verschillen in de fiscale behandeling en dus tot dubbele non-­‐‑taxatie. Een ruling is als volgt gedefinieerd in het eindrapport: “Any advice, information or undertaking provided by a tax authority to a specific taxpayer or group of taxpayers concerning their tax situation and on which they are entitled to rely.”132 166. In het eerste progressie-­‐‑rapport ging men enkel overgaan tot uitwisseling van rulings betreffende gunstregimes, maar in het eindrapport heeft men de omvang vergroot. Men voorziet in de uitwisseling van rulings wanneer die in een van de volgende categorieën van het onderstaande kader valt, daarnaast wordt ook weergegeven met welke landen deze informatie moet worden uitgewisseld. De informatie moeten worden uitgewisseld met elk 129 Ibid., 37, § 71. 130 Ibid., 37-­‐‑40, § 74-­‐‑88. 131 Ibid., 46, § 91. 132 Ibid., 47, §95. 59 betrokken land. Welke landen als betrokken worden beschouwd, is afhankelijk van de categorie waar de ruling toe behoort. What rulings are covered? 1. Rulings related to a preferential regime Shipping company regimes, banking regimes, insurance regimes, financing and leasing regimes, fund management regimes, headquarters regimes, distribution centre regimes, service centre regimes, IP regimes, holding company regimes and other miscellaneous regimes identified as preferential regimes by the FHTP 2. Cross-­‐‑border unilateral APA’s and any other cross-­‐‑border unilateral tax ruling (such as an ATR) covering transfer pricing or the application of transfer pricing principles With which country does information need to be exchanged? i. ii. i. ii. 3. Cross-­‐‑border rulings giving an unilateral downward adjustment to the taxpayers taxable profits in the country giving the ruling i. ii. 4. PE rulings i. ii. 5. Related party conduit rulings i. ii. iii. The countries of residence of all related parties (a 25% threshold would apply), with which the taxpayer enters into a transaction for which a preferential treatment is granted or which gives rise to income from related parties benefiting from a preferential treatment (this rule also applies in a PE context); and The residence country of (a) the ultimate parent company and (b) the immediate parent company The countries of residence of all related parties with whom the taxpayer enters into transactions that are covered by the APA or cross-­‐‑border unilateral tax ruling: and The residence country of (a) the ultimate parent company and (b) the immediate parent company The countries of residence of all related parties with whom the taxpayer enters into transactions that are covered by the ruling The residence country of (a) the ultimate parent company and (b) the immediate parent company The residence country of the head office, or the country of the PE, as the case may be; and The residence country of (a) the ultimate parent company and (b) the immediate parent company The country of residence of any related party making payments to the conduit (directly or indirectly); The country of residence of the ultimate beneficial owner (which in most cases will be the ultimate parent company) of payments made to the conduit; and To the extent not already covered by ii), the residence country of (a) the ultimate parent company and (b) the immediate parent company Tabel 4: Rulings, OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 53. 60 167. De informatie-­‐‑uitwisseling zal in eerste instantie geen betrekking hebben op de ruling zelf, maar betrekking hebben op bepaalde informatie uit de ruling die wordt opgenomen in een standaard-­‐‑sjabloon. De belastingadministratie van het ontvangende land kan vervolgens bepalen of het de ruling zelf wil verzoeken, die dan kan worden uitgewisseld in een tweede fase.133 Verder zullen landen geen gebrek aan reciprociteit kunnen inroepen als een argument om niet spontaan tot informatie-­‐‑uitwisseling met een betrokken land over te gaan, als dat land zelf geen ruling-­‐‑systeem heeft en bijgevolg ook geen rulings kan uitwisselen.134 Daarnaast kan de informatie-­‐‑uitwisseling worden opgeschort of beperkt wanneer de passende maatregelen om de vertrouwelijkheid te waarborgen niet genomen worden.135 168. Het eindrapport bevat ook best practices met betrekking tot het toekennen, de looptijd, controle en publicatie van een ruling. De OESO zal toezicht houden op de naleving van de verplichting om spontaan informatie uit te wisselen in het kader van actiepunt 5. Daartoe volgt vanaf 2017 een jaarlijkse beoordeling door de OESO. 169. De uitwisseling van rulings onder dit kader zal plaatsvinden vanaf 1 april 2016 voor toekomstige rulings.136 Rulings uit het verleden worden ten laatste vanaf 31 december 2016 uitgewisseld. Maar het is nog afwachten of deze informatie-­‐‑uitwisseling geen grondwettelijke of privacy problemen zal opwerpen in bepaalde landen. Deze problematiek is niet besproken in het plan. 9.4.4. Analyse 170. Actiepunt 5 stelt 2 duidelijke maatregelen voor, het vereisen van een ‘substantiële activiteit’ als men een beroep wil doen op een gunstregime en het vergroten van de transparantie door het uitwisselen van informatie met betrekking tot rulings. Op deze manier tracht men oneerlijke concurrentie, door gebruik te maken van fiscale gunstregimes, tegen te gaan. Ibid., 54, 130-­‐‑131. 134 Ibid., 55, §136. 135 Ibid., 55-­‐‑56, § 137-­‐‑140. 136 Ibid., 54, § 129. 133
61 171. In 1998 had de OESO al een rapport uitgebracht die het criterium van substantie naar voren schoof, evenwel zonder gevolgen. Deze keer zal het anders zijn, er is een consensus tussen de deelnemende landen om dit criterium in te voeren. Men wil een level playing field creëren, waarin fiscale concurrentie zijn plaats heeft, als landen zich akkoord verklaren met een aantal principes en regels. Belangrijk is dat dit level playing field niet wordt beperkt tot de OESO-­‐‑landen. Het nieuwe criteria van substantiële activiteit zal ervoor zorgen dat vele landen hun gunstregimes zullen moeten aanpassen, omdat ze potentieel of effectief schadelijk zijn. De OESO was al enige tijd bezig met het opvoeren van de strijd tegen schadelijke gunstregimes. Maar omdat de OESO enkel soft law kan afleveren en geen echte macht heeft, wordt gewerkt met zwarte lijsten van landen die weigeren mee te werken. Deze tactiek van shaming lijkt te werken. Zo raken de zwarte lijsten stilaan leeg omdat landen één voor één hun beleid aanpasten aan de OESO-­‐‑normen. Het is duidelijk dat de meeste beschaafde landen geven om hun internationale reputatie.137 172. Met betrekking tot de uitwisseling van rulings, was het toch opmerkelijk en onverwacht, dat men de omvang heeft uitgebreid tot bijna alle grensoverschrijdende rulings en niet enkel diegene die betrekking hebben op gunstregimes. Het ontwikkelen van een automatisch uitwisselingsysteem voor rulings is een grote stap richting meer transparantie. Dit actiepunt is dan ook nauw verwant met actiepunt 13, aangaande het delen van informatie. 173. Deze 2 maatregelen zullen een grote impact hebben op de ontwikkeling van gunstregimes. Maar een voortdurende monitoring van de implementatie en evaluatie van het nieuwe mechanisme is nodig om te voorkomen dat schadelijke gunstregimes gewoon naar derde-­‐‑landen verplaatsen.138 137 R.S. Avi-­‐‑Yonah, H. Xu, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 22. 138 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 86-­‐‑87. 62 10. SUBSTANTIE 10.1. Actiepunt 6: Tegengaan van verdragsmisbruiken 174. Treaty shopping is een van de grootste oorzaken van grondslaguitholling en winstverschuiving. De belastingplichtigen die gebruik maken van dergelijke regelingen ondermijnen de fiscale soevereiniteit door te beweren dat ze recht hebben op verdragsvoordelen in situaties waar deze voordelen niet bedoeld waren om te worden toegekend aan die belastingplichtige. In het geval van treaty shopping gaat het om entiteiten die geen inwoner zijn van een land, maar die wel willen gebruik maken van de voordelen die een belastingverdrag verleent aan de inwoners van dat land. Die entiteiten kunnen zich toegang verschaffen tot de verdragsvoordelen, door gebruik te maken van artificiële rechtshandelingen. Een typisch voorbeeld is de situatie waarbij een inwoner van een derde land zich via doorstroomstructuren (bv. via een brievenbusmaatschappij) toegang verschaft tot een voordeel onder een belastingverdrag met een ander land. 175. De OESO wil deze strategieën aanpakken door het Modelverdrag en de bijhorende Commentaar te wijzigen. Het eindrapport stelt een driedelige aanpak voor:139 1) Algemene antimisbruikbepaling -­‐‑ Ten eerste, gaat men een algemene antimisbruikmaatregel invoeren, de principal-­‐‑purpose test (PPT), in het OESO-­‐‑
Modelverdrag. Op basis van deze regel gaat men nagaan of de primaire beweegreden van de transactie of regeling, het verkrijgen van verdragsvoordelen is. Indien dit het geval is worden deze voordelen geweigerd, tenzij de toekenning in overeenstemming met het doel en de inhoud van het verdrag zou zijn. 2) Specifieke antimisbruikbepaling -­‐‑ Ten tweede, zal er een specifieke anti-­‐‑misbruik regel worden ingevoerd in het OESO-­‐‑Modelverdrag, de limitation-­‐‑on-­‐‑benefits (LOB) rule. Deze regel beperkt de beschikbaarheid van verdragsvoordelen tot entiteiten die voldoen aan bepaalde voorwaarden. Deze voorwaarden, die zijn gebaseerd op de juridische aard, eigenaar en de algemene activiteiten van de entiteit. Ze moeten ervoor 139 OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 18, §19. 63 zorgen dat er een voldoende band bestaat tussen de entiteit en het land met de verdragsvoordelen. 3) Duidelijke verklaring tegen verdragsmisbruik in de preambule -­‐‑ Ten derde gaat men een duidelijke verklaring opnemen in het Modelverdrag waarin staat dat landen de intentie hebben om het creëren van opportuniteiten voor treaty shopping te willen voorkomen. Om deze reden, zal de titel en de preambule van het Modelverdrag gewijzigd worden. Er zal nu heel duidelijk neergeschreven worden dat het de bedoeling van de verdragsluitende partijen is om dubbele (non-­‐‑)taxatie tegen te gaan, zonder het creëren van opportuniteiten voor belastingontwijking. 176. Het eindrapport erkent tegelijkertijd dat elk land zijn eigen fiscaal beleid heeft en dat zowel de LOB als PPT-­‐‑ regel hun sterktes en zwaktes hebben. Daarom wordt voorzien in verschillende mogelijkheden bij het invoeren van deze antimisbruikbepalingen. Landen hebben de keuze om ofwel de LOB en PPT-­‐‑ regels beide te implementeren, of slechts 1 van de 2. Kortom, het rapport bevat nieuwe antimisbruikregels die in de vele belastingverdragen moeten worden geïmplementeerd, maar die ook voldoende flexibiliteit bieden om rekening te houden met de nationale situatie.140 10.1.1. 177. Analyse Het doel van actiepunt 6 is om antimisbruikbepalingen te ontwikkelen die moeten worden opgenomen in het OESO-­‐‑Modelverdrag en vervolgens worden overgenomen in de bestaande belastingverdragen. Met deze nieuwe verdragsbepalingen wil men verdragsmisbruiken tegengaan, waarbij entiteiten toegang krijgen tot verdragsvoordelen in een situatie waarbij dit niet de bedoeling van het verdrag was. Want de OESO heeft vastgesteld dat deze verdragsmisbruiken, en meer specifiek treaty shopping, tal van opportuniteiten creëren voor BEPS-­‐‑strategieën. 178. Het eindrapport weerspiegelt de consensus tussen de deelnemende landen dat belastingverdragen voldoende waarborgen moeten bevatten tegen misbruiken. Er is een minimum-­‐‑standaard overeengekomen, die ook voldoende flexibel is zodat landen de verdragsbepaling kunnen kiezen en aanpassen naargelang hun nationale situatie. De 140 Ibid., 19-­‐‑20, §20-­‐‑24. 64 keuzemogelijkheid is er vooral gekomen door de kritiek van de Verenigde Staten op de PPT-­‐‑
test. De VS beschouwt deze test als te vaag en te subjectief en heeft duidelijk te kennen gegeven deze test niet te implementeren in haar verdragen. Daarentegen, verdedigt de Europese Unie het gebruik van de PPT-­‐‑test, omdat deze antimisbruikbepaling meer gevallen van misbruik kan vangen en flexibel kan worden toegepast door belastingadministraties. 179. Toch worden er een aantal problemen verwacht met de PPT-­‐‑regel door een gebrek aan een consistente interpretatie. Door zijn subjectieve aard is het mogelijk dat de toepassing van deze test van land tot land kan verschillen, ook al zijn de bewoordingen in de belastingverdragen hetzelfde. In de beginperiode kan daardoor inconsistentie ontstaan, maar men verwacht dat dit op termijn zal worden opgevangen door een verdere harmonisatie. 180. Bovendien is het de bedoeling dat nadat het Modelverdrag is aangepast, de reeds bestaande verdragen deze wijzigingen doorvoeren. Dit zou evenwel enorme middelen en tijd vragen om het groot aantal dubbelbelastingverdragen aan te passen. Zeker als men weet dat het amenderen van een dubbelbelastingverdrag al snel enkele jaren duurt. Daarom wordt verwezen naar een innovatieve uitweg in actiepunt 15. Daar wordt de mogelijkheid van een multilateraal instrument behandeld, waardoor niet alle individuele verdragen moeten worden heronderhandeld om aanpassingen door te voeren. De hoop is dat men via dat instrument kan overgaan tot een geordende en snelle implementatie van de wijzigingen aan de vele verdragen.141 10.2. Actiepunt 7: Tegengaan van artificiële ontwijking van vaste inrichtingen 181. Een onderneming is in principe niet belastbaar in een land buiten haar woonstaat, tenzij haar activiteiten in andere landen kwalificeren als een ‘vaste inrichting’(VI). Naast een filiaal, kantoor, werkplaats, … (materiële inrichting) kan een VI ook het gevolg zijn van een aanwezigheid van vertegenwoordigers (personele vaste inrichting). Met andere woorden, bedrijfswinst van een buitenlandse onderneming is slechts belastbaar in een staat als die 141 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 100-­‐‑
101. 65 onderneming een vaste inrichting heeft in de betrokken staat, waaraan de winst kan worden toegerekend. Dit is het principe dat wordt gehanteerd in belastingverdragen. Het mag dan ook niet verwonderen dat de definitie van een vaste inrichting, die is opgenomen in deze belastingverdragen, van cruciaal belang is bij het bepalen of al dan niet belastingen verschuldigd zijn. 182. Onder de huidige verdragsdefinitie kunnen ondernemingen relatief eenvoudig de vaste inrichting-­‐‑status vermijden. Het gaat dan bijvoorbeeld over regelingen waar dochterondernemingen, die traditioneel fungeren als distributeurs, vervangen worden door commissionairsstructuren (waarbij men gaat onderhandelen zonder een contract te sluiten). Het gevolg van een dergelijke regeling is dat winsten worden verschoven uit het land waar de verkoop heeft plaatsgevonden, zonder een substantiële verandering van de activiteiten in dat land. Daarnaast kan men de VI-­‐‑status vermijden door een beroep te doen op de uitzonderingen voor bepaalde activiteiten, zoals onder meer de opslag van goederen. 183. De OESO stelt daarom een update voor van zowel het OESO-­‐‑Modelverdrag als de bijhorende Commentaar.142 Het eindrapport bevat de wijzigingen die zullen worden aangebracht aan artikels 5, (5) en (6) van het Modelverdrag, waarbij we nog eens opmerken dat dit modelverdrag op grote schaal wordt gebruikt als basis voor onderhandelingen voor belastingverdragen. De verwachting is dat, samen met actiepunt 6, deze wijzigingen aan het Modelverdrag de belasting zullen herstellen in een aantal gevallen waarin grensoverschrijdende inkomsten anders onbelast of laag belast zouden worden. 10.2.1. Het kunstmatig commissionairstructuren 184. vermijden van VI-­‐‑status door In het eindrapport wordt gefocust op artificiële juridische structuren die worden gebruikt om aan de vaste inrichting-­‐‑status te ontsnappen via typische verdragsbepalingen. Door het ontbreken van die status kan een buitenlandse onderneming producten of diensten aanbieden in een ander land zonder daarop te worden belast. Daar waar zonder deze artificiële regelingen, de onderneming toch een vaste inrichting zou vormen en dus belastbaar zou zijn in het land waar de producten of diensten worden aangeboden. De wijzigingen aan het 142 OECD (2015), Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version), OECD Publishing, Paris. 66 Modelverdrag moeten ervoor zorgen dat dergelijke artificiële structuren zullen worden gekwalificeerd als een VI, waardoor eventueel inkomsten die kunnen worden toegerekend aan de VI zullen worden belast. 185. Een commissionairstructuur kan worden gedefinieerd als een regeling waarbij een persoon producten verkoopt in een land, in eigen naam, maar voor rekening van een buitenlandse onderneming, die ook eigenaar is van deze producten. Omdat de persoon die de verkoop sluit, niet de eigenaar van de producten is, kan hij niet worden belast op de winst die voortvloeit uit een dergelijke activiteit. De persoon mag enkel worden belast op de vergoeding die wordt ontvangen voor het verrichten van deze diensten.143 186. Maar ook de buitenlandse onderneming wordt niet belast op de winsten uit deze verkopen, omdat de onderneming een commissionairstructuur gebruikt, waardoor het in staat is om de toepassing van artikel 5 van het OESO-­‐‑Modelverdrag te vermijden. Artikel 5 (5) is namelijk gebaseerd op de formele sluiting van contracten. Maar de commissionair gaat de contracten enkel substantieel onderhandelen en vervolgens doorsturen naar de buitenlandse onderneming om daar te laten tekenen en formeel af te ronden.144 Bovendien werd onder de huidige regelgeving voornamelijk gekeken naar de vraag of de vertegenwoordiger al dan niet de bevoegdheid heeft om bindende contracten af te sluiten in naam van de onderneming en of hij die bevoegdheid daar gewoonlijk uitoefent. De internationale rechtspraak concludeerde meestal dat een commissionair die in eigen naam optreedt niet kwalificeert als een VI. Kortom door middel van dergelijke regelingen, is een buitenlandse onderneming in staat om haar producten in een staat te verkopen zonder technisch gezien de status van een vaste inrichting te hebben, en dus zonder belast te worden op de winsten uit deze verkopen. 187. Om deze praktijken tegen te gaan, moeten de verdragscriteria van het Modelverdrag aangepast worden om de volgende redenering te implementeren;145 Als de activiteiten die een tussenpersoon uitoefent in een land bedoeld zijn om op een regelmatige basis contracten af te sluiten, die worden uitgevoerd door de buitenlandse onderneming, of de tussenpersoon speelt gewoonlijk de determinerende rol in de totstandkoming van contracten, die OECD (2015), Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status, Action 7 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 15, §5. 144 Ibid., 15, §7. 145 Ibid., 16-­‐‑27. 143
67 routinematig en zonder substantiële wijziging door de onderneming worden afgesloten, dan moet die onderneming worden beschouwd als het hebben van een belastbare aanwezigheid in dat land. Tenzij de tussenpersoon deze activiteiten uitoefent als een onafhankelijke onderneming. De wijzigingen aan artikel 5 (5) en (6) moeten ervoor zorgen dat de bewoordingen deze onderliggende gedachtegang beter weerspiegelen. Men herkent opnieuw de substance over form –benadering. Zo wordt er minder belang gehecht waar het contract wordt ondertekend, maar men gaat eerder kijken door wie het contract tot stand is gekomen. 10.2.2. Het kunstmatig vermijden van VI-­‐‑status door gebruik te maken van de specifieke uitzonderingen in art. 5 (4) 188. Artikel 5 (4) van het OESO-­‐‑Modelverdrag voorziet in uitzonderingen op de VI-­‐‑definitie voor een aantal specifieke activiteiten die worden beschouwd van een voorbereidende of ondersteunende aard te zijn. Echter, sinds de invoering van deze uitzonderingen heeft de zakelijke praktijk een grote evolutie doorgemaakt. Activiteiten die voorheen werden beschouwd als louter van voorbereidende of ondersteunende aard, kunnen tegenwoordig kernactiviteiten zijn. 189. Om ervoor te zorgen dat de winst die voortvloeit uit kernactiviteiten toch kan worden belast, moet de bewoording van de uitzonderingen in artikel 5 (4) worden aangepast aan de manier waarop ondernemingen opereren in de huidige economie. Het verdragsartikel wordt aangepast zodat de uitzonderingen in de toekomst enkel nog maar slaan op activiteiten met een werkelijk ‘voorbereidend’ of ‘hulpverlenend’ karakter. Daarnaast bevat het rapport ook een aanpassing van de Commentaar, om de betekenis van de termen ‘voorbereidend’ en ‘hulpverlenend’ te verduidelijken via een aantal voorbeelden.146 190. In verband met artikel 5 (4) van het Modelverdrag werd in het eindrapport ook het versnipperen van activiteiten tussen nauw verwante ondernemingen aangekaart. Dit is de praktijk waarbij men via de uitzonderingen opgenomen in dit artikel, artificieel de VI-­‐‑status ontwijkt, door het fragmenteren van een samenhangende bedrijfseenheid in verschillende 146 Ibid., 28-­‐‑38. 68 kleine operaties om ervoor te zorgen dat elk deel slechts een voorbereidende of hulpverlenende activiteit uitvoert.147 191. Gezien het gemak waarmee multinationals hun structuren aanpassen en dochterondernemingen opzetten om fiscale voordelen te behalen, is het belangrijk om de praktijk waarbij door fragmentatie de VI-­‐‑status wordt vermeden aan te pakken. De OESO wil de praktijk tegengaan met een anti-­‐‑fragmentation rule.148 Deze regel zal ervoor zorgen dat activiteiten van gerelateerde partijen worden gezien als een geheel bij het kwalificeren. Daarnaast voorziet de OESO opnieuw in een aangepaste Commentaar met een aantal voorbeelden om de werking van deze regel te verduidelijken. 192. Tenslotte, wordt in het eindrapport ook gesproken over de uitzondering in artikel 5 (3) van het Modelverdrag, die geldt voor bouwplaatsen. Deze uitzondering heeft geleid tot misbruiken waarbij gerelateerde partijen contracten artificieel opsplitsen in verschillende delen, die elk een periode van minder dan 12 maanden beslaan.149 Op deze manier vallen deze contracten onder de uitzondering van artikel 5 (3) en wordt de VI-­‐‑status vermeden. De Principal Purpose Test (PPT) die zal worden toegevoegd aan het Modelverdrag als gevolg van actiepunt 6, zal dergelijke strategieën in de toekomst aanpakken. 10.2.3. 193. Analyse Het doel van actiepunt 7 is om te voorkomen dat de VI-­‐‑status op een kunstmatige manier wordt ontweken, bijvoorbeeld door middel van commissionairstructuren of een vrijstelling voor specifieke activiteiten. Concreet worden paragrafen 4, 5 en 6 van artikel 5 van het OESO-­‐‑Modelverdrag, samen met de bijhorende Commentaar gewijzigd. De bedoeling is dat de bestaande belastingverdragen deze aanpassingen overnemen. In dit kader moet opnieuw worden verwezen naar het multilateraal instrument dat wordt uitgewerkt in actiepunt 15. 194. Deze aanbevelingen nemen de vorm aan van best practices en zijn dus niet juridisch bindend. Men zal moeten afwachten of landen deze aanbevelingen daadwerkelijk implementeren, ook al hebben de meeste landen reeds aangegeven dit te zullen doen. Ibid., 39, §14. 148 Ibid., 39-­‐‑41. 149 Ibid., 42-­‐‑44. 147
69 Daarnaast is er onzekerheid wat er gebeurt indien landen niet (volledig) hun verdragen aanpassen, maar de Commentaar wel zodanig wijzigen. Zal een dynamische, dan wel een statische verdragsinterpretatie gelden? Zal de nieuwe Commentaar alleen gelden voor de nieuwe verdragen of ook voor de oude verdragen? Toch is de verwachting dat deze aanbevelingen een grote impact zullen hebben op de structuren van multinationale ondernemingen. De wijdverspreide praktijk waarbij men via artificiële regelingen de VI-­‐‑status ontwijkt zal worden getroffen.150 10.3. Actiepunt 8 – 10: Stroomlijnen van verrekenprijsregelgeving met waardecreatie 195. Een multinationale groep bestaat uit verschillende entiteiten, gelegen in verschillende landen. Deze entiteiten opereren niet geïsoleerd, maar werken op een dagelijkse basis samen. Daarop moet de vraag worden gesteld aan welke prijs goederen, diensten, immateriële activa en leningen tussen de verschillende entiteiten transiteren. Indien er geen regels zouden bestaan omtrent deze prijszetting, dan is het niet ondenkbaar dat multinationals via een artificiële prijszetting hun belastinggrondslag eroderen en hun winsten verschuiven naar laag belaste landen. 196. Een typisch voorbeeld van deze strategieën is wanneer in een land met een gunstig fiscaal stelsel, een vennootschap A wordt opgericht. Deze vennootschap A gaat vervolgens verschillende diensten verrichten voor andere entiteiten in de groep (vennootschappen B en C) die gevestigd zijn in landen met een hogere belastingdruk. Vervolgens gaan deze vennootschappen B en C heel royale vergoedingen betalen aan vennootschap A, waardoor een deel van hun winst wordt doorgeschoven naar A. Het gevolg is dat bij vennootschap A, deze winst zeer laag wordt belast, terwijl vennootschappen B en C deze uitgaven als een kost kunnen boeken. Dit voorbeeld toont aan dat multinationals door middel van interne verrekenprijzen een grote invloed hebben op de verdeling van de winst tussen de verschillende groepsentiteiten. 150 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 112-­‐‑
114. 70 197. Om deze reden heeft de OESO al heel wat richtlijnen ontwikkeld met betrekking tot verrekenprijzen (Transfer Pricing Guidelines151). Deze richtlijnen schuiven het gebruik van het arm’s length – principe naar voren als leidraad bij het bepalen van deze interne verrekenprijzen. Prijzen die gelden tussen verbonden ondernemingen, moeten daardoor gelijk zijn aan de prijs die zou gelden tussen onafhankelijke ondernemingen in gelijkaardige economische omstandigheden. De Transfer Pricing Guidelines leggen uit hoe dit principe in de praktijk moet worden toegepast en is door de meeste landen overgenomen. 198. Echter, het arm’s length-­‐‑principe is door de nadruk op contractuele toewijzingen van activiteiten, activa en risico’s kwetsbaar gebleken voor manipulatie. Multinationals gaan de toewijzing van de winst manipuleren voor fiscale redenen, waardoor deze niet in lijn is met de economische activiteit die deze winst genereert. Uiteindelijk telt voor een multinationale groep enkel de belasting op wereldniveau. 199. Zo bevat het BEPS-­‐‑actieplan ook een luik met betrekking tot deze verrekenprijzen. De Transfer Pricing Guidelines moeten worden aangepast om de manipulatie van verrekenprijzen tegen te gaan. Daarbij is het de bedoeling om de waarde die in transacties vervat ligt, volgens de arm’s length-­‐‑ standaard, correct weer te geven (zodat deze waarde kan worden belast). De werkzaamheden onder deze actiepunten zijn erop gericht om de verrekenprijsprincipes terug te stroomlijnen met de economische activiteit die deze winst oplevert. De focus lag daarbij vooral op: 1) Transacties met betrekking op immateriële activa (actiepunt 8); 2) De contractuele toewijzing van risico’s, en de daaruit volgende toewijzing van winsten (actiepunt 9); 3) Transacties met betrekking tot Cash boxes (actiepunt 9); 4) Transacties die niet, of zeer zeldzaam zouden plaatsvinden tussen onafhankelijke partijen (actiepunt 10). OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD Publishing, Paris. 151
71 200. De aanbevelingen in actiepunten 8, 9 en 10 nemen de vorm aan van wijzigingen aan de Transfer Pricing Guidelines en vormen een consensus over hoe artikel 9 (1) van het OESO-­‐‑
Modelverdrag moet worden toegepast. Daarom zullen deze Guidelines onmiddellijk toepasselijk zijn op de reeds bestaande dubbelbelastingverdragen. 10.3.1. 201. Immateriële activa Verschillende BEPS-­‐‑strategieën maken gebruik van de mobiliteit van immateriële activa (denk aan patenten, octrooien, auteursrechten, merken, …), daarom werd besloten om regels te ontwikkelen die transacties met betrekking tot dergelijke activa tussen groepsentiteiten aanpakken. Een typisch voorbeeld is wanneer een structuur wordt opgezet, waarbij de juridische eigendom van een octrooi in handen is van een dochteronderneming in een laag belaste jurisdictie. Bovendien is die entiteit doorgaans een postbusvennootschap zonder veel substantie (materiële activa, werknemers, …), maar die wel enorme winsten kan verzamelen omdat de inkomsten van de exploitatie van het octrooi naar haar stromen. Bovendien zorgen immateriële activa voor heel wat moeilijkheden op het vlak van interne verrekenprijzen. Zo is het moeilijk om bij de analyse van de verrekenprijs vergelijkingspunten te vinden door de bijzondere aard van immateriële activa, waardoor het ook moeilijk wordt om te bepalen in welke mate de prijs voldoet aan de arm’s length-­‐‑standaard. 202. Opmerkelijk is dat veel aandacht wordt geschonken aan de accurate afbakening van de intra-­‐‑groepstransactie. Zo gaat men een nauwkeurige schets maken van de daadwerkelijke transactie tussen verbonden entiteiten, en deze analyseren. Het uitgangspunt is de contractuele relatie tussen de 2 partijen. Maar het werkelijk gedrag van de partijen zal de contractuele regeling opheffen als de contracten onvolledig zijn of niet worden ondersteund door het werkelijk gedrag.152 Hierin herkennen we opnieuw de implementatie van de substance over form-­‐‑gedachte. 203. In het eindrapport wordt aanbevolen dat het hebben van de juridische eigendom niet noodzakelijk moet leiden tot het verkrijgen van alle inkomsten uit de exploitatie van de immateriële activa. Ook groepsentiteiten die belangrijke activiteiten vervullen zoals het onderhouden, beschermen, ontwikkelen van de activa hebben recht op een passende 152 OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-­‐‑10 -­‐‑ 2015 Final Reports, OECD Publishing, Paris, 75, §6.36. 72 vergoeding, naargelang hun bijdrage. Door middel van een accurate afbakening van de intra-­‐‑
groepstransactie zal hun bijdrage worden gewaardeerd. Het eindrapport beschrijft in detail hoe deze winsten dan wel moeten worden verdeeld over de entiteiten die bijdragen tot het ontwikkelen, verbeteren, onderhouden, beschermen en uitbaten van het immaterieel actief.153 204. Daarnaast bevat het eindrapport ook een hoofdstuk rond de hard to value intangibles (moeilijk te waarderen immateriële activa). Voor deze activa bestaan geen betrouwbare vergelijkingspunten waardoor moet worden overgeschakeld naar andere waarderingstechnieken. Het rapport schuift een innovatieve waardering op basis van toekomstige cashflows naar voor. Hierdoor kan de belastingadministratie bij een latere controle (ex post) de waardering herzien indien de werkelijke cijfers sterk afwijken van de geschatte waardering.154 10.3.2. 205. Contractuele toewijzing van risico’s In een marksituatie leidt het nemen van grotere risico’s mogelijks tot grotere winsten. Immers, de hoeveelheid risico’s die een partij neemt is essentieel bij het bepalen van de vergoeding. Hoe meer risico’s men neemt, hoe hoger de verwachte opbrengst is. Zo gaat men bij de verdeling van de winst, zich baseren op de hoeveelheid risico’s die een entiteit heeft gedragen. Maar deze risico’s kunnen contractueel worden toegewezen, en de daaruit volgende verwijzing van de winsten, kan leiden tot een winstverdeling die niet overeenstemt met de werkelijk uitgevoerde activiteiten van een groepsentiteit. Opnieuw kunnen multinationals deze risico’s artificieel gaan toewijzen en zo de winstverdeling beïnvloeden. Daarom voorziet het eindrapport in nieuwe richtlijnen in de vorm van een stappenplan bij de risicotoewijzing. Er moet niet enkel meer gekeken worden naar de inhoud van het contract, maar ook naar de feitelijke gedragingen van de partijen. Andermaal herkennen we de substance over form-­‐‑gedachte.155 206. Onder de nieuwe regels moet de entiteit die het risico draagt voor verrekenprijs-­‐‑
doeleinden de mogelijkheid hebben om het risico te nemen, te controleren, de financiële capaciteit hebben en de gevolgen van het risico kunnen dragen als het risico zich voordoet. Ibid., 76-­‐‑77, §6.42-­‐‑6.46. 154 Ibid., 109-­‐‑112. 155 Ibid., 21-­‐‑25, §1.56-­‐‑1.70. 153
73 Bijvoorbeeld, wanneer een onderneming geld gaat verstrekken aan een groepsentiteit wanneer hem dit wordt gevraagd, zonder een controle van de risico’s verbonden aan de investering, dan mag die onderneming niet meer dan een risicovrij rendement verwachten. Een entiteit draagt pas een risico als ze kan beslissen om het risico al dan niet te nemen, ze de bevoegdheid heeft voor het risico in te dekken, ze zich kan wapenen tegen de negatieve gevolgen van het risico en ze in staat is om het risico te controleren. Het risico en de bijhorende vergoedingspolitiek, is bijgevolg af te toetsen aan de mate waarin aan bovengenoemde aspecten is voldaan.156 10.3.3. 207. Cash Boxes Dit zijn financieringsvennootschappen die kapitaal investeren in groepsentiteiten, maar verder weinig of geen functies uitoefenen. Dergelijke entiteiten hebben enkel recht op een risicovrije premie. Bijvoorbeeld, als de entiteit in het kapitaal voorziet wanneer hierom gevraagd wordt, maar geen controle doet van de risico’s van de investering of zonder een beoordeling van de kredietwaardigheid van de ontvangende partij, dan heeft de entiteit enkel recht op een risicovrij rendement. 10.3.4. 208. Intra-­‐‑groep diensten met een lage toegevoegde waarde Het gaat hier over transacties die in de ‘echte wereld’ niet zouden plaatsvinden tussen onafhankelijk ondernemingen en waar er geen commerciële markt voor bestaat. Deze transacties zouden commercieel niet rationeel zijn voor een individuele entiteit, maar ze bestaan wel tussen entiteiten binnen een multinationale groep. Het betreft diensten met een ondersteunende rol voor de multinationale groep en betreft dus niet de kernactiviteiten van de multinational, waardevol immateriële activa of het toewijzen van substantiële risico’s.157 Bijvoorbeeld, het voeren van een centrale boekhouding door een entiteit voor de volledige groep, het structureren een van human resources-­‐‑afdeling binnen één entiteit voor de volledige groep, … Multinationale groepen kunnen via deze diensten hun grondslag uithollen en winsten verschuiven door buitensporige vergoedingen te betalen. Daarom voorziet het eindrapport in een nieuwe benadering van deze diensten die weinig waarde toevoegen. Ibid., 25-­‐‑35; §1.71-­‐‑1.106. 157 Ibid., 153-­‐‑156. 156
74 209. Daarnaast is er ook een hoofdstuk gewijd aan de nalevingskosten voor dergelijke intra-­‐‑
groepsdiensten met een lage toegevoegde waarde. De hoofdbedoeling is om een eenvoudige regel naar voor te schuiven die de compliance kosten voor dergelijke transacties aanzienlijk verminderen. Zo wordt er een regeling voorgesteld waarbij men 5% toevoegt op alle kosten die betrekking hebben op deze intra-­‐‑groeps diensten. 210. Tot slot, entiteiten die in een groep opereren, kunnen beroep doen op voordelen die bedrijven op een stand-­‐‑alone basis niet hebben (denk aan groepsaankopen). Deze groeps-­‐‑
synergiën kunnen dus niet worden vergeleken met transacties tussen onafhankelijke ondernemingen, het rapport voorziet daarom in een verdeling waarbij de voordelen van deze synergiën moeten worden toegewezen aan de entiteiten die ertoe bijdragen.158 10.3.5. 211. Analyse Het doel van actiepunten 8, 9 en 10 is om een verbeterd kader te ontwikkelen om het arm’s length –principe in de praktijk toe te passen, zodat het meer aansluit op de economische realiteit. Meer specifiek wil men het uithollen van de belastinggrondslag en het verschuiven van winst door middel van transacties met immateriële activa, risico’s en irrationele commerciële transacties aanpakken. Dit doet men door de Transfer Pricing Guidelines aan te passen. 212. Belangrijk is dat men in de analyse van een transactie tussen groepsentiteiten niet enkel meer naar de contractuele regelingen kijkt, maar dat ook de feitelijke gedragingen worden meegenomen in de analyse. Men ziet zeer duidelijk een verschuiving van de nadruk op de contractuele werkelijkheid naar de economische werkelijkheid bij het analyseren een transactie. Verrekenprijzen louter baseren op contractuele regelingen zal niet meer zomaar gaan, er wordt veel meer substance geëist. Om deze reden, hecht het eindrapport veel belang aan het nauwkeurig afbakenen van de gecontroleerde transactie. Dit vereist een nauwkeurige identificatie van de economisch relevante karakteristieken en vergelijkbaarheidsfactoren, om te kunnen testen, of deze transactie tussen verbonden entiteiten voldoende realistisch is in vergelijking met onder welke voorwaarden onafhankelijke ondernemingen zouden contracteren. 158 Ibid., 47-­‐‑50. 75 213. Deze actiepunten zullen de Transfer Pricing Guidelines substantieel wijzigen. Bepaalde richtlijnen zijn verduidelijkend en zullen in de praktijk zorgen voor een vereenvoudiging. Andere maatregelen zijn dan weer innovatief en roepen een aantal vragen op. Zoals het gebruik van achteraf verkregen informatie om de waardering van immateriële activa te beoordelen. Daarbij moet erover gewaakt worden dat de complexiteit van de transfer pricing-­‐‑
regelgeving, de werklast en de bijhorende kosten voor ondernemingen niet doen ontsporen. 214. Tenslotte, dit systeem van verrekenprijzen laat ruimte voor subjectieve interpretaties, omdat het systeem afhankelijk is van de analyse van feiten en omstandigheden. Omdat hierdoor heel wat extra geschillen kunnen ontstaan tussen de belastingplichtige en de fiscus, moet verwezen worden naar actiepunt 14, waarbij men in een nieuwe minimum-­‐‑standaard voorziet voor de toegang tot onderling overleg.159 11. TRANSPARANTIE 11.1. Actiepunt 11: Meten en beheren van BEPS 215. Met dit actiepunt worden geen nieuwe voorstellen gedaan om de internationale fiscale regels aan te passen, maar worden voorstellen gedaan die het verzamelen van gegevens omtrent BEPS gevoelig moeten verbeteren. Met deze gegevens wil men dan aan de slag gaan om de omvang van de BEPS-­‐‑problematiek in kaart te brengen. Aangezien in het verleden het zeer moeilijk is gebleken om een schatting te maken van de verliezen die landen lijden door grondslaguitholling en winstverschuiving. 216. Zo worden in het rapport ‘meeteenheden’ ontwikkeld die kunnen worden gebruikt als indicatoren voor BEPS-­‐‑gedragingen, gebaseerd op verschillende gegevens. Wanneer deze indicatoren als een geheel worden gepresenteerd, bevestigen ze het bestaan van BEPS en eveneens de schaalvergroting ervan de laatste jaren. De volgende zes indicatoren werden geïdentificeerd:160 159 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 139-­‐‑
140. 160 OECD (2015), Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 46, §78-­‐‑79. 76 1) De concentratie van buitenlandse directe investeringen (FDI) ten opzichte van het bruto binnenlands product (BBP) – De motivering in het eindrapport is dat het BBP de werkelijke economische activiteit in een land meet, terwijl de directe buitenlandse investeringen, de buitenlandse investeringen in vennootschapsgroepen meten. Daaruit kan men afleiden dat wanneer de FDI grote proporties aanneemt in vergelijking met het BBP, kan aantonen dat de buitenlandse investeringen door multinationals niet proportioneel is aan de economische activiteit die daar plaatsheeft. 2) De winstmarges van groepsentiteiten in landen met lage belasting in vergelijking met de winstmarges van groepsentiteiten in landen met hoge belasting – De motivering in het eindrapport is dat wanneer men een grote concentratie van winsten in landen met lage belasting ziet, dit een gevolg van BEPS kan zijn. 3) De winstmarges van groepsentiteiten in landen met lage belasting in vergelijking met de winstmarge van de eigen multinationale groep – De motivering hiervan is dat winstverschuiving naar landen met een lage belasting leidt tot een hoger winstpercentage in dat land, dan het gemiddeld winstpercentage van de multinational. De winstpercentages van entiteiten die gevestigd zijn in landen met een lage belasting, zijn hoger dan het wereldwijd gemiddelde winstpercentage van hun groep. Bijvoorbeeld, de winstmarges door entiteiten gevestigd in landen met een lage belasting rapporteren twee keer zo hoog als het wereldwijd gemiddelde winstpercentage van hun groep. 4) De effectieve belastingdruk van multinationals in vergelijking met de effectieve belastingdruk van binnenlandse ondernemingen – De motivering hiervan is dat wanneer 2 entiteiten, de ene maakt deel uit van een multinationale groep en de andere niet, die zeer gelijkaardig zijn voor de rest, een verschillende effectieve belastingdruk ondergaan, dit erop kan wijzen dat de multinational BEPS-­‐‑opportuniteiten heeft gebruikt om zijn belastingdruk te verlagen. 5) De scheiding tussen immateriële activa en de productielocatie – De motivering hiervan is dat het verplaatsen van immateriële activa van zijn originele plaats naar een laag belaste jurisdictie, BEPS faciliteert en dat daarom mismatches tussen de onderzoek en 77 ontwikkeling-­‐‑uitgaven en royalty’s kunnen wijzen op BEPS. De scheiding van de belastbare winst en de plaats van de activiteit die waarde creëert is bijzonder duidelijk met betrekking tot immateriële activa. 6) Het verzamelen van schuld in groepsentiteiten in landen met een hoge belasting – De motivering is dat multinationals hun schulden soms strategisch toewijzen aan entiteiten in landen met een hoge belasting om op die manier hun wereldwijde belastingschuld te drukken. 217. Als we deze indicatoren samenvoegen met empirische studies die de economische effecten van BEPS hebben bestudeerd, kan men bewijzen dat grondslaguitholling en winstverschuiving bestaat, en in omvang toeneemt. De analyse die in het eindrapport wordt gemaakt, gebaseerd op een aantal academische studies, toont aan dat sterke anti-­‐‑
misbruikregels BEPS gevoelig kan terugdringen. Echter, de werking van deze indicatoren wordt gehinderd door een gebrek aan beschikbare gegevens. De gegevens die wel beschikbaar zijn, zijn niet volledig, ze betreffen niet alle landen of omvatten niet altijd de werkelijk betaalde belasting.161 Men merkt ook op dat reeds veel gegevens worden verzameld door belastingdiensten, maar deze worden niet geanalyseerd of ter beschikking gesteld voor andere landen. 218. In het eindrapport worden aanbevelingen gedaan waardoor er meer gegevens beschikbaar zullen zijn, die vervolgens kunnen worden geanalyseerd. Daarnaast erkent men de noodzaak om de vertrouwelijkheid van de belastingplichtige te beschermen en moeten zodoende waarborgen ingebouwd worden. Tenslotte, wordt aanbevolen dat de OESO nauw samenwerkt met overheden om statistieken van de vennootschapsbelasting op een internationaal consistente manier te rapporteren, analyseren en presenteren. 11.1.1. 219. Analyse Door haar aard is BEPS moeilijk waarneembaar en is het zeer moeilijk gebleken om de ware omvang te meten. Omdat men BEPS niet kon meten is men overgegaan tot een schatting op basis van de beschikbare data. Vooral het percentage van 4 tot 10% trekt de aandacht, en overschat vorige schattingen van het IMF en de UN. Bovendien is ook gebleken dat de omvang 161 Ibid., 47, §85. 78 van BEPS de laatste jaren enkel maar groter is geworden. Om het meten van BEPS in de toekomst mogelijk te maken heeft men heel wat aanbevelingen gedaan. Zo heeft men onder andere 6 indicatoren ontwikkeld die BEPS moeten opsporen. Daarnaast wordt ook gekeken naar actiepunten 12 (verplichte openbaarmakingsregels) en 14 (CbC-­‐‑rapportering) om gegevens in te zamelen. De bedoeling is om in de toekomst BEPS te kunnen monitoren en meten, om op die manier beleidsmakers van een overzicht te voorzien van de omvang van BEPS, en hoe BEPS evolueert in de toekomst.162 11.2. Actiepunt 12: Verplichte openbaarmakingsregels inzake agressieve fiscale planning
220. Onder actiepunt 12 doet de OESO een aantal aanbevelingen inzake het ontwerpen van verplichte openbaarmakingsregels, want het gebrek aan informatie over de agressieve fiscale planning van multinationals is een groot probleem voor belastingadministraties. Eerst wordt in het eindrapport163 een kader geschetst waarmee landen aan de slag kunnen indien ze een verplicht openbaarmakings-­‐‑regime willen invoeren. De landen kunnen kiezen of ze al dan niet gebruik maken van deze aanbevelingen omdat er geen minimum-­‐‑standaard is beslist. Daarnaast wordt erkend dat er een verschil is tussen nationale en internationale strategieën, wat een verschillende aanpak vereist. Tenslotte bevat het rapport ook een aantal aanbevelingen om de uitwisseling van gegevens tussen fiscale administraties efficiënter te organiseren. 221. De doelstelling van een openbaarmakingsregime is allereerst om de transparantie te verhogen, waardoor ondernemingen informatie over hun agressieve fiscale planning moeten bekendmaken aan de fiscale administratie. De regels zijn speciaal ontworpen om de fiscale strategieën te identificeren die de kwetsbaarheden in het belastingstelsel exploiteren. Ten tweede, deze informatie kan ook worden gebruikt om de promotors/adviseurs en gebruikers van dergelijke strategieën te identificeren. Ten derde, deze regels zullen ook een afschrikkend Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 148-­‐‑
149. 163 OECD (2015), Mandatory Disclosure Rules, Action 12 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris. 162
79 effect hebben. Belastingplichtigen zullen zich minder snel wenden tot dergelijke strategieën, wanneer deze moeten worden bekendgemaakt. 222. Bij het ontwikkelen van een dergelijk systeem moet men voor ogen houden dat de extra nalevingskosten voor de belastingplichtige in evenwicht moeten zijn met de voordelen voor de belastingadministratie. Tevens moet het systeem voldoende flexibel zijn, zodat de fiscus het systeem makkelijk kan aanpassen om te reageren op nieuwe risico’s. Vervolgens doet het rapport een aantal aanbevelingen over de kenmerken die een efficiënt openbaarmakingsregime moet bezitten. Wie moet rapporteren? Welke informatie moet worden gerapporteerd? Wanneer moet de informatie worden gerapporteerd? Wat zijn de eventuele sancties? 1) Meldingsplicht – De landen kunnen kiezen of ze de meldingsplicht enkel situeren bij de promotor/adviseur164 van een fiscale regeling, of zowel de promotor/adviseur als de belastingplichtige melding moeten maken van hun fiscale planning. Als enkel de promotor/adviseur moet melden, dan geldt evenwel dat de belastingplichtige toch melding moet maken als de promotor/adviseur niet gesitueerd is in dezelfde jurisdictie, of wanneer de regeling is uitgewerkt door de belastingplichtige zonder een promotor/adviseur.165 2) Hallmarks -­‐‑ In bestaande openbaarmakings-­‐‑regimes wordt openbaarmaking verplicht wanneer een regeling bepaalde kenmerken bezit. De OESO stelt dat het bestaan van één kenmerk al aanleiding moet geven tot openbaarmaking. Deze kenmerken kunnen zowel specifiek als algemeen zijn. Elk land heeft best een mix van beide types. Algemene kernmerken zijn bijvoorbeeld het verlangen van een promotor om een regeling confidentieel te houden. Specifieke kenmerken kunnen worden gebruikt voor de specifieke omstandigheden van een land, bijvoorbeeld transacties die erg gelijk zijn 164 Landen kunnen zelf deze begrippen definiëren. Bijvoorbeeld; Promotor: De persoon die verantwoordelijk is voor het ontwerpen, organiseren of de marketing van een fiscale regeling; Adviseur: De persoon die assistentie verleent en advies geeft met betrekking tot het creëren, ontwikkelen, organiseren of de implementatie van een fiscale regeling. 165 Ibid., 33-­‐‑36. 80 aan bepaalde transacties die op een zwarte lijst staan. Landen kunnen dus vrijuit specifieke Hallmarks kiezen, aangepast aan de specifieke situatie in het land.166 3) Termijn -­‐‑ Als de promotor/adviseur de meldingsplicht heeft, wordt aangeraden om de termijn voor de melding te linken aan de beschikbaarheid van regelingen voor de gebruikers. Als de belastingplichtige de meldingsplicht heeft moet de termijn voor de regeling gelinkt worden aan de implementatie van die regeling.167 4) De openbaarmakingsregels worden best vergezeld van zowel financiële, als niet-­‐‑
financiële sancties wanneer ze niet worden gevolgd. Daarnaast moet in het nationaal recht duidelijk worden opgenomen wat de gevolgen van openbaarmaking zijn. Bijvoorbeeld, zo wil openbaarmaking niet betekenen dat de fiscus zich akkoord verklaard met de fiscale gevolgen van de transacties van de belastingplichtige.168 11.2.1. 223. Internationale belastingstrategieën Daarnaast wordt erkend dat internationale fiscale strategieën vaak meerdere entiteiten betrekken, gelegen in verschillende jurisdicties. Dit maakt het moeilijk om de regelingen aan te pakken met binnenlandse Hallmarks. Daarom wordt een alternatieve aanpak voorgesteld voor een openbaarmakingsregime specifiek gericht op internationale strategieën.169 1) Landen moeten Hallmarks ontwikkelen die zich richten op het type van internationale strategieën die hen zorgen baart. Verder moet elk land een lijst ontwikkelen van regelingen die niet moet worden openbaargemaakt. 2) Belastingplichtigen die intra-­‐‑groepstransacties verrichten met materiële fiscale gevolgen zijn verplicht om redelijke navraag te doen of de transactie deel uitmaakt van een regeling die is geïdentificeerd in het kader van een verplichte openbaarmaking in hun land. 166 Ibid., 36-­‐‑49. Ibid., 49-­‐‑55. Ibid., 56-­‐‑60. 169 Ibid., 67-­‐‑78. 167
168
81 11.2.2. 224. Het verbeteren van informatie-­‐‑uitwisseling Tenslotte is in het eindrapport nog een hoofdstuk opgenomen aangaande informatie-­‐‑
uitwisseling in het algemeen en onder het actieplan. Transparantie is een cruciaal gegeven in het BEPS-­‐‑project. De OESO voorziet daarvoor in een update van het Joint International Tax Shelter Information and Collaboration Network (JITSIC Network), een internationaal platform dat moet zorgen voor een betere samenwerking en informatie-­‐‑uitwisseling tussen belastingdiensten. Daarbij wordt ook verwezen naar actiepunt 5 (het uitwisselen van informatie van rulings) en actiepunt 13 (de drieledige aanpak met betrekking tot transfer pricing documentatie).170 11.2.3. 225. Analyse Het doel van actiepunt 12 is om de gapende informatiekloof tussen de belastingplichtige en de fiscale administratie te dichten. De OESO gaat ervan uit dat wanneer belastingplichtigen verplicht worden om informatie vrij te geven over hun agressieve fiscale strategieën ze zich minder snel tot dergelijke regelingen gaan richten, daarnaast kunnen belastingadministraties met de ingewonnen informatie sneller op de bal spelen en reageren op nieuwe fiscale strategieën. Openbaarmakingregimes zijn ongetwijfeld een krachtig compliance wapen voor de fiscus en enkele landen hebben dit reeds ingevoerd. Toch valt het te betreuren dat er geen consensus kon worden gevonden omtrent een minimum-­‐‑standaard voor een dergelijk regime. Het eindrapport beperkt zich tot het opstellen van een samenvatting van ervaringen uit het verleden en geeft een aantal opties en best practices die overheden kunnen gebruiken bij het invoeren van een dergelijk systeem.171 226. Aangezien BEPS-­‐‑strategieën niet louter kunnen worden aangepakt met anti-­‐‑
misbruikregels, vormen openbaarmakingsregels een goede bijkomende aanpak, die simultaan moet worden uitgerold met de anti-­‐‑misbruikmaatreglen. We zien dat het BEPS-­‐‑project niet enkel wordt gebruikt om de bestaande internationale fiscale regels te vernieuwen, maar ook om meer transparantie te eisen van ondernemingen. 170 Ibid., 79-­‐‑82. 171 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 156-­‐‑
157. 82 11.3. Actiepunt 13: Richtlijnen rond verrekenprijsdocumentatie en land-­‐‑per-­‐‑
land rapportering 227. Onder actiepunt 13 worden nieuwe regels aanbevolen met betrekking tot verrekenprijsdocumentatie en een innovatieve land-­‐‑per-­‐‑land rapportering. De bedoeling van deze nieuwe normen is om, door het opleggen van een uniforme verrekenprijsdocumentatie, de transparantie gevoelig te verbeteren. Alle betrokken landen zullen informatie verkrijgen over hoe multinationals hun inkomen toewijzen, de economische activiteit organiseren en hoeveel belastingen per land wordt betaald. 228. De OESO heeft een drieledige aanpak verkozen.172 Deze aanpak wordt opgenomen in een nieuw hoofdstuk 5 van de Transfer Pricing Guidelines. Multinationals zullen de informatie moeten verstrekken die redelijkerwijs nodig is voor belastingdiensten om hun structuur en verrekenprijspolitiek te begrijpen, alsook om de administratie te helpen bepalen of verder onderzoek nodig is. Het systeem bestaat uit een Master file, Local file en een CbC-­‐‑sjabloon: 1) Master file – Dit document moet de belastingadministraties van alle betrokken landen voorzien van algemene informatie over de globale activiteiten en de verrekenprijspolitiek van de multinational. Meer specifiek gaat het dan over de organisatiestructuur, de intra-­‐‑groeps financiële structuur, de immateriële activa, een beschrijving van zijn activiteiten, een geconsolideerde jaarrekening en eventuele fiscale rulings die betrekking hebben op de inkomstenverdeling tussen landen.173 2) Local file – Dit document moet de lokale belastingadministratie voorzien in gedetailleerde informatie over de specifieke intra-­‐‑groepstransacties die gebeuren (de betrokken bedragen, de betrokken verrekenprijsoverwegingen, …). Daarnaast moet informatie worden opgenomen met betrekking tot elke lokale entiteit. Tenslotte, moet ook uitgebreide financiële informatie worden vrijgegeven.174 172 OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-­‐‑by-­‐‑Country Reporting, Action 13 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 14-­‐‑16, §16-­‐‑26. 173 Ibid., 14-­‐‑15, §18-­‐‑21. 174 Ibid., 15, §22-­‐‑23. 83 3) CbC-­‐‑sjabloon – Dit document moet informatie bevatten over de inkomsten die zijn binnengekomen, de winsten die zijn gemaakt, de hoeveelheid belasting betaald, het aantal werknemers, de ingehouden inkomsten, het kapitaal en de materiële vaste activa voor elke staat waar de multinationale groep zaken doet. Daarnaast bevat elk sjabloon ook informatie over alle entiteiten van de multinationale groep, welke activiteiten deze verrichten en in welke staat deze entiteiten gevestigd zijn. Deze informatie zal jaarlijks moeten worden meegedeeld aan de fiscus. Door een dergelijke aanpak worden de belastingplichtigen verplicht de fiscus met cruciale informatie te voorzien. Op deze manier kunnen de fiscale administraties de risico’s veel beter inschatten en op een gerichte manier audits doen, waardoor de middelen veel effectiever ingezet zullen worden.175 229. De eerste CbC-­‐‑rapporten zouden moeten worden ingediend voor de boekjaren die starten vanaf januari 2016.176 De multinationals krijgen hiervoor de tijd tot 1 jaar na het afsluiten van het boekjaar. Enkel multinationals met jaarlijks geconsolideerde inkomsten van minder dan 750 miljoen EUR krijgen een vrijstelling voor het jaarlijks CbC-­‐‑rapport.177 230. Een consistente implementatie in de verschillende landen is essentieel voor dit systeem. Zo kan CbC-­‐‑rapportage enkel werken wanneer dit breed gedragen wordt. De master file en de local file worden rechtstreeks door de multinational naar de lokale belastingadministratie gestuurd. De CbC-­‐‑rapportage moet worden ingediend in de jurisdictie van de moedermaatschappij bij de belastingadministratie, om vervolgens automatisch te worden gedeeld tussen de landen. Om de effectieve implementering te begeleiden, heeft de OESO een pakket met modelwetgeving ontwikkeld, waarop landen een beroep kunnen doen indien ze dit wensen. Ook wordt er een uniform sjabloon ontwikkeld met een bijhorende handleiding om de informatiestroom vlot te laten voorlopen. 11.3.1. 231. Analyse Belastingdiensten van afzonderlijke landen zijn niet in staat om de belastingstrategieën en structuren van multinationale groepen helder in kaart te brengen. Door de CbC-­‐‑
Ibid., 16, §24-­‐‑25. 176 Ibid., 20-­‐‑21, §50. 177 Ibid., 21, §52. 175
84 rapportering moeten multinationals aangeven in welke landen ze welke economische activiteiten ontplooien, welke economische middelen zij hiervoor gebruiken en welke fiscale winsten hieraan worden toegerekend. De CbC-­‐‑rapportage is iets wat ngo’s al jaren naar voren schuiven en wat nu werkelijkheid wordt. 232. Het doel van actiepunt 13 is om de transparantie tussen multinationale groepen en de belastingadministraties te verbeteren, door de multinationals verplicht meer informatie te doen vrijgeven. Door middel van een master file, een local file en de CbC-­‐‑rapportering zullen de belastingdiensten voor het eerst een globaal beeld krijgen van de activiteiten van multinationale ondernemingen. Vooral de land-­‐‑per-­‐‑land aanpak is baanbrekend en zal worden gebruikt als een instrument om aan risicoanalyse te doen. Deze informatie zal het voor de fiscus gevoelig gemakkelijker maken om entiteiten op te sporen die hun grondslag eroderen of kunstmatig winsten verschuiven. 233. Door deze aanpak wordt verwacht dat de structuren van multinationals veel zichtbaarder zullen worden, deze structuren zullen ook veel beter onderbouwd moeten worden om fiscaalrechtelijk verdedigbaar te blijven. Op korte termijn moeten ondernemingen hun huidige fiscale planning herbekijken om te onderzoeken of hun strategieën houdbaar blijven op lange termijn. Daarnaast was er veel discussie of de informatie uit deze documenten al dan niet publiek zou moeten gemaakt worden, eventueel om geheime commerciële informatie te beschermen. Uiteindelijk heeft de OESO beslist om de informatie confidentieel te houden, waarbij de informatie enkel tussen belastingadministratie kan gedeeld worden. 234. Tenslotte, bij het gevoelig verhogen van de informatie voor de belastingdiensten mag evenwel niet uit het oog worden verloren dat dit moet worden gebalanceerd met de nalevingskosten die dit met zich meebrengt voor de internationale ondernemingen. Deze CbC-­‐‑rapportage is een volledig nieuwe vereiste, en het zal heel wat inspanningen vragen om de informatie te verzamelen en in de toekomst op een efficiënte manier jaarlijks te verzamelen. In 2020 zal het systeem worden geëvalueerd, en zal worden beoordeeld of er wijzigingen moeten komen.178 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
178
85 11.4. Actiepunt 14: Verbeteren van de procedures voor geschillenbeslechting 235. Het verbeteren van de procedures voor geschillenbeslechting vormt een noodzakelijk onderdeel van het BEPS-­‐‑actieplan. Aangezien de vele vooropgestelde maatregelen heel wat extra procedures tussen landen met zich kunnen meebrengen. Zeker in een beginfase wanneer de draagwijdte van de nieuwe regelgeving nog duidelijk moet worden. Zo voorziet bijvoorbeeld artikel 25 van het OESO-­‐‑Modelverdrag in een mechanisme waar de fiscale administraties van de betrokken landen bij moeilijkheden bij de interpretatie of toepassing van een belastingverdrag een besluit kunnen nemen op basis van onderling overleg, de mutual agreement procedure (MAP). 236. Onder actiepunt 14 hebben de deelnemende landen een consensus bereikt over het invoeren van een minimum-­‐‑standaard inzake verdrag gerelateerde geschillen. Deze minimumnorm moet de effectiviteit en efficiëntie van deze procedure van onderling overleg versterken. De landen zijn meer specifiek overeengekomen om drie overkoepelende principes met betrekking tot de MAP te implementeren in hun nationaal recht en belastingverdragen. 1) De belastingplichtige moet toegang krijgen tot MAP, wanneer hij hiervoor in aanmerking komt.179 2) De belastingplichtige mag niet worden verhinderd door nationale administratieve procedures.180 3) Landen moeten artikel 25 OESO-­‐‑Modelverdrag implementeren en ervoor zorgen dat MAP-­‐‑zaken worden opgelost binnen een redelijke termijn.181 and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 166-­‐‑
167. 179 Ibid., 21-­‐‑28, §34-­‐‑41. 180 Ibid., 17-­‐‑21, §24-­‐‑33. 181 OECD (2015), Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective, Action 14 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 13-­‐‑17, § 9-­‐‑23. 86 237. Daarnaast, worden deze minimumnormen aangevuld met een set van best practices. Tevens bevat het eindrapport een lijst van landen182 die zich bereid hebben verklaard om een arbitragemechanisme op te nemen in hun bilaterale verdragen. 11.4.1. 238. Analyse De slotsom is dat men een effectieve en efficiënte procedure wil om verdrag gerelateerde geschillen op te lossen. Daarnaast is een dergelijke procedure van fundamenteel belang voor de eenduidige interpretatie en toepassing van belastingverdragen. De maatregelen die genomen worden om grondslaguitholling en winstverschuiving aan te pakken, moeten worden gebalanceerd met maatregelen die de onzekerheid van ondernemingen inzake fiscaliteit tot een minimum herleidt. 239. Hoewel het doel van het actieplan is om naar een grotere internationale fiscale cohesie te gaan, zou het naïef zijn om te denken dat er geen disputen meer gaan bestaan tussen landen over hoe een bepaalde transactie of entiteit te belasten. Effectieve onderling-­‐‑
overlegprocedures moeten ervoor zorgen dat de strijd tegen dubbele non-­‐‑taxatie niet resulteert in wijdverspreide dubbele belasting.183 12. Het ontwikkelen van een multilateraal instrument 12.1. Actiepunt 15: Ontwikkeling van een multilateraal instrument voor bilaterale verdragen
240. De verschillende aanbevelingen die in het BEPS-­‐‑plan zijn opgenomen, vereisen wijzigingen aan de bestaande belastingverdragen. Echter, ondertussen bestaan er meer dan 3000 belastingverdragen. Bovendien moeten wijzigingen telkens tussen verdragsluitende landen worden onderhandeld, getekend en geratificeerd. Er zou zeer veel kostbare tijd en geld verloren gaan om deze verdragswijzigingen door te voeren. Zelf wanneer het OESO-­‐‑
Modelverdrag bij consensus wordt aangepast, duurt het een aanzienlijke tijd en kost het heel 182 Australië, Oostenrijk, België, Canada, Frankrijk, Duitsland, Ierland, Italië, Japan, Luxemburg, Nederland, Nieuw-­‐‑Zeeland, Noorwegen, Polen, Slovenië, Spanje, Zweden, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. 183 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 174-­‐‑
175. 87 wat middelen om het verdrag-­‐‑netwerk te laten aanpassen. Daarom werd er gezocht naar een mechanisme om bilaterale verdragen sneller te wijzigen in de toekomst. 241. De OESO schoof het idee van een ‘multilateraal instrument’ naar voren, dit instrument zou hetzelfde effect moeten hebben als het gelijktijdig heronderhandelen van duizenden bilaterale verdragen. Het doel is om de implementatie van de BEPS-­‐‑aanbevelingen en toekomstige wijzigingen op een efficiënte manier te laten verlopen. Dit is absoluut noodzakelijk om de evoluties in de wereldeconomie op te vangen. Belastingverdragen moeten zich in de toekomst snel kunnen aanpassen aan de wijzigende omstandigheden.184 Het multilateraal instrument is een innovatie in de internationale fiscale wereld. Maar het principe van het aanpassen van bilaterale verdragen door middel van een multilateraal instrument bestaat reeds in andere rechtsgebieden binnen het internationaal publiekrecht. 242. In het actiepunt werd allereerst de (technische) haalbaarheid van het instrument onderzocht. De conclusie was dat een multilateraal instrument wenselijk en haalbaar is, en dat onderhandeling voor een dergelijk instrument zo snel mogelijk moesten worden opgestart. Daaropvolgend werd een ad hoc werkgroep (The Group) opgericht om dit instrument te ontwikkelen. The Group begon aan haar werkzaamheden in mei 2015 en er wordt verwacht dat de werkzaamheden afgerond zijn tegen december 2016. Op dit moment werken zo een 90 landen mee aan het instrument. Het eindrapport stelt dat deelname aan de ontwikkeling ervan vrijwillig is, en geen verplichting inhoudt om later gebruik te maken van het instrument, eens het in werking is getreden. 12.1.1. 243. Analyse Het multilateraal instrument is een essentieel onderdeel van het BEPS-­‐‑actieplan. Dit middel moet ervoor zorgen dat de aanbevelingen uit actiepunten 2, 6, 7 en 14 zo snel en consistent als mogelijk worden geïmplementeerd in de duizenden belastingverdragen. The Group zal hiervoor wel een aantal uitdagingen moeten overwinnen gedurende haar werkzaamheden. Zo moet worden nagedacht hoe men de verschillende belastingverdragen gaat aanpassen, goed wetende dat niet alle bilaterale verdragen eenzelfde formulering en OECD (2015), Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, 18, §12. 184
88 terminologie hanteren, of dezelfde omvang hebben. Tegelijkertijd moeten landen ook voldoende flexibiliteit behouden bij het aanpakken van winstverschuiving en grondslaguitholling, om toch hun nationale prioriteiten in het fiscaal beleid te ondersteunen. Hoewel de technische details nog niet uitgewerkt en dus niet beschikbaar zijn, is de innovatieve richting die men wil inslaan wel al duidelijk. Historisch gezien waren bilaterale betrekking de constante trend bij belastingverdragen, later zijn er in sommige regio’s multilaterale verdragen ontstaat, actiepunt 15 gaat verder in deze evolutie.185 Het succes zal afhangen van de bereidwilligheid van de vele landen om middels een dergelijk instrument hun bilaterale verdragen te wijzigen.186
185 J.H. Kim, “A New Age of Multilateralism in International Taxation?”, Seoul Tax Law Review, Vol. 21(2), 2015, http://ssrn.com/abstract=2733964, 227. 186 Ernst & Young, “Global Tax Policy and Controversy Briefing, Special Edition: BEPS final recommendations”, issue 17, 2016, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑
and-­‐‑controversy-­‐‑briefing-­‐‑march-­‐‑2016/$FILE/ey-­‐‑global-­‐‑tax-­‐‑policy-­‐‑and-­‐‑controversy-­‐‑briefing.pdf, 180-­‐‑
181. 89 DEEL III: EEN ANALYSE VAN HET BEPS-ACTIEPLAN
“We must, indeed, all hang together, or most assuredly we shall all hang separately.” – Benjamin Franklin, net voor het tekenen van de Declaration of Independence, 1776 13. Uitdagingen, inzichten en kritieken 244. Na kennis te nemen van het probleem van grondslaguitholling en winstverschuiving, de context waarin het actieplan tot stand kwam, de algemene oorzaken, de systemische fiscale oorzaken, de ontwikkelingen die hebben bijgedragen tot het stimuleren van BEPS en de inhoud van de 15 eindrapporten kan nu een onderbouwde analyse van het plan worden gemaakt. 245. Het BEPS-­‐‑project is nu al een mijlpaal in de ontwikkeling van het internationaal fiscaal stelsel, ongeacht het eventuele succes of mislukking van het project. Het actieplan heeft een heel verscheiden inhoud en sommigen stellen dat deze losse verzameling van maatregelen, de opportunistische en niet-­‐‑principiële aanpak van de OESO weerspiegeld. Mij komt het voor dat men met die aanpak BEPS-­‐‑strategieën langs alle mogelijke invalshoeken wil aanpakken. 246. Op het internationaal fiscaal toneel spelen er heel wat krachten en zijn er heel wat belanghebbenden. Zo is het heel waarschijnlijk dat de OESO, de G20 en de verschillende deelnemende landen het BEPS-­‐‑project als een succes zullen evalueren, nu de overheden een set van instrumenten verkrijgen om de grootste haarden van grondslaguitholling en winstverschuiving aan te pakken. Maar het is evengoed denkbaar dat anderen, met name academici, fiscale activisten en non-­‐‑gouvernementele organisaties het actieplan als een mislukking en een gemiste kans zullen zien. 247. Het is al te gemakkelijk om te stellen dat het actieplan niet ver genoeg gaat. Maar het BEPS-­‐‑project is meer dan een populistische sensatie die door politici in het leven is geroepen om de publieke opinie te sussen.187 De resultaten, nu al behaald, in het hervormingsprogramma zijn aanzienlijk. Er is nog veel werk, maar het belangrijkste is dat er 187 Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 60. 90 eindelijk belangrijke stappen worden gezet naar een juistere internationale fiscaliteit. Toch kunnen we er niet omheen dat een deel van de kritiek terecht is. Daarom worden ook de tekortkomingen van het actieplan niet genegeerd, maar uitvoering besproken in deze analyse. 248. Het meest fundamentele inzicht van het BEPS-­‐‑project is om erop te wijzen dat geen enkel land ter wereld de mogelijkheid heeft om met unilaterale maatregelen BEPS uit te schakelen, zonder zijn eigen economie te schaden.188 Vandaar het citaat aan het begin van deze analyse, alle landen zullen te goeder trouw moeten samenwerken, een coherent beleid voeren, op een gecoördineerde manier de aanbevelingen implementeren en informatie uitwisselen. Als dit niet gebeurt zal elk land de gevolgen van BEPS moeten blijven ondergaan. Het is de verantwoordelijkheid en de plicht van de internationale fiscale gemeenschap, maar ook van de individuele landen, om ervoor te zorgen dat dit project binnen een decennium als succesvol wordt omschreven. 13.1. Implementatie 249. Op het moment van het schrijven van deze masterproef zijn de eindrapporten gepubliceerd en schuift de focus op in de richting van de implementatie van het actieplan. De vraag rijst binnen welke termijn de aanbevelingen uit de eindrapporten zullen worden geïmplementeerd. Zo zijn een aantal maatregelen bijna onmiddellijk van toepassing (wijzigingen aan de Transfer Pricing Guidelines), wordt de implementatie van een aantal maatregelen heel snel verwacht, en zullen andere aanpassingen aan het wetgevend kader nog een tijd op zich laten wachten. Bovendien zien we al verschillen in de snelheid waarop landen tot implementatie willen overgaan, sommigen gaan wat te langzaam, anderen te snel en nog anderen willen gewoon niet spelen. Aan de ene kant willen landen wel verandering, maar aan de andere kant zijn landen ook bang voor die verandering. Sommigen vrezen als eerste te bewegen waardoor ondernemingen massaal wegtrekken en investeringen uitblijven. Tegelijkertijd is het ook afwachten hoe de werkzaamheden inzake het multilateraal instrument (actiepunt 15) verlopen, dat moet dienen om de aangekondigde wijzigingen aan de dubbelbelastingverdragen te implementeren. Ibid., 59. 188
91 250. Hoewel de OESO uitstekend geschikt is voor besprekingen op multilateraal niveau, heeft de OESO geen echte macht, geen democratische legitimiteit en kan het dus ook geen wetswijzigingen opleggen. Maar ook al hebben de aanbevelingen van de OESO geen wettelijke of dwingende waarde, toch oefenen ze een grote politieke kracht uit op zowel OESO-­‐‑landen als niet-­‐‑OESO-­‐‑landen. De eindrapporten moeten dan ook worden gezien als soft law-­‐‑instrumenten. Ze zijn niet juridisch bindend, maar omdat de aanbevelingen een consensus weerspiegelen onder de deelnemende landen is de verwachting dat landen deze vrijwillig gaan implementeren. 251. Bovendien is er een duidelijk onderscheid tussen de eindrapporten wat betreft het niveau van consensus dat de deelnemende landen hebben bereikt, waardoor niet alle actiepunten gelijk zijn. Er kunnen verschillende categorieën van implementatie worden onderscheiden.189 Zo zijn er aanbevelingen in de vorm van minimale standaarden (het zijn er vier), aanbevelingen in de vorm van een gezamenlijke aanpak (het zijn er verscheidene), aanbevelingen in de vorm van best practices (het zijn er veel) en tenslotte drie aanbevelingen die geen impact op de nationale wetgeving hebben. 13.1.1. 252. Minimale standaarden De deelnemende landen aan het BEPS-­‐‑project hebben een akkoord gevonden om voor 4 aanbevelingen een nieuwe minimum-­‐‑standaard in te voeren. Aangezien er bezorgdheid was dat indien sommige landen deze aanbevelingen niet zouden implementeren, er negatieve spillovers zouden zijn voor de landen die deze aanbevelingen wel implementeren. Daarnaast zijn de OESO en G20 -­‐‑landen zich bewust van de nood om een level playing field te creëren, wat het best kan worden bereikt via gedeelde minimumnormen. 253. Het gaat over de volgende actiepunten: het tegengaan van oneerlijke concurrentie door fiscale gunststelsels (actiepunt 5), het tegengaan van verdragsmisbruiken (actiepunt 6), het implementeren van land-­‐‑per-­‐‑land rapportering (actiepunt 13) en het verbeteren van de procedures voor geschillenbeslechting (actiepunt 14). 189 ENGELMANN, N., MONDELAERS, Y. EN LAPPEN, C., “Base Erosion and Profit Shifting: hertekening internationale fiscaliteit”, Fiscoloog (I.) 2014, (1) 3. 92 13.1.2. 254. Verbeterde afspraken De tweede categorie betreft verbeterde afspraken. Verschillende aanbevelingen zullen leiden tot versterkte normen. In eerste instantie zullen er wijzigingen worden aangebracht aan de Transfer Pricing Guidelines van de OESO. Ook in het OESO-­‐‑Modelverdrag zullen artikels worden aangepast of ingevoegd om de nieuwe regels voor de vaste inrichting, geschillenbeslechting en hybrid mismatch-­‐‑regelingen te implementeren. 255. Het gaat over de volgende actiepunten: Het tegengaan van artificiële ontwijking van vaste inrichtingen (actiepunt 7) en het stroomlijnen van verrekenprijsregelgeving met waardecreatie (actiepunten 8-­‐‑10). 13.1.3. 256. Best practices De derde categorie betreft best practices, deze zijn het minst verregaand en weerspiegelen het laagste niveau van consensus. Dit zijn aanbevelingen die ervoor moeten zorgen dat wanneer landen in de toekomst maatregelen tegen BEPS implementeren, deze gelijk lopen met regelgeving in de rest van de wereld. Via deze best practices gaan landen een bepaalde richting overeenkomen in hun algemeen fiscaal beleid, maar de individuele landen zijn wel vrij om te kiezen uit een aantal opties die het best passen bij hun specifiek belastingstelsel, of overeenkomen met de prioriteiten in het nationaal beleid en strategie. Deze beleidskeuzes moeten leiden tot een gemeenschappelijke aanpak van bepaalde structuren en transacties. Op lange termijn verwacht men via implementatie van deze best practices dichter naar elkaar toe te groeien, en hoopt men uiteindelijk te evolueren naar nieuwe minimumnormen. 257. Het gaat over de volgende actiepunten: het neutraliseren van de effecten van hybride instrumenten of entiteiten (actiepunt 2), het uittekenen van efficiënte CFC-­‐‑regelgeving (actiepunt 3), het beperken van de erosie van de belastbare basis via aftrekbare interesten (actiepunt 4), en tenslotte de verplichte openbaarmakingsregels inzake agressieve fiscale planning (actiepunt 12). 13.1.4. 258. Geen impact op de nationale wetgeving Tenslotte hebben we een restcategorie met aanbevelingen die in de eindrapporten zijn opgenomen, maar die geen directe impact op wetgeving hebben. Het gaat over de 93 eindrapporten inzake de fiscale uitdagingen van de digitale economie (actiepunt 1), het meten en beheren van BEPS (actiepunt 11) en het ontwikkelen van een multilateraal instrument voor bilaterale verdagen (actiepunt 15). 13.1.5. Conclusie De implementatie van de vooropgestelde maatregelen belooft een complex proces te worden waarbij landen, naast de minimale standaarden, kunnen kiezen uit verscheidene regels, verschillende opties en alternatieve aanpakken. De vrees bestaat dat landen enkel de maatregelen implementeren die hen goed uitkomen, maar andere maatregelen negeren. Bijgevolg is het mogelijk dat aan het eind van het implementatie-­‐‑proces de eindresultaten verschillen van wat de OESO en de verschillende werkgroepen oorspronkelijk voor ogen hadden. Tevens bestaat de kans dat landen, uit angst om de eigen concurrentiepositie als vestigingsland te verzwakken, een afwachtende houding zullen aannemen of zelf niet overgaan tot implementatie. Minimale standaarden Verbeterde afspraken Best practices 5. Tegengaan van oneerlijke concurrentie door fiscale gunststelsels 6. Tegengaan van verdragsmisbruiken 13. Richtlijnen rond verrekenprijsdocumentatie en land-­‐‑per-­‐‑land rapportering 14. Verbeteren van de procedures voor geschillenbeslechting 7. Tegengaan van artificiële 2. Neutralisering van de ontwijking van vaste effecten van hybride inrichtingen instrumenten of entiteiten 3. Uittekenen van efficiënte CFC-­‐‑regelgeving 4. Beperken van de erosie van 8-­‐‑10. Stroomlijnen van de belastbare basis via verrekenprijsregelgeving met aftrekbare interesten waardecreatie 12. Verplichte openbaarmakingsregels inzake agressieve fiscale planning Tabel 5: Implementatie 259. We moeten weliswaar opmerken dat deze tabel een vertekend beeld geeft, waarbij actiepunten perfect in een categorie passen. Maar niet elk actiepunt kan netjes in een categorie worden geplaatst. Sommige actiepunten zijn een combinatie van verbeterde afspraken en minimumnormen, andere zijn een combinatie van verbeterde afspraken en best practices. 94 13.2. Een oude aanpak om een nieuwe richting in te slaan 260. De doelstelling van het actieplan is om agressieve fiscale strategieën aan te pakken die gebruik maken van grondslaguitholling en winstverschuiving. Om deze doelstelling te bereiken ontstond de nood om het bijna honderdjarig stelsel aan te passen aan de huidige economische en zakelijke praktijk. Men kan zich evenwel de vraag stellen of de vooropgestelde aanpassingen aan het stelsel wel zo radicaal zijn als nodig om effectief te zijn op lange termijn.190 Zo hebben we reeds in DEEL I gewezen op de de systemische fiscale oorzaken van BEPS, zijnde het separate entity-­‐‑principe, het arm’s length-­‐‑principe en het 1920 Compromis. Deze basisprincipes van het internationaal fiscaal stelsel werken BEPS-­‐‑strategieën in de hand en vormen dus een deel van het probleem.191 261. te nemen in de Het is interessant om in de teksten van de OESO een evolutie waar gedurfdheid van het plan. In het eerste document dat de OESO publiceerde tijdens het BEPS-­‐‑
proces lezen we een bereidheid tot een fundamentele hertekening van de basisprincipes: “it is also important to revisit some of the fundamentals of the existing standards. Indeed, incremental approaches may help curb the current trends but will not respond to several of the challenges governments face.”192 In het tweede document dat de OESO publiceerde schreef men: “a bold move by policy makers [being] necessary to prevent worsening problems” en de nood aan “fundamental changes193”. Maar in datzelfde document werd ook meteen duidelijk gemaakt dat er grenzen zijn aan deze ‘fundamentele hervormingen’, “a number of countries have expressed a concern about how international standards on which bilateral tax treaties are based allocate taxing rights between source and residence States” de voorgestelde maatregelen “are not directly aimed at changing the existing international standards on the allocation of taxing rights on cross-­‐‑border income.”194 Er kon dus geen akkoord worden gevonden om de fundamentele principes te wijzigen. De logica van de basisprincipes en het 1920 Compromis, het duaal systeem met woon 190 M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 12. 191 R.S. AVI-­‐‑YONAH en H. XU, “Global Taxation after the Crisis: Why BEPS and MAATM are Inadequate Responses, and What Can Be Done About It”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 494., http://ssrn.com/abstract=2716124., 29. 192 OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris, 8. 193 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris, 10. 194 Ibid., 11. 95 -­‐‑ en bronstaten, actief en passief inkomen werd zelf niet in vraag gesteld.195 Meteen werd duidelijk dat het BEPS-­‐‑project er was om de grootste misbruiken aan te pakken, niet door het herdenken van de basisprincipes van de internationale fiscaliteit, maar door het sluiten van achterpoortjes en het versterken van de bestaande principes. 262. Naar mijn mening streeft men enerzijds heel ambitieuze doelstellingen na, maar anderzijds wil, durft of kan men de fundamentele principes, die mede aan de basis liggen van BEPS, niet in vraag te stellen. Zolang die basisprincipes behouden blijven, kunnen de problemen die eruit voortvloeien niet definitief worden opgelost. Velen opperen dat het G20-­‐‑
mandaat kon worden gebruikt om een nieuwe leidende filosofie te ontwikkelen, aangepast aan de huidige geglobaliseerde economie.196 Maar de deelnemende landen aan het BEPS-­‐‑
project hebben een tabula rasa willen vermijden. 13.2.1. Het voortbestaan van het separate entity-­‐‑principe, arm’s length-­‐‑
principe en het 1920 Compromis 263. Aldus, de grootste kritiek op het actieplan is dat ondanks de conclusie dat het huidig stelsel niet aansluit bij de realiteit waarop multinationals in werkelijkheid opereren, er niet wordt geraakt aan de basisprincipes van het huidige stelsel.197 264. Toch heeft de OESO een aantal goede redenen om de bestaande principes die al decennia de ruggengraat van het internationaal fiscaal stelsel vormen en waarop de OESO zich steeds meer op heeft verankerd, louter te versterken. Zo is de 2 jaar die de OESO heeft gekregen om haar werkzaamheden af te ronden, bijzonder weinig om diepgaand onderzoek te doen naar de wenselijkheid en werkbaarheid van nieuwe basisprincipes. Daarnaast vereist het invoeren van nieuwe basisprincipes de totstandkoming van een brede internationale consensus, wat niet haalbaar lijkt op korte of middellange termijn. Bovendien zou het opbouwen van een nieuw stelsel kunnen leiden tot chaos, onzekerheid en een terugkeer van 195 M.P. DEVEREUX, J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 13. 196 R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 25; A. H. ROSENZWEIG, “Building a Framework for a Post-­‐‑
BEPS World”, Tax Notes International 2014, http://ssrn.com/abstract=2463259, (1077) 1077. 197 R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 23. 96 ongewilde dubbele taxatie. Sommigen zien hierin een voorbeeld van het conservatisme dat in de fiscale wereld domineert. 265. Men zou dus kunnen stellen dat de OESO geen andere keuze had dan louter de bestaande basisprincipes te versterken. Niettemin bestaat de vrees dat het verstevigen van de gedateerde en verzwakte basisprincipes zal leiden tot nog meer complexe en in veel gevallen tegenstrijdige regels. 13.2.2. Alternatief: unitair belastingsysteem met een formulary apportionment 266. Om een stabiel stelsel te ontwikkelen op lange termijn moet verder worden gegaan dat het louter oplappen van de bestaande gebrekkige basisprincipes. Zo moet er, naar mijn mening, actief worden gezocht naar alternatieve principes. In het actieplan werden deze mogelijke alternatieve pistes compleet genegeerd omdat de politieke wil ontbrak om te gaan naar een volledige hertekening van het fiscaal stelsel. Bovendien moest men rekening houden met de strakke deadlines die de OESO kreeg opgelegd. 267. Sommigen pleiten voor een unitair systeem.198 Zo zou men het separate entity-­‐‑principe kunnen vervangen door een principe waarbij multinationale groepen worden behandeld als 1 enkele onderneming. Bijgevolg zouden intra-­‐‑groepstransacties worden genegeerd en zou de winst worden toegeschreven aan de werkelijke activiteiten die deze winst genereren. Op die manier worden de verschillende entiteiten binnen een multinationale groep belast op hun werkelijke activiteiten. De groepswinst wordt aldus als een geheel vastgesteld en vervolgens verdeeld over de verschillende entiteiten van de multinationale groep. Deze verdeling gebeurt op basis van een verdeelsleutel die de economische activiteit van de verschillende entiteiten moet reflecteren. Daarbij gaat men zich bijvoorbeeld baseren op de omzet, winst, activa en het aantal werknemers. R.S. AVI-­‐‑YONAH en H. XU, “Global Taxation after the Crisis: Why BEPS and MAATM are Inadequate Responses, and What Can Be Done About It”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 494., http://ssrn.com/abstract=2716124, 30; S. PICCIOTTO, “Towards unitary taxation of transnational corporations”, Tax Justice Network, 2012, http://www.taxjustice.net/cms/upload/pdf/Towards_Unitary_Taxation_1-­‐‑1.pdf. 198
97 268. Reeds in 2011 heeft de Europese Commissie een formulary apportionment approach proberen door te duwen in zijn voorstel tot een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB). De Commissie stelde een formule voor die was gebaseerd op een mix van arbeid, omzet en materiële activa. Door het opnemen van moeilijk verplaatsbare factoren blijven er voor multinationale groepen slechts weinig mogelijkheden over om winst te verschuiven of de belastbare grondslag uit te hollen. De lidstaten zijn het echter nog lang niet eens over de modaliteiten van een dergelijk systeem. De grootste hinderpaal is de verdeelsleutel van de CCCTB, omdat bij het bepalen van hoeveel een economische factor moet doorwegen in de formule, landen rechtstreeks tegenover elkaar komen te staan (kenniseconomieën versus industrielanden). De Europese lidstaten geraken het simpelweg niet eens over een verdeelsleutel. 269. Picciotto vat het als volgt samen: ‘It has become clear that we need to take a fresh look at how transnational corporations are taxed.’199 Men moet vaststellen dat wanneer de basisprincipes van het fiscaal stelsel deel uitmaken van het probleem, alternatieven zoals een unitair systeem minstens verdienen onderzocht te worden. 13.2.3. activiteit 270. Nieuw principe gebaseerd op de locatie van de economische De huidige consensus voor het verdelen van heffingsrechten leidt tot een toekenning die los staat van de plaats waar de toegevoegde waarde wordt gecreëerd. Daarentegen is het net een van de doelstellingen van het actieplan om de belasting beter af te stemmen op de economische activiteit. Maar deze doelstelling vereist dus het verlaten van het huidig denkkader en te evolueren in de richting van het principle of origin. Onder het origin-­‐‑principe, worden goederen en diensten belast, daar waar ze worden geproduceerd of uit voortkomen, eerder dan waar ze worden gekocht, geconsumeerd of waar er een beroep wordt op gedaan. Dit principe is het tegenovergestelde van het destination-­‐‑principle, op basis waarvan goederen S. PICCIOTTO, “Towards unitary taxation of transnational corporations”, Tax Justice Network, 2012, http://www.taxjustice.net/cms/upload/pdf/Towards_Unitary_Taxation_1-­‐‑1.pdf, 1. 199
98 en diensten worden belast, daar waar ze worden geconsumeerd. Bovendien wil de OESO een nieuwe invulling geven aan wat de origin is, namelijk de ‘economische activiteit’. 271. Wanneer passief inkomen over de grenzen heen wordt betaald, wordt dit belast in de woonstaat van de ontvanger Er is geen criterium van economische activiteit in de woonstaat om belastbaar te zijn. Voorbeeld: Een onderneming A, gelegen in land X, financiert B, een onderneming die het volledig in eigendom heeft in land Y via schulden. Onder de huidige regels wordt de interest betaald door B aan A voornamelijk belast in land X. In het algemeen zijn die interesten aftrekbaar van de belastbare winst van B, wat betekent dat de winsten gemaakt door B, voor zover ze vallen binnen de betaalde interesten aan A, worden belast door land X en niet door land Y, waar de economische activiteit heeft plaatsgevonden. 272. De OESO stelt nu een verschuiving voor op het vlak van passief inkomen, van een woonstaat-­‐‑basis naar een ‘economische activiteit’-­‐‑basis. Maar als de OESO de heffingsrechten beter wil uitlijnen met de ‘economische activiteit’, dan moet men stilstaan hoe het begrip ‘economische activiteit’ dient gedefinieerd te worden. Volstaat een substantiële activiteit? Of moet het gaan om het genereren van toegevoegde waarde? Of nemen we aan dat een ‘economische activiteit’ gewoon verder moet gaan dan het houden van een schuld of het in bezit hebben van een immaterieel actief? Verschillende factoren dragen bij tot het creëren van een inkomen, de financiering, onderzoek en ontwikkeling, werking van het hoofdkantoor, productie, marketing, verkoop, … In multinationale groepen worden deze factoren verspreidt over verschillende entiteiten in verschillende landen, wat het bijna onmogelijk maakt om vast te stellen waar de ‘economische activiteit’ plaatsvond die de inkomsten hebben gegenereerd. 273. Men kan dus vaststellen dat hoewel men de oude principes blijft behouden, men toch een nieuwe richting wil inslaan door de heffingsrechten af te stemmen op de ‘economische activiteit’. Een veelgehoorde kritiek is dat hierdoor de regelgeving nog complexer zal worden omdat in bepaalde situaties heffingsrechten worden uitgelijnd met de ‘economische activiteit’, maar in andere situaties dan weer niet. Bovendien blijkt het definiëren van ‘economische activiteit’ een aartsmoeilijke opdracht. 99 13.2.4. 274. Conclusie Een efficiënte en succesvolle bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving vereist, naar mijn mening, een fundamentele hertekening van de bestaande fiscale denkkaders. Het is ondertussen duidelijk dat het gammele internationaal fiscaal stelsel, inclusief de onderliggende basisprincipes, de belangrijkste oorzaak zijn van de verschillende BEPS-­‐‑opportuniteiten, waarvan multinationals dankbaar gebruik maken. 275. Het BEPS-­‐‑project was volgens velen de gelegenheid om deze basisprincipes te gaan herdenken. Maar de OESO verkoos om een aantal mazen in het net te sluiten, in plaats van op zoek te gaan naar een fundamenteel nieuw stelsel. Zo is het unitair principe in combinatie met een formulary apportionment een alternatief basisprincipe dat het verdiende om te worden overwogen, of tenminste te worden onderzocht. 276. De juridische hervorming van het internationaal fiscaal stelsel werd daardoor meer een oplapwerk, waarbij men de huidige basisprincipes wil versterken. Het waarom is vrij duidelijk. Enerzijds was er de immense tijdsdruk om de werkzaamheden af te ronden, anderzijds ontbrak de politieke wil om de basisprincipes te herzien, hetgeen een akkoord zou vereisen van een groot aantal landen.200 Deze basisprincipes zijn de pijlers waarop het wereldwijde stelsel steunt en lijken niet veranderlijk op korte of middellange termijn.201 Hoewel ik de struikelblokken niet wil onderschatten, moet worden benadrukt dat het verkennen van deze alternatieven, ook in de toekomst, van cruciaal belang zal zijn. Het is maar de vraag of zonder de steun van nieuwe principes de doelstellingen van het BEPS-­‐‑project kunnen worden bereikt. 277. Nu moet er wel op gewezen worden dat de aanbevelingen in het rapport soms doortastender zijn dan ze op het eerste zicht lijken. Zo focussen een aantal actiepunten op ‘economische activiteit’, ‘substantiële activiteit’ en leggen ze de algemene nadruk op het uitlijnen van de belasting met waarde-­‐‑creatie. (Bijvoorbeeld op het vlak van transfer pricing heeft men nu de deur geopend om beyond arm’s length te gaan.) Als men verder deze weg wil 200 R.S. AVI-­‐‑YONAH EN H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 24. 201 J.M. KADET, “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112, 161. 100 inslaan, moet men ervoor zorgen dat deze nieuwe criteria niet zullen leiden tot nog meer tegenstrijdige en complexe wetgeving. Nu in bepaalde situaties moet worden gekeken naar de ‘economische activiteit’, maar in andere situaties dan weer helemaal niet. 13.3. Omslag naar een coöperatief kader 278. De fiscale concurrentie tussen landen hebben we reeds geïdentificeerd in DEEL I als één van de algemene oorzaken van BEPS. De negatieve gevolgen van deze concurrentie zijn bekend, de belastingtarieven dalen, de belastinggrondslag verkleint (onder meer door de introductie van gunstregimes) en beperkingen op anti-­‐‑ontwijkingsregels worden ingevoerd. Het is duidelijk dat een dergelijke dynamiek leidt tot een race to the bottom. Als men dit wil vermijden, moet er een duidelijke omslag worden gemaakt naar een coöperatief fiscaal kader. Zo zijn unilaterale maatregelen tegen BEPS gedoemd om te mislukken in een wereldeconomie die grenzen negeert. De rechtstreekse aanleiding tot het BEPS-­‐‑project was het besef dat landen moeten samenwerken om een billijke taxatie van multinationals te verzekeren. Daarnaast moet ook de samenwerking en de transparantie tussen de belastingplichtige en de belastingadministratie gevoelig worden verbeterd. 13.3.1. 279. Tussen landen Maar zelfs een multilaterale aanpak heeft weinig kans op slagen als het stelsel inherent schadelijke fiscale concurrentie toelaat. Zolang landen denken dat ze voordeel halen uit het ondermijnen van de internationale consensus, kan er geen stabiel stelsel worden ontwikkeld dat deugdelijk zal blijken op lange termijn. Ook in de toekomst zullen een aantal landen een competitief voordeel proberen te behalen door een bepaald inkomen tegen een lager tarief te belasten, of helemaal niet te belasten. Landen zullen elkaar blijven bekampen om investeringen aan te trekken. Het erkennen van de gevaren van schadelijke fiscale concurrentie voor de stabiliteit van het internationaal fiscaal stelsel bij het belasten van multinationals is essentieel. Net daarom moeten de mogelijkheden om het systeem te ondermijnen worden aangepakt. 280. Een manier om schadelijke fiscale concurrentie te elimineren is door een nieuwe verdeling van heffingsrechten uit te denken, gebaseerd op factoren met een kleine mobiliteit, maar deze aanpak is niet verkend door de OESO. Een andere manier om de schadelijke fiscale 101 concurrentie te elimineren is door minimale standaarden te betonneren in belastingverdragen. Maar de aanbevelingen in het actieplan weerspiegelen een verschillend niveau in consensus, en slechts een beperkt aantal aanbevelingen worden geïmplementeerd in juridisch bindende verdragen. De overige aanbevelingen weerspiegelen een lager niveau van consensus, en vereisen onder andere een aanpassing van de nationale wetgeving. 281. Maar zelfs als landen straks hun nationale wetgeving aanpassen, houdt niemand toekomstige regeringen tegen om hun nationaal recht opnieuw aan te passen en de schadelijke fiscale concurrentie te hervatten. Bovendien vallen andere aspecten van een fiscaal beleid, zoals het belastingtarief, buiten het toepassingsgebied van het BEPS-­‐‑project waardoor hier de concurrentie onverminderd kan doorgaan. Tenslotte, het BEPS-­‐‑project heeft heel wat deelnemende landen, maar is toch niet echt globaal. Die landen die geen deel uitmaken van het project kunnen daarom profiteren van de strengere regels die in de deelnemende landen worden ingevoerd, om op die manier investeringen aan te trekken met gunstigere regels voor multinationale ondernemingen. Sommigen vrezen dat zolang er geen echt wereldbelastingsysteem komt, landen zich zullen blijven beroepen op hun soevereiniteit en de fiscale concurrentie in stand houden. 282. We mogen niet naïef zijn, ook na de eventuele succesvolle implementatie van het actieplan zullen landen blijven strijden om investeringen aan te trekken. Fiscale concurrentie zal nog steeds de belastingtarieven naar omlaag duwen en de locatie van de reële economische activiteit zal nog steeds worden beïnvloed door fiscale concurrentie. Aldus, het BEPS-­‐‑project is niet in staat om de schadelijke fiscale concurrentie op een algemene manier tussen landen aan banden te leggen.202 Toch zullen, volgens mij, de extreme en duidelijke uitwassen van agressieve fiscale concurrentie worden geëlimineerd. Niet door het BEPS-­‐‑project, maar door de succesvolle techniek van zwarte lijsten en shaming. Zo zien we dat de meeste landen internationaal liever niet als een parasiet willen worden beschouwd. 283. Daarbij moet worden opgemerkt dat het elimineren van fiscale concurrentie geen doelstelling van het BEPS-­‐‑project is. Zo kan fiscale concurrentie op zich, deugdelijk zijn. De M.P. DEVEREUX en J. VELLA, “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, http://ssrn.com/abstract=2532933, 18. 202
102 Broe stelt het als volgt: “ze herstelt de competitiviteit tussen kleine en grote economieën en ze houdt de landen budgettair scherp omwille van de schaarste van hun fiscale opbrengsten.” Kleine landen hebben een schaalhandicap tegenover grote landen, wat zorgt dat zij minder investeringen kunnen aantrekken. Door middel van fiscaal gunstige regelingen voor multinationals proberen deze kleine landen investeringen aan te trekken om op die manier het level playing field te herstellen. 203 Fiscale concurrentie wordt slechts problematisch als ze schadelijk wordt. Bijvoorbeeld, wanneer er geen of zeer lage tarieven gelden voor buitenlandse belastingplichtigen, wanneer er een gebrek aan transparantie is, wanneer de belastbare grondslag met de fiscus kan worden onderhandeld, wanneer het arm’s length-­‐‑principe niet wordt gerespecteerd, wanneer een rulingpraktijk bestaat zonder wettelijke verankering, … Toch blijft het moeilijk om een onderscheid te maken tussen schadelijke fiscale concurrentie en concurrentie die niet schadelijk is.204 284. De slotsom is dat de OESO en de G20-­‐‑landen zich bewust zijn van de nood om een level playing field te creëren, waarin fiscale concurrentie zijn plaats heeft. De OESO moedigt daarom landen aan om een omgeving te creëren waarin vrije en eerlijke fiscale concurrentie mogelijk is. Landen moeten dan wel een set van gemeenschappelijke minimale standaarden hebben en de omslag maken naar een coöperatief model. Concreet wil dat zeggen dat landen informatie uitwisselen en transparantie van de regels verzekeren. Dus hoewel fiscale concurrentie in se niet slecht is, moeten we beseffen dat diezelfde fiscale concurrentie ook een oorzaak van BEPS is. Dezelfde vraag stelt zich daarom opnieuw. Kan men BEPS elimineren zonder de oorzaken aan te pakken? 13.3.2. 285. Tussen de belastingadministratie en de belastingplichtige Daarnaast wou de OESO iets doen aan de informatie-­‐‑asymmetrie die bestaat tussen multinationale ondernemingen en belastingdiensten. Zo zien we dat meer transparantie 203 L. DE BROE, “Politiek Europa draagt in fiscale concurrentie verpletterende verantwoordelijkheid”, De Tijd, 12 september 2014, http://www.tijd.be/opinie/algemeen/Politiek_Europa_draagt_in_fiscale_concurrentie_verpletterende_
verantwoordelijkheid.9577907-­‐‑7765.art?highlight=luc%20de%20broe. 204 M. KEEN en K. A. KONRAD, “The Theory of International Tax Competition and Coordination”, Working Paper of the Max Planck Inst. for Tax Law and Pub. Fin. Nr. 2012-­‐‑06, 2012, http://ssrn.com/abstract=2111895, 60. 103 tussen de multinational en de belastingdienst een sleutelrol speelt in het actieplan, denken we onder meer aan de land-­‐‑per-­‐‑land rapportering, de master/local files en de verplichte openbaarmakingsregels inzake agressieve fiscale planning. 286. Deze evolutie naar meer transparantie en het ontwikkelen van een beter samenwerkingsmodel tussen multinationals en belastingdiensten is al enige tijd aan de gang. Zo werd in 2002 door de OESO het Forum on Tax Administration (FTA) opgericht. Het doel van deze organisatie is om te werken aan een systeem waar overleg tussen de belastingplichtige en de administratie centraal staat, in plaats van confrontatie. “Our key aim is to improve taxpayer services and tax compliance by helping tax administrations increase the efficiency, effectiveness and fairness of tax administration and reduce the costs of compliance. To ensure that the results of our work are available to as many tax administrations as possible, we publish the results of our key studies in the form of reports and information or guidance notes in the tax administration guidance series.”205 In 2013 heeft de FTA het rapport ‘Co-­‐‑operative Compliance: A Framework From Enhanced relationship to co-­‐‑ operative compliance’ gepubliceerd. In dat rapport wordt een kader geschetst waarop de belastingplichtige en fiscus hun samenwerking kunnen op baseren. Openheid, transparantie en een betrouwbare samenwerkingsrelatie staan hierbij centraal. 287. Naar mijn mening is deze tendens in de richting van meer samenwerking en meer transparantie tussen de multinational en de belastingdienst onomkeerbaar. 13.4. Belastingparadijzen en BEPS 288. Het is opmerkelijk dat tijdens het BEPS-­‐‑project bijna niet werd gesproken over belastingparadijzen. Terwijl de OESO de laatste jaren heel wat werk heeft verricht omtrent belastingparadijzen. Zo verwijzen we opnieuw naar het rapport uit 1998 ‘Harmful Tax Competition’ dat schadelijke preferentiële regimes en belastingparadijzen tot onderwerp had. In het rapport werd de sterke samenhang tussen BEPS en belastingparadijzen duidelijk gemaakt. Toch zien we dat in het actieplan belastingparadijzen grotendeels worden genegeerd. Enkel in actiepunt 5 wordt het thema van belastingparadijzen kort aangeraakt, en actiepunten 8-­‐‑10 en 13 behandelen de belastingparadijzen slechts indirect. Zie website FTA: http://www.oecd.org/tax/forum-­‐‑on-­‐‑tax-­‐‑administration/#d.en.369197, geraadpleegd op 12 augustus 2016. 205
104 289. De OESO denkt dat belastingparadijzen de gevolgen van het actieplan desondanks zullen voelen. Zo probeert men ervoor te zorgen dat postbusvennootschappen in belastingparadijzen niet meer kunnen worden gebruikt om winsten in onder te brengen. Tevens probeert men ervoor te zorgen dat deze postbusvennootschappen zich niet meer onterecht kunnen beroepen op verdragsvoordelen. Meer algemeen probeert het actieplan winstverschuiving te elimineren, dus ook winstverschuiving richting belastingparadijzen. De OESO besluit: “Though the BEPS Project is not about dictating whether countries should have a specific corporate income tax rate, it will have an impact on regimes that seek to attract foreign investors without requiring any economic substance.”206 290. Alles bij elkaar stel ik vast dat, hoewel belastingparadijzen een onderdeel uitmaken van de BEPS-­‐‑problematiek, deze slechts indirect worden behandeld in het actieplan. Dit komt als een verrassing omdat de OESO in het verleden altijd sterk heeft gevochten tegen belastingparadijzen. 13.5. Verschillende landen met verschillende doelstellingen 291. Als we het hervormingsbeleid in de internationale fiscaliteit willen begrijpen, dan moeten we ook een goed begrip hebben van de onderliggende politiek. Elk land heeft immers zijn eigen nationale prioriteiten, beleid en specifieke kenmerken. Daaruit volgt dat elk land naar de onderhandelingstafel komt met zijn eigen wensen en verwachtingen. Bovendien is de G20 de opdrachtgever van het BEPS-­‐‑project. Op dat niveau wordt het BEPS-­‐‑project gereduceerd tot een pion op een gigantisch politiek schaakbord. 292. Bijvoorbeeld, het Verenigd Koninkrijk (VK) is één van de felste voorstanders van het BEPS-­‐‑project, terwijl het land tegelijkertijd zeer competitieve belastingtarieven wil introduceren. Bovendien biedt het VK heel wat regelingen aan die zeer attractief zijn voor multinationals.207 Het VK is aldus een grote voorstander van fiscale concurrentie wanneer dit voordelig is voor de eigen economische groei, maar grijpt het actieplan ook aan om er bijvoorbeeld voor te zorgen dat intellectuele eigendomsrechten het land niet kunnen 206 OECD (2015), “Frequently Asked Questions”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, Nr. 128. 207 Zie: https://www.gov.uk/government/consultations/tax-­‐‑deductibility-­‐‑of-­‐‑corporate-­‐‑interest-­‐‑
expense/tax-­‐‑deductibility-­‐‑of-­‐‑corporate-­‐‑interest-­‐‑expense-­‐‑consultation, geraadpleegd op 13 augustus 2016. 105 ontvluchten. Als we vervolgens naar de Verenigde Staten kijken, de thuisbasis van veel multinationals. Dan blijkt dat het land niet happig is om de regels al te veel aan te passen, zodat haar multinationals meer buitenlandse belasting moeten betalen. Want dat zou kunnen resulteren in minder inkomsten voor de Amerikaanse schatkist. De mate waarin het BEPS-­‐‑
project succesvol zal zijn, is sterk afhankelijk van de medewerking van de VS. Het bijzonder belastingregime in dit land vormt immers een globale drijfveer om aan agressieve belastingplanning te doen. 293. De OESO haar besluitvorming werkt op basis van consensus, wat meteen haar sterkte en haar zwakte uitmaakt. Deze aanpak is enerzijds een middel om te komen tot een gecoördineerd beleid met een sterke internationale rugdekking. Anderzijds is het niet makkelijk om alle landen op één lijn te krijgen. Het is niet toevallig dat alle 34 leden van de OESO een sterk ontwikkelde markteconomie hebben. Daardoor hebben deze landen vergelijkbare economische vooruitzichten en een vergelijkbaar juridisch, commercieel en administratief niveau. Moest dit niet het geval zijn zou het nog veel moeilijker, zoniet onmogelijk zijn om op basis van consensus beslissingen te nemen. Bovendien worden soms creatieve methoden aangewend om deze consensus te bereiken, bijvoorbeeld door landen individueel een voorbehoud toe te staan. 294. Het feit dat landen elk met hun eigen verwachtingen naar de onderhandelingstafel komen in combinatie met het feit dat de OESO beslissingen neemt op basis van een consensus, zorgt ervoor dat een akkoord vinden over het actieplan een moeizaam proces was. Het zou het internationaal fiscaal stelsel ten goede zijn gekomen moesten meer aanbevelingen in de vorm van een minimum-­‐‑standaard gegoten zijn. Maar door de grote groep deelnemende landen, die elk een verschillende aanpak voorstaan, bleek dit niet mogelijk. 13.6. De OESO als leidinggevende organisatie 295. De OESO heeft de laatste decennia een leidinggevende positie ingenomen op het internationaal fiscaal toneel, denk maar aan de Transfer Pricing Guidelines en het OESO-­‐‑
Modelverdrag die werden ontwikkeld door de organisatie.208 Via deze instrumenten was de OESO van cruciaal belang bij het vormgeven van bepaalde aspecten binnen het internationaal 208 Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 62. 106 fiscaal stelsel. Het BEPS-­‐‑project heeft de OESO bevestigd in haar rol als standard-­‐‑setting organisatie. Toch is deze positie van de OESO mede te verklaren door een historisch ‘accident’. De OESO kreeg deze positie namelijk toegeschoven na de sluiting van de fiscal commission van de VN toen die onwerkbaar werd door de koude oorlog-­‐‑problematiek. 296. Een van de grote uitdagingen in de toekomst voor de OESO om haar positie te handhaven, ligt in de opkomst van economische grootmachten die geen OESO-­‐‑lid zijn. Denk maar aan de BRIC-­‐‑landen (Brazilië, Rusland, India en China). De OESO worstelt al enige tijd met de vraag hoe ze met deze nieuwe grootmachten moet omgaan, enerzijds proberen ze deze landen te betrekken bij OESO-­‐‑werkzaamheden, anderzijds wil men deze landen (nog) geen volwaardig lid maken. Ook tijdens het BEPS-­‐‑actieplan herkennen we inspanningen van de OESO om deze landen te betrekken. Clifton en Fuentes stellen: "ʺ… if the OECD does not reform substantially, it faces a decisive challenge: the organisation needs the emerging economies but do they need the OECD?"ʺ209 297. Ook het BEPS-­‐‑project niet zonder gevaren voor de OESO, onafhankelijk of het project als een succes of als een mislukking wordt opgevat.210 Het project wordt gestuurd door de G20 en de OESO werkt als een secretariaat dat instaat voor de technische uitvoering. Zo denken sommigen dat het (eventuele) succes van het actieplan zal worden toegeschreven aan de G20, door de politieke belangstelling op het hoogste niveau. Omgekeerd, een mislukking zou worden toegeschreven aan de OESO. De organisatie zou de schuld krijgen omdat ze er niet is in geslaagd om tot een consensus-­‐‑aanpak te komen die de problemen effectief aanpakt. 298. In een dergelijk scenario is het niet ondenkbaar dat er heel wat andere organisaties klaar staan om de fakkel over te nemen. Op de eerste plaats denken we dan aan de VN, zeker nu de Koude Oorlog ver achter ons ligt. Des te meer omdat de OESO een relatief kleine club is die bestaat uit rijke en ontwikkelde industrielanden. Als men er wil in slagen om een belastingstelsel te ontwikkelen, geschikt voor de 21ste eeuw, dan zal men een breder debat nodig hebben dan enkel een discussie tussen de OESO-­‐‑lidstaten. Het valt te verdedigen dat vraagstukken inzake het internationaal fiscaal beleid in een geglobaliseerde wereld, die ook T. LYONS, “International taxation and the BEPS Action Plan: challenged by modernity?”, British Tax Review 2014, (519) 529. 210 Y. BRAUNER, “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, (55) 112. 209
107 grote gevolgen hebben voor niet-­‐‑OESO lidstaten, moeten worden besproken binnen de VN, omdat de VN de hele wereldgemeenschap vertegenwoordigt.211 Het zijn vooral de Europese landen die dit voorlopig afblokken en het denkwerk inzake het internationaal fiscaal beleid aan ‘hun’ OESO willen laten. Zo schrijft Baker: “There is a very real imperative for some of the OECD countries to seek a successful outcome (or at least an outcome sufficiently acceptable for them to declare it a success, and not look foolish in doing so), so that they can keep control over international tax policy within a relatively small group of 34 countries.”212 299. Bovendien moet de OESO niet enkel de VN vrezen, ook de Wereldbank, het IMF of een nieuw op te richten ‘World Tax Organisation’ (zoals er een Wereldhandels en Wereldgezondheidsorganisatie bestaan) kunnen een grotere rol gaan spelen op het internationaal fiscaal beleid. Cockfield vat de rol van de OESO goed samen: "ʺThe OECD has guided the world economy in many key policy areas over many decades. The OECD has certainly not become a world tax organisation, but it has apparently succeeded in incubating a structure that may greatly facilitate more effective global tax cooperation.”213 13.7. Ontwikkelingslanden buiten spel 300. We mogen niet vergeten dat het actieplan niet alleen de ontwikkelde wereld omvat, maar dat ook ontwikkelingslanden worden getroffen door het BEPS-­‐‑project. Bovendien weten we dat ontwikkelingslanden in verhouding meer afhankelijk zijn van de inkomsten uit de vennootschapsbelasting (en dus van de taxatie van multinationals) in vergelijking met ontwikkelde landen.214 Heel wat ontwikkelingslanden hebben zich kritisch uitgelaten over de manier waarop het actieplan tot stand kwam. Zo werden ze wel uitgenodigd om deel te nemen aan de gesprekken, maar kregen ze geen stemrecht. Naar mijn mening moet men de uitnodiging om deel te nemen aan het actieplan (via technische groepen of regionaal gestructureerde dialogen) eerder zien als een signaal waarbij de OESO wil uitstralen dat het BEPS-­‐‑project een globale inspanning is, om op die manier een breed draagvlak voor het R.S. AVI-­‐‑YONAH, H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 28. 212 P. BAKER, “Is There a Cure for BEPS?”, British Tax Review 2013, (605) 606. 213 T. LYONS, “International taxation and the BEPS Action Plan: challenged by modernity?”, British Tax Review 2014, (519) 529. 214 E. CRIVELLI, R. A. DE MOOIJ en M. KEEN, “Base Erosion, Profit Shifting and Developing Countries”, IMF Working Paper No. 15/118, 2015, http://ssrn.com/abstract=2623804, 22. 211
108 actieplan te creëren. Bovendien is niet verwonderlijk dat de OESO de kaart trekt van de ontwikkelde landen, dit zijn namelijk de leden van de OESO en de broodheren van deze organisatie. 301. Sommigen stellen dat het pakket aan BEPS-­‐‑maatregelen niet zal verhinderen dat ontwikkelingslanden ook in de toekomst miljarden aan belastinginkomsten zullen blijven mislopen door BEPS. Het is ongetwijfeld zo dat de noden van de ontwikkelingslanden onvoldoende aan bod komen in het actieplan. Ontwikkelingslanden hebben een verschillend administratief kader, dat gekenmerkt wordt door een groot gebrek aan technische middelen en geschoold personeel om complexe kwesties zoals transfer pricing te kunnen benaderen.215 Om deze reden dreigen de aanbevolen maatregelen in het actieplan een maat voor niets te worden voor deze landen die het grootste slachtoffer zijn van agressieve fiscale planning. 302. Mijns inziens kunnen we concluderen dat de maatregelen in het actieplan zijn geschreven op maat van de reeds ontwikkelde economieën. Het mag dan ook niet verwonderen dat ontwikkelingslanden het BEPS-­‐‑project met argwaan aanschouwen wanneer een relatief kleine organisatie als de OESO, de fiscale regels voor de hele wereld voorschrijven. 13.8. Nalevingskosten voor de ondernemingen 303. Niet elke multinational houdt zich bezig met agressieve fiscale planning, toch zal elke multinational worden getroffen door het actieplan. De CbC-­‐‑rapportering, de master/local-­‐‑files, de verplichte openbaarmakingsregimes, … creëren vele nieuwe verplichtingen voor alle multinationals boven de minima-­‐‑drempels. Bovendien mag men niet uit het oog verliezen dat mismatches niet enkel leiden tot dubbele non-­‐‑taxatie, maar ook tot dubbele taxatie. Heel wat ondernemingen met een grensoverschrijdende economische activiteit moeten reeds veel middelen investeren in het louter vermijden van dubbele taxatie. 304. Door het BEPS-­‐‑project moeten alle multinationals hun fiscale positie evalueren en voldoen aan nieuwe rapporteringsvereisten, wat heel wat kosten, tijd en lasten met zich zal meebrengen. Bij het ontwikkelen en implementeren van nieuwe regelgeving moet men zich 215 P. DOURADO, “The Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Initiative under Analysis”, Intertax 2015, (2) 3. 109 steeds de vraag stellen of de nalevingskosten voor ondernemingen niet onevenredig hoog worden in vergelijking met de voordelen die ze opleveren voor belastingdiensten. Reeds vele ondernemingen hebben al moeite met louter compliance, en mogen niet al te veel extra hinder tegenkomen door BEPS-­‐‑maatregelen. 13.9. Europa 305. Ondertussen zit Europa, en dan vooral de Europese Commissie (EC) niet stil. De Europese Unie (EU) heeft op fiscaal gebied slechts beperkte toegewezen bevoegdheden. De lidstaten zijn altijd terughoudend geweest om hun soevereine rechten inzake fiscaliteit over te hevelen naar het Europees niveau. Daarom is de prioriteit van het Europees belastingbeleid slechts gericht op het soepel laten functioneren van de interne markt.216 Alle besluiten over belastingzaken moeten unaniem door alle lidstaten genomen worden, wat ervoor zorgt dat er rekening moet worden gehouden met de belangen van elk afzonderlijk EU-­‐‑land. Toch kan de EU op een aantal manieren invloed uitoefenen op het fiscaal beleid van de lidstaten. Het belangrijkste middel daartoe is de wetgevende macht van de EU, via het uitvaardigen van richtlijnen. 306. Ook de EC beseft dat een gecoördineerde aanpak nodig is om gezamenlijke problemen, zoals BEPS effectief aan te pakken. Er wordt op dit moment gewerkt aan verschillende initiatieven, zoals het automatisch uitwisselen van informatie tussen lidstaten en het aanscherpen van diverse richtlijnen. Op het moment van het schrijven van deze masterproef zit er een anti-­‐‑BEPS-­‐‑richtlijn in de pijplijn, daarmee wil de EC overgaan tot een gemeenschappelijke implementatie van een aantal aanbevelingen die zijn opgenomen in het actieplan. De EC wil op een aantal vlakken nog verder gaan dan wat de OESO voorstelt. Maar een aantal lidstaten zijn het daar niet mee eens en wensen hun fiscaal aantrekkelijke regimes niet af te bouwen, waardoor de richtlijn nog even op zich laat wachten.217 216 Europees Parlement, Algemeen fiscaal beleid, te raadplegen http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.11.1.html. 217 Zie bv.: http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/politiek/1.2573952; http://deredactie.be/cm/vrtnieuws/economie/1.2557581. op: 110 13.10. Wie draagt de schuld van BEPS? 307. Vaak wordt met een beschuldigende vinger gewezen naar ondernemingen wanneer ze niet hun fair share aan belastingen bijdragen. Toch is het maar normaal dat ondernemingen hun belasting zo laag mogelijk houden binnen het wettelijk kader. Ondernemingen zijn immers opgericht met het specifiek doel om winst te maken. De belasting wordt beschouwd als een van de vele kostenposten, die zo laag mogelijk moeten worden gehouden met alle wettelijke middelen. Ondernemingen voelen daarbij sterke druk van concurrerende bedrijven, die ook aan agressieve fiscale planning doen. Maar ook de aandeelhouders wensen een maximale return op hun investering te verkrijgen en eisen een efficiënte fiscale strategie van het management. Daarom wordt de fiscale positie van een onderneming nauwlettend in de gaten gehouden.218 Ondernemingen kan en mag men niet verwijten dat ze hun doel proberen te behalen door gebruik te maken van alle wettelijke mogelijkheden.219 308. Moeten we onze verontwaardiging dan richten naar de politieke klasse? Het zijn zij die het wetgevend kader hebben gecreëerd waarvan multinationals dankbaar gebruik maken. Het zijn zij die de fiscale concurrentie in de hand werken. Toch kunnen we landen moeilijk kwalijk nemen dat ze gunstregelingen in het leven roepen voor multinationals. Multinationals kunnen met hun economische macht bij de politiek bepaalde gunsten afdwingen, zoniet dreigen ze weg te trekken. Aan deze strijd zal pas een einde komen wanneer alle landen aan één zeel trekken en intensief gaan samenwerken. H. J. AULT, W. SCHOEN en S. E. SHAY, “Base Erosion and Profit Shifting: A Roadmap for Reform”, Bulletin for International Taxation 2014, (275) 276. 219 L. DE BROE, “Politiek Europa draagt in fiscale concurrentie verpletterende verantwoordelijkheid”, De Tijd, 12 september 2014, http://www.tijd.be/opinie/algemeen/Politiek_Europa_draagt_in_fiscale_concurrentie_verpletterende_
verantwoordelijkheid.9577907-­‐‑7765.art?highlight=luc%20de%20broe. 218
111 14. Succes of Mislukking? 309. Als sluitstuk van de analyse van het BEPS-­‐‑actieplan proberen we nu in te schatten of het gezamenlijk project van de G20 en de OESO binnen een decennium zal worden omschreven als een succes, dan wel als een mislukking. Daartoe kunnen we het actieplan vanuit verschillende invalshoeken benaderen en zijn er verschillende mogelijke criteria om te besluiten tot succes of mislukking. 310. Ten eerste kunnen we beoordelen aan de hand van het niveau van consensus dat bereikt werd over de verschillende aanbevelingen. Ten tweede kunnen we evalueren op basis van de werkelijke implementatie van de aanbevelingen, in combinatie met de toepassing in de praktijk van de geïmplementeerde aanbevelingen. Ten derde kunnen we toetsen of de nalevingskosten voor ondernemingen niet onevenredig stijgen, in vergelijking met de voordelen die de belastingadministraties verwerven na implementatie van de aanbevelingen. Tenslotte kunnen we een oordeel proberen te vellen of de hoofddoelstelling van het BEPS-­‐‑
project zal worden gehaald, namelijk het aanpakken en elimineren van BEPS.220 Zo zou men kunnen stellen, indien BEPS verdwijnt na implementatie van het actieplan, moeten we spreken van een succes. Omgekeerd, verdwijnt BEPS na implementatie van het actieplan niet, dan moeten we spreken van een mislukking. Dit laatste criterium op basis van de hoofddoelstelling van het BEPS-­‐‑project weegt, volgens mij, het meest door en gebruiken we voor deze analyse. 311. Het elimineren van BEPS kan op 2 manieren. Ten eerste, wanneer de fiscale administraties erin slagen om ondernemingen te identificeren die gebruik maken van BEPS-­‐‑
strategieën om vervolgens de gunstige fiscale gevolgen teniet te doen door een bijkomende belasting op te leggen. Hoe succesvol gaan de fiscale administraties hierin zijn? Zullen ze voldoende informatie halen uit de master file, local file en de CbC-­‐‑rapportering? Zullen ze voldoende middelen en gekwalificeerd personeel hebben om dergelijke onderzoeken te verrichten? 220 P. BAKER, “What does success look like for BEPS, and what is failure?”, Taxjournal 2014, (12) 13, http://www.fieldtax.com/wp-­‐‑content/uploads/2015/08/25-­‐‑July-­‐‑2014-­‐‑What-­‐‑does-­‐‑success-­‐‑look-­‐‑like-­‐‑for-­‐‑
BEPS-­‐‑and-­‐‑what-­‐‑is-­‐‑failure.pdf. 112 312. Ten tweede, BEPS kan ook verdwijnen door het afschrikken van multinationals wanneer deze overwegen om zich tot BEPS-­‐‑strategieën te richten. Zal het management denken dat BEPS-­‐‑strategieën te veel risico inhouden? Zal het afschrikkend effect van het BEPS-­‐‑project voldoende zijn om een verschil te maken?221 313. Het lijkt evenwel weinig waarschijnlijk dat BEPS volledig zal verdwijnen, zelfs na een volledige implementatie van het actieplan door alle deelnemende landen. Daarom is dit criterium te ruim en bijna onmogelijk te bereiken. Het zou niet billijk zijn om het volledige actieplan enkel en alleen hierop af te rekenen. Om deze reden voorzien we nog in 2 bijkomende criteria. Zo kan ook tot succes worden besloten wanneer de bijdragen van multinationals in de vennootschapsbelasting (gevoelig) verhogen. Daarnaast moet ook worden nagegaan of er terug stabiliteit en zekerheid komt in de internationale fiscaliteit. Ondernemingen moeten immers de fiscale gevolgen van hun acties nauwkeurig kunnen voorspellen. Een graadmeter voor een dergelijke stabiliteit kan bijvoorbeeld een daling van het aantal grensoverschrijdende fiscale geschillen zijn. 314. Mislukking kan dan gezien worden als het tegenovergestelde van succes. Zo zal het actieplan mislukken op korte termijn wanneer landen de implementatie blijven uitstellen en naar elkaar blijven kijken, als blijkt dat in de praktijk dezelfde regels tussen de verschillende landen verschillend worden toegepast of als duidelijk wordt dat een aantal sleutellanden niet of onvoldoende wensen mee te doen. Op lange termijn zal het actieplan als een mislukking worden beschouwd wanneer multinationals op grote schaal nog steeds hun fair share aan belastingen kunnen ontlopen door gebruik te maken van BEPS-­‐‑strategieën. Daarnaast zal een stijging van het aantal geschillen tussen de belastingplichtigen en de belastingadministraties een indicatie zijn van mislukking.222 315. De gevolgen van een mislukking zouden niet min zijn. Als duidelijk wordt dat het actieplan BEPS niet effectief aanpakt zal dit het geloof in internationale samenwerking breken en tevens onder druk van de media en de publieke opinie aanleiding geven tot het 221 J.M. KADET, “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112, 174. 222 P. BAKER, “What does success look like for BEPS, and what is failure?”, Taxjournal 2014, (12) 13, http://www.fieldtax.com/wp-­‐‑content/uploads/2015/08/25-­‐‑July-­‐‑2014-­‐‑What-­‐‑does-­‐‑success-­‐‑look-­‐‑like-­‐‑for-­‐‑
BEPS-­‐‑and-­‐‑what-­‐‑is-­‐‑failure.pdf. 113 teruggrijpen naar unilaterale maatregen. Waarbij we het risico lopen om dubbele taxatie opnieuw op grote schaal te zien verschijnen. Verder kan de OESO haar rol als leidinggevende organisatie verliezen, wordt het systeem verder gedestabiliseerd en zal het wantrouwen van het publiek nog groter worden en gevaarlijke proporties innemen. Zo is het belastingsysteem opgebouwd rond vrijwillige medewerking. Wanneer de meeste belastingplichtigen weigeren mee te werken, hebben de fiscale administraties niet de middelen om hiertegen in te gaan.223 316. Dit kader schetst ons een beeld hoe succes of mislukking eruit kan zien. Maar het is duidelijk dat dit kader pas over een aantal jaar kan worden toegepast wanneer we een evolutie kunnen waarnemen in de inkomsten uit de vennootschapsbelasting, in de fiscale geschillen, in de schattingen van BEPS, … Op dit moment ontbreekt simpelweg de data om een analyse te kunnen maken. Toch kunnen we aan de hand van dit kader al een aantal projecties naar de toekomst toe maken. 317. Zo is het interessant om de commentaren van Pascal Saint-­‐‑Amains224 naast het criterium te leggen waarbij men gaat kijken of de bijdragen van multinationals stijgen in de vennootschapsbelasting. Hij stelt dat het succes van het BEPS-­‐‑project niet moet worden afgelezen aan hogere belastingopbrengsten. Volgens de Fransman moet de belangrijkste graadmeter voor succes gedragsverandering zijn. Saint-­‐‑Amains stelt dat belastingplanning niet meer als een winstcentrum voor multinationals mag worden beschouwd, maar terug de ondersteunende dienst moet worden die ze behoort te zijn.225 Hier zien we dus dat leidinggevende figuren binnen het BEPS-­‐‑project niet tot doel hebben om hogere inkomsten te verkrijgen via de vennootschapsbelasting, maar een loutere gedragsverandering voorstaan. De vraag dringt zich op of de politieke leiders dit ook zo zien. 318. Als we vervolgens kijken naar het criterium dat nagaat of er terug zekerheid en stabiliteit in het stelsel komt, moeten we inzien dat een beleid zoals in het actieplan wordt 223 R.S. AVI-­‐‑YONAH en H. XU, “Evaluating BEPS”, U of Michigan Public Law Research Paper No. 493, 2016, http://ssrn.com/abstract=2716125, 56; R.S. AVI-­‐‑YONAH en H. XU, “Global Taxation after the Crisis: Why BEPS and MAATM are Inadequate Responses, and What Can Be Done About It”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 494., http://ssrn.com/abstract=2716124., 50. 224 Directeur van het centrum voor belastingbeleid van de OESO. 225 Financieel dagblad, 5 oktober 2015, “G20 denkt miljarden aan extra belasting te innen bij multinationals” 114 uitgedrukt, dat gericht is op meer coherentie, samenwerking en coördinatie er automatisch zal voor zorgen dat wereldwijd steeds meer dezelfde regels, principes en interpretaties worden gebruikt. Na een woelige beginperiode, vlak na de implementatie van deze aanbevelingen zal dit leiden tot meer zekerheid en dus voorspelbaarheid voor ondernemingen. 319. Tevens is het actieplan al voor een stuk een overwinning door er gewoon te zijn. Al meer dan 3 jaar wordt het internationaal fiscaal nieuws gedomineerd door dit project. Alle fiscalisten in de wereld hebben al gehoord van het project, weten dat er verschillende krachten in beweging zijn en horen dat er van alles op hun afkomt. Belastingafdelingen binnen multinationals krijgen koudwatervrees en zien verschillende doemscenario’s voor zich. 320. Zo weegt het management bij het bepalen van een belastingstrategie de voor en –
nadelen van elke strategie af. Hoe groter de nadelen worden, hoe minder men geneigd zal zijn om aan agressieve belastingplanning te doen. Hoe agressief de fiscale planning van een onderneming zal zijn, hangt in grote mate af van de risk appetite van die onderneming. De risk appetite van een onderneming kan worden gedefinieerd als de hoeveelheid risico’s die men bereid is te lopen bij het najagen van de ondernemingsdoelstellingen. Daaruit volgt dat het van groot belang is om de grootte van de risico’s die ontstaan door agressieve fiscale strategieën te kunnen inschatten. De grootte van risico’s is afhankelijk van de kans dat een bepaald risico zich voordoet en de impact van dat risico. Dan hebben we het onder meer over risico’s op geschillen met de fiscale administratie. In veel gevallen blijkt een agressieve fiscale strategie niet gunstig voor een onderneming wanneer de jarenlange discussies met de bevoegde diensten en de hoge kosten voor de fiscale adviezen in rekening worden gebracht. Maar ook het risico op negatieve reclame in de media moet in rekening worden gebracht. Multinationals zijn zeer beducht voor dat soort negatieve persaandacht. Eens het publiek hun perceptie heeft gevormd, is dit zeer moeilijk om te buigen, met alle eventuele gevolgen voor de omzet van een onderneming. Het punt dat ik wil maken is dat wanneer de risico’s (te) groot worden, ondernemingen hun fiscale planning minder agressief gaan structureren. Het actieplan maakt deze risico’s zeker groter, onder andere via CbC-­‐‑rapportering, uitwisseling van rulings en andere verregaande rapporteringsverplichtingen. Het afschrikkingseffect voor het management van een multinational zal, volgens mij, niet min zijn. 115 321. Maar ondanks dat het actieplan een afschrikkend effect zal hebben, blijven de oorzaken van BEPS ongewijzigd. Multinationals zullen nog steeds gemotiveerd worden om aan agressieve fiscale planning te doen. Aandeelhouders willen immers zo weinig mogelijk belasting betalen, zodat de winst per aandeel zo hoog mogelijk is. We mogen niet naïef zijn en ons ervan bewust maken dat ook in de toekomst belastingen zullen worden beschouwd als een gewone kostenpost. Multinationale groepen zullen zich nog steeds op basis van het separate entity-­‐‑principe opsplitsen in vele entiteiten in verschillende landen, en vervolgens de ondernemingsactiviteiten contractueel opsplitsen tussen die vele entiteiten. Tevens wordt op basis van het arm’s length-­‐‑principe de fictie in stand gehouden dat deze entiteiten elkaar marktconforme prijzen aanrekenen en zullen landen om investeringen strijden door het aanbieden van gunstregelingen voor multinationals. Daarnaast zullen externe adviseurs blijven artificiële fiscale structuren ontwikkelen om die te verkopen aan multinationale ondernemingen.226 Bovendien kan het BEPS-­‐‑project onmogelijke alle BEPS-­‐‑strategieën elimineren want dat vereist nu eenmaal te veel samenwerking tussen te veel landen. Om volledig succesvol te zijn zou elk land, ook de belastingparadijzen, moeten deelnemen aan het actieplan. Anders zullen de kapitaalstromen gewoon verschuiven richting de landen die niet meewerken aan het BEPS-­‐‑project.227 322. Tenslotte moeten we beseffen dat het eventueel succes van het actieplan, en het toenemen van de inkomsten uit de vennootschapsbelasting ook negatieve gevolgen kan hebben. Zo zullen multinationals overwegen om minder te investeren, minder personeel tewerk te stellen, lagere lonen uit te betalen, … om het hogere bedrag aan belasting op te vangen.228 323. Of het actieplan daadwerkelijk een wezenlijke en globale impact op de internationale fiscaliteit zal hebben lijkt waarschijnlijk. De vraag is eerder of het genoeg zal zijn om BEPS op grote schaal aan banden te leggen en de publieke opinie gerust te stellen. Om tot succes of J.M. KADET, “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112, 176. 227 R.S. AVI-­‐‑YONAH en H. XU, “Global Taxation after the Crisis: Why BEPS and MAATM are Inadequate Responses, and What Can Be Done About It”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 494., http://ssrn.com/abstract=2716124., 4. 228 P. BAKER, “What does success look like for BEPS, and what is failure?”, Taxjournal 2014, (12) 13, http://www.fieldtax.com/wp-­‐‑content/uploads/2015/08/25-­‐‑July-­‐‑2014-­‐‑What-­‐‑does-­‐‑success-­‐‑look-­‐‑like-­‐‑for-­‐‑
BEPS-­‐‑and-­‐‑what-­‐‑is-­‐‑failure.pdf. 226
116 mislukking te besluiten, is het nog te vroeg. Maar, naar mijn mening, is het BEPS-­‐‑actieplan een historische poging om grondslaguitholling en winstverschuiving aan te pakken. Hoewel hiermee BEPS niet definitief zal worden verslaan, heeft men binnen het strenge tijdskader en binnen de consensus-­‐‑gerichte aanpak, realistische aanbevelingen kunnen maken. 117 EINDCONCLUSIE 324. In deze masterproef werd een analyse gemaakt van het internationaal actieplan: Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Er werd onderzocht of het actieplan in staat is om de agressieve fiscale planning van multinationale groepen een halt te kunnen toeroepen. Om die reden werd eerst de context, die aanleiding gaf tot politieke actie geschetst en de oorzaken van BEPS geïdentificeerd (DEEL I). Vervolgens moest kennis worden genomen van de preciese inhoud van het actieplan (DEEL II), om tenslotte een gefundeerde analyse te kunnen maken (DEEL III). 325. Het centrale probleem is dat bijna alle landen in de wereld de inkomsten uit de vennootschapsbelasting zien dalen, hoofdzakelijk door grondslaguitholling en winstverschuiving. De OESO schat de potentiële omvang van BEPS tussen de 4 en 10% van de wereldwijde vennootschapsbelastinginkomsten. Wat neerkomt in absolute cijfers op 100 tot 240 miljard USD per jaar. Dit is geen nieuw fenomeen, maar de huidige context (publieke verontwaardiging, besparingen, media-­‐‑aandacht) heeft de politiek tot ingrijpen gedwongen. 326. De fundamentele oorzaak van BEPS is de vaststelling dat het huidig internationaal fiscaal kader niet in staat is om in te spelen op de uitdagingen die de globalisering en dynamiek van de wereldeconomie hebben opgeworpen. Daarnaast organiseert elk land zijn eigen fiscaal stelsel, waardoor er tussen de verschillende nationale stelsels lacunes ontstaan. Bovendien heeft deze dynamiek ertoe geleid dat landen met elkaar gaan concurreren op fiscaal vlak om investeringen aan te trekken. Daardoor zijn we verzeild geraakt in een race to the bottom op vlak van belastingtarieven en belastinggrondslag. 327. Naast deze 3 algemene oorzaken, hebben we 3 systemische fiscale oorzaken kunnen identificeren. Ten eerste is het 1920 Compromis verouderd, en daardoor verzwakt. De verdeling van heffingsrechten is niet gecreëerd met het oog op de huidige internationale kapitaalstromen, de opkomst van de digitale economie, intellectuele eigendomsrechten,… Ten tweede, het separate enitity-­‐‑principe geeft aanleiding voor multinationale groepen om zich te gaan opsplitsen in verschillende entiteiten in verschillende landen, om vervolgens transacties te gaan verrichten binnen deze groep entiteiten, die uitsluitend door fiscale overwegingen 118 worden gedreven. Ten derde, het arm’s length-­‐‑principe houdt de fictie in stand dat groepsentiteiten elkaar marktconforme prijzen aanrekenen. 328. Bovendien hebben naast deze algemene en systemische fiscale oorzaken een groot aantal ontwikkelingen bijgedragen tot het stimuleren van BEPS. Denk maar aan de verspreiding van territoriale fiscale stelsels, de ontwikkeling van nieuwe bedrijfsmodellen, het afschaffen van beperkingen op de circulatie van geld, lobbywerk, de explosie aan externe fiscale adviseurs en de uitwerking van het effectieve belastingtarief op aandelenkoersen. 329. Deze beschouwingen hebben geleid tot de conclusie dat het internationaal fiscaal stelsel dringend aan hervorming toe is. De G20 heeft daarop de OESO de opdracht gegeven om een actieplan uit te werken. Na een intensief proces van 2 jaar en duizenden pagina’s aan discussion drafts werd op 5 oktober 2015 de verschillende eindrapporten gepubliceerd. Hoewel de OESO geen wetgevende macht heeft, kan ze toch een aantal zaken concreet doen. Ten eerste, landen aanbevelingen doen over hoe ze hun nationale wetgeving moeten aanpassen. Ten tweede, regels in het OESO-­‐‑Modelverdrag wijzigen. Ten derde, de Transfer Pricing Guidelines aanpassen. Ten vierde, de OESO-­‐‑Commentaar bij het OESO-­‐‑modelverdrag veranderen. 330. Het actieplan bestaat uit 15 actiepunten en is opgebouwd rond 3 kernbegrippen, zijnde coherentie, substantie en transparantie. De bedoeling is om BEPS aan te vallen vanuit verschillende invalshoeken, van het implementeren van strengere regelgeving, over het eisen van meer transparantie, tot het verbeteren van de procedures voor onderling overleg. 331. Om nu een antwoord te kunnen geven op de vraag of het BEPS-­‐‑project in staat zal zijn om BEPS een halt toe te roepen, dienen we onder meer na te gaan of de belangrijkste oorzaken van BEPS worden weggenomen door het actieplan. Hier is het antwoord duidelijk nee. Zo zal het actieplan geen einde maken aan de fiscale concurrentie tussen landen. Daarnaast houdt de OESO vast aan het separate entity-­‐‑principe, het arm’s length-­‐‑principe en het 1920 Compromis. De OESO heeft ervoor geopteerd om de huidige principes te verstevigen, eerder dan nieuwe principes in het leven te roepen. Ondanks de conclusie dat de huidige fiscale denkkaders gedateerd zijn, en niet aansluiten op de manier waarop multinationale ondernemingen in realiteit opereren. Sommigen benoemen de werkzaamheden onder het actieplan dan ook wat 119 denigrerend als lapwerk. Het BEPS-­‐‑project is daarom niet zo revolutionair en vernieuwend als velen hadden gehoopt. 332. Hervormingen zijn altijd controversieel en lokken onvermijdelijk een breed debat uit. Het BEPS-­‐‑project is daar de veruitwendiging van. Diverse belangengroepen hebben door het stevige politieke mandaat (te) hoge verwachtingen gecreëerd. De ongeziene aandacht voor de verschijnselen van grondslaguitholling en winstverschuiving hebben een momentum gecreëerd waarbij het mogelijk werd geacht om het fiscale landschap te hertekenen. De politieke en maatschappelijke druk was verpletterend en daar moest optimaal van gebruik worden gemaakt. Gevestigde principes en regels werden in vraag gesteld, alternatieven werden overwogen en ondernemingen waren verontrust omdat het status-­‐‑quo werd doorbroken. Er zijn altijd heel wat factoren en krachten die een dergelijk hervormingsproces beïnvloeden, en ongeacht de resultaten, kritiek zal er altijd zijn. De hervorming kan altijd anders en altijd beter. 333. De premisse van het BEPS-­‐‑project is volgens mij correct en van cruciaal belang. In een wereldeconomie waar nationale grenzen worden genegeerd, moeten landen intensief samenwerken om multinationale ondernemingen effectief te kunnen belasten. Landen moeten samenwerken uit noodzaak, anders zullen de belastinginkomsten uit de vennootschapsbelasting verder dalen. Samenwerking is de sleutel, enkel zo kan er vooruitgang worden geboekt. 334. De OESO heeft met het BEPS-­‐‑project een afweging moeten maken tussen wat wenselijk is en wat mogelijk is. Zo is het actieplan er gekomen als politiek antwoord op de publieke verontwaardiging, tevens verklaart de politieke aard van het project de korte tijdlijn die de OESO was gegund. Daardoor was er een spanningsveld was tussen enerzijds de behoefte aan fundamentele hervormingen en anderzijds om technisch uitstekend werk te verrichten binnen de 2 jaar. Mijns inziens is de OESO erin geslaagd om, ondanks de strikte deadlines en een grote onderhandelingstafel met verschillende visies, mooie resultaten voor te leggen. Het actieplan zal ervoor zorgen dat landen meer instrumenten in handen hebben om multinationale ondernemingen effectief te belasten. Daarnaast wordt er een einde gemaakt aan de oneerlijke strijd op vlak van informatie tussen multinationals en belastingdiensten. Bovendien zien we 120 een fiscale mentaliteitswijziging, doorheen het actieplan merken we duidelijk een evolutie naar substance-­‐‑over-­‐‑form. Deze evolutie is volgens mij onomkeerbaar. 335. Uiteindelijk stel ik vast dat het actieplan zich uitsluitend richt op BEPS en niet op de onderliggende oorzaken van BEPS. De fiscale concurrentie zal blijven spelen en de verouderde basisprincipes van het fiscaal stelsel kan, wil of durft men niet vervangen. Daardoor is het plan dat nu voor ligt, slechts een tijdelijke oplossing en slechts de eerste stap in een moderniseringsproces dat nog vele decennia zal duren. Zolang de basisprincipes van het fiscaal stelsel niet worden herzien of er een wereldbelastingsysteem wordt geïmplementeerd, wat op de korte en middellange termijn onwaarschijnlijk lijkt, zal BEPS een onderdeel blijven van het internationaal fiscaal stelsel. Hoewel het actieplan niet de eindbestemming van de hervorming van het fiscaal stelsel is, worden toch aantal ingrijpende en innovatieve maatregelen naar voren geschoven die ongetwijfeld een grote impact zullen hebben op de huidige BEPS-­‐‑strategieën. Multinationale ondernemingen moeten na implementatie van het actieplan hun fiscale positie herbekijken. Vervolgens zullen ondernemingen creatief omgaan met de mogelijkheden die ze nog hebben en that’s the name of the game. 121 BIBLIOGRAFIE
A) OESO OECD (2015), “Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version)”, OECD Publishing, Paris. OECD (2010), “OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010”, OECD Publishing, Paris. OECD (1998), “Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue”, OECD Publishing, Paris. OECD (2013), “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”, OECD Publishing, Paris. OECD (2013), “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2016), “Exchange on Tax Rulings XML Schema: User Guide for Tax Administrations”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status, Action 7 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. 122 OECD (2015), “Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-­‐‑10 -­‐‑ 2015 Final Reports”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Mandatory Disclosure Rules, Action 12 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Transfer Pricing Documentation and Country-­‐‑by-­‐‑Country Reporting”, Action 13 -­‐‑ 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris. OECD (2016), “Country-­‐‑by-­‐‑Country Reporting XML Schema: User Guide for Tax Administrations and Taxpayers”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective, Action 14 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15 -­‐‑ 2015 Final Report”, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Executive Summaries (of the final reports)”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Explanatory Statement”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), ”Policy Brief”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Information Brief (for journalists)”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “Frequently Asked Questions”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), “10 Myths and Facts about BEPS”, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. SAINT-­‐‑AMANS EN P., RUSSO, R., “What the BEPS are we talking about”, 2013, te raadplegen op: http://www.oecd.org/forum/what-­‐‑the-­‐‑beps-­‐‑are-­‐‑we-­‐‑talking-­‐‑about.htm. LOVE, P., “BEPS: Why you’re taxed more than a multinational”, OECD Insights Blog, 2013, te raadplegen op: http://oecdinsights.org/2013/02/13/beps-­‐‑why-­‐‑youre-­‐‑taxed-­‐‑
more-­‐‑than-­‐‑a-­‐‑multinational/. 123 LOVE, P., “What is BEPS and how can you stop it?”, OECD Insights Blog, 2013, te raadplegen op: http://oecdinsights.org/2013/07/19/what-­‐‑is-­‐‑beps-­‐‑how-­‐‑can-­‐‑you-­‐‑stop-­‐‑it/. Lijst met deelnemende landen aan het BEPS-­‐‑project, te raadplegen op: http://www.oecd.org/tax/beps/inclusive-­‐‑framework-­‐‑on-­‐‑beps-­‐‑composition.pdf. B) RECHTSLEER 1. BOEKWERKEN en TIJDSCHRIFTARTIKELEN AULT, H. J., SCHOEN, W. en SHAY, S. E., “Base Erosion and Profit Shifting: A Roadmap for Reform”, Bulletin for International Taxation 2014, 275-­‐‑279. AULT, H. J., “Some Reflections on the OECD and the Sources of International Tax Principles”, Tax Notes International 2013, 1195-­‐‑1201. AVI-­‐‑YONAH, R. S., “Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State”, Harv. L. Rev. 2000, 1573-­‐‑1676. BAKER, P., “Is There a Cure for BEPS?”, British Tax Review 2013, 605-­‐‑606. BAKER, P., “What does success look like for BEPS, and what is failure?”, Tax Journal 2014, 12-­‐‑13. BRAUNER, Y., “BEPS: An Interim Evaluation”, World Tax Journal 2014, 10-­‐‑39. BRAUNER, Y., “Formula Based Transfer Pricing”, EC Tax Review 2014, 615-­‐‑631. BRAUNER, Y., “What the BEPS?”, Florida Tax Review 2014, 55-­‐‑116. DE GRAAF, A., “Excessieve gedragingen en internationaal fiscaal beleid”, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2012, 5-­‐‑9. DE GRAAF, A., DE HAAN, P. en DE WILDE, M., “Fundamental Change in Countries’ Corporate Tax Framework Needed to Properly Address BEPS”, Intertax 2014, 306-­‐‑316. DE GRAAF, A., “International Tax Policy Needed to Counterbalance the ‘Excessive’ Behaviour of Multinationals”, EC Tax Review 2013, 106-­‐‑110. 124 DOURADO, P., “May You Live In Interesting Times”, Intertax 2016, 2-­‐‑5. DOURADO, P., “The Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Initiative under Analysis”, Intertax 2015, 2-­‐‑5. ENGELMANN, N., MONDELAERS, Y. en LAPPEN, C., “Base Erosion and Profit Shifting: hertekening internationale fiscaliteit”, Fiscoloog (I.) 2015, 1-­‐‑12. GRAETZ, M. J., “Taxing International Income: Inadequate Principles, Outdated Concepts, and Unsatisfactory Policies”, Tax Law Review 2001, 261-­‐‑336. GRIBNAU, J. L. M., “Belastingen en ethiek: De ethische dimensie van tax planning”, TFR 2013, 527-­‐‑548. GRIBNAU, J. L. M., Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat, in KAVELAARS, P. (ed.), Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Erasmus Universiteit, Rotterdam, 2013, 35-­‐‑54. HAPPE, R., “Belastingethiek: een kwestie van fair share”, Belastingen en ethiek, Geschriften voor de Vereniging voor Belastingwetenschap 2011, 3-­‐‑64. KAVELAARS, P., “EU and OECD: Fighting against Tax Avoidance”, EC Tax Review 2013, 507-­‐‑515. KLEINBARD, E. D., “Stateless Income”, Florida Tax Law 2011, 699-­‐‑744. KRUITHOF, J., “Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals”, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013, 1418-­‐‑1425. LUTS, J., DEGADT, C. en VAN ZANDWEGHE, “Base Erosion and Profit Shifting: een stand van zaken, Fiscoloog (I.) 2014, 1-­‐‑6. LYONS. T., “International taxation and the BEPS Action Plan: challenged by modernity?”, British Tax Review 2014, 519-­‐‑529. MALHERBE, P., “Taxation de return transfrontalier sur actions”, in TRAVERSA, E. en RICHELLE, I. (eds.), Fiscalité internationale en Belgique-­‐‑Tendances récentes 2013, 131-­‐‑148. ROSENZWEIG, A. H., “Building a Framework for a Post-­‐‑BEPS World”, Tax Notes International 2014, 1077-­‐‑1084. SELF, H., “Addressing base erosion and profit shifting”, British Tax Review 2013, 117-­‐‑
122. 125 VAN CROMBRUGGE, S., Internationaal Fiscaal Recht, onuitg. cursus uit de opleiding Rechten aan de Universiteit van Gent, academiejaar 2015-­‐‑2016, 312. VAN HERWAARDEN, A. J., “Recente internationale ontwikkelingen in de aanpak van belastingontwijking door multinationals”, Onderneming en Financiering 2015, 23-­‐‑
35. VAN DE VIJVER, A., “International Double (Non-­‐‑)taxation: Comparative Guidance from European Legal Principles”, EC Tax Review 2015, 240-­‐‑257. WETEMANS, C. S. en GOLDEWIJK, S., “Verslag YIN-­‐‑seminar: De Mismatch voorbij”, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013, 59-­‐‑63. 2. ONLINE BRONNEN ALTSHULER, R., SHAY, S. en TODER, E., “Lessons the United States Can Learn From Other Countries ‘ Territorial Systems for Taxing Income of Multinational Corporations”, Tax Policy Center, 2015, te raadplegen op: http://www.taxpolicycenter.org/publications/lessons-­‐‑united-­‐‑states-­‐‑can-­‐‑learn-­‐‑other-­‐‑
countries-­‐‑territorial-­‐‑systems-­‐‑taxing-­‐‑income/full. AVI-­‐‑YONAH, R. S. en XU, H., “Evaluating BEPS”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 493, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2716125. AVI-­‐‑YONAH, R. S. en XU, H., “Global Taxation after the Crisis: Why BEPS and MAATM are Inadequate Responses, and What Can Be Done About It”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 494, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2716124. AVI-­‐‑YONAH, R. S., “Hanging Together: A Multilateral Approach to Taxing Multinationals”, University of Michigan Public Law Research Paper No. 364, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2344760. BENNETT, M., CORWIN, M., DOLAN, M., WEST, P. R. en VARMA, A., “The OECD’s BEPS Final Report”, Tax Executive 2015, te raadplegen op: http://taxexecutive.org/the-­‐‑
oecds-­‐‑beps-­‐‑final-­‐‑report/. BIZ, C., “Countering Tax Avoidance at the EU Level after 'ʹLuxleaks'ʹ. A History of Tax Rulings, Transparency and BEPS: Base Erosion Profit Shifting or Bending European Prospective Solutions?”, 2016, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2737084. 126 CRIVELLI, E., DE MOOIJ, R. A. en KEEN, M., “Base Erosion, Profit Shifting and Developing Countries”, IMF Working Paper No. 15/118, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2623804. DEVEREUX, M. P. en VELLA, J., “Are We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?”, Oxford Legal Studies Research Paper No. 88/2014, 2014, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2532933. DE WILDE, M., “Tax Jurisdiction in a Digitalizing Economy; Why ‘Online Profits’ are so Hard to Pin Down”, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2702222. DHARMAPALA, D., “What Do We Know About Base Erosion and Profit Shifting? A Review of the Empirical Literature”, University of Chicago Coase-­‐‑Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 702, 2014, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2373549. EBERHARTINGER, E. en PETUTSCHNIG, M., “Practicing Experts’ Views on BEPS: A Critical Analysis”, WU International Taxation Research Paper Series No. 2015 – 27, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2683552. GRINBERG, I., “Breaking BEPS: The New International Tax Diplomacy”, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2652894. GOUTAM, S., “Critical Account of the OECD'ʹs Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2544466. HEMELS, S., “Fairness and Taxation in a Globalized World”, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2570750. HUFBAUER, G. C., JUNG, E., MORAN, T. en VIEIRO, M., “The OECD'ʹs 'ʹAction Plan'ʹ to Raise Taxes on Multinational Corporations”, Peterson Institute for International Economics Working Paper No. 15-­‐‑14, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2663503. KADET, J.M., “Overview of the Practice of International Taxation”, 2016, http://ssrn.com/abstract=2741112. KEEN, M. en KONRAD, K. A., “The Theory of International Tax Competition and Coordination”, Working Paper of the Max Planck Inst. for Tax Law and Pub. Fin. Nr. 2012-­‐‑06, 2012, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2111895. KIM, J., “A New Age of Multilateralism in International Taxation?”, Korea Tax Law Association, 2015, te raadplegen op: http://ssrn.com/abstract=2733964. 127 MURPHY, R., “Why arm’s length pricing does not work”, Tax Research UK 2013, te raadplegen op: http://www.taxresearch.org.uk/Blog/2013/07/17/why-­‐‑arms-­‐‑length-­‐‑
pricing-­‐‑does-­‐‑not-­‐‑work/. PICCIOTTO, S., “Towards unitary taxation of transnational corporations”, Tax Justice Network, 2012, te raadplegen op: http://www.taxjustice.net/cms/upload/pdf/Towards_Unitary_Taxation_1-­‐‑1.pdf. C) ANDERE BRONNEN BONUCCI, N. en KOTHARI, G., “Organization for Economic Cooperation and Development (OECD)”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2013, http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-­‐‑9780199231690-­‐‑
e663?rskey=DATBix&result=2&prd=EPIL. BROCKMANS, H. , “Het einde van de fiscale piraterij”, Trends 2015, http://trends.knack.be/economie/finance/het-­‐‑einde-­‐‑van-­‐‑de-­‐‑fiscale-­‐‑piraterij/article-­‐‑
normal-­‐‑607843.html. BERGIN, T., “How Starbucks avoids U.K. taxes”, Reuters 2012, http://uk.reuters.com/article/uk-­‐‑britain-­‐‑starbucks-­‐‑tax-­‐‑idUKBRE89E0EW20121015 De Tijd, “Dossier LuxLeaks”, te raadplegen op: http://www.tijd.be/dossier/luxleaks DE BROE, L., “Politiek Europa draagt in fiscale concurrentie verpletterende verantwoordelijkheid”, De Tijd, 12 september 2014, te raadplegen op: http://www.tijd.be/opinie/algemeen/Politiek_Europa_draagt_in_fiscale_concurrentie
_verpletterende_verantwoordelijkheid.9577907-­‐‑
7765.art?highlight=luc%20de%20broe. DYRENG, S., “Making Sense of Profit Shifting”, Taxfoundation 2015, te raadplegen op: http://taxfoundation.org/blog/making-­‐‑sense-­‐‑profit-­‐‑shifting-­‐‑scott-­‐‑dyreng. Europese Commissie, “Globalisering”, te raadplegen op: http://ec.europa.eu/economy_finance/international/globalisation/index_nl.htm. GILLEARD, M., “Google Hauled Before UK PAC Again, But International Tax Framework Cited as Real Villain”, International Tax Review 2013, te raadplegen op: http://www.internationaltaxreview.com/Article/3208706/Google-­‐‑hauled-­‐‑before-­‐‑UK-­‐‑
PAC-­‐‑again-­‐‑but-­‐‑international-­‐‑ tax-­‐‑framework-­‐‑cited-­‐‑as-­‐‑real-­‐‑villain.html. 128 KLASSEN, K., “Making Sense of Profit Shifting”, Taxfoundation 2015, te raadplegen op: http://taxfoundation.org/blog/making-­‐‑sense-­‐‑profit-­‐‑shifting-­‐‑kenneth-­‐‑klassen. KPMG, “China – Response to BEPS”, te raadplegen op: https://home.kpmg.com/xx/en/home/insights/2016/06/beps-­‐‑action-­‐‑plan-­‐‑china.html. LEVITT, T., “The Globalization of Markets”, Harvard Business Review 1983, te raadplegen op: https://hbr.org/1983/05/the-­‐‑globalization-­‐‑of-­‐‑markets. NOONAN, P., “Trump, Sanders and the American Rebellion”, The Wall Street Journal 2016, te raadplegen op: http://on.wsj.com/1QavpWY. Public Accounts Committee, “Tax avoidance by multinational companies”, te raadplegen op: http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201213/cmselect/cmpubacc/716/71605.
htm. PWC, “Tax Policy Bulletin: OECD BEPS-­‐‑actionplan”, te raadplegen op: http://www.pwc.com/gx/en/tax/newsletters/tax-­‐‑policy-­‐‑bulletin/assets/pwc-­‐‑oecd-­‐‑
beps-­‐‑action-­‐‑plan.pdf SANGER, C. EN HANSON, R., “Deciphering BEPS: what do the catogeries mean?“, EY Tax Insights 2015, te raadplegen op: http://taxinsights.ey.com/archive/archive-­‐‑
articles/deciphering-­‐‑beps-­‐‑what-­‐‑do-­‐‑the-­‐‑categories-­‐‑mean.aspx. VAN VAECK, J., “Weet u nog wat BEPS is? Welke praktische gevolgen kunnen we in de nabije toekomst verwachten ?”, Taxworld 2015, te raadplegen op: http://www.taxworld.be/taxworld/weet-­‐‑u-­‐‑nog-­‐‑wat-­‐‑beps-­‐‑is-­‐‑welke-­‐‑praktische-­‐‑
gevolgen_kunnen-­‐‑we-­‐‑in-­‐‑de-­‐‑nabije-­‐‑toekomst-­‐‑verwachten.html?LangType=2067. X, “G20 denkt miljarden aan extra belasting te innen bij multinationals”, Financieel dagblad, 5 oktober 2015. X., “Tax paid by some global firms in UK 'ʹan insult”, BBC News 2012, te raadplegen op: http://www.bbc.com/news/business-­‐‑20559791. 129