Transcript القانون االطاري المتعلق بنظام اللزمات إعداد : المستشار خير الدين بن سلطان مستشار القانون والتشريع للحكومة التونسية أفريل 2008

‫القانون االطاري‬
‫المتعلق بنظام اللزمات‬
‫اعداد‪ :‬المستشار خير الدين بن سلطان‬
‫مستشار القانون والتشريع للحكومة التونسية‬
‫افريل ‪2008‬‬
‫تقديم التشريع التونسي‬
‫المتعلق باللزمات‬
‫قبل صدور القانون عدد ‪ 23‬لسنة ‪ 2008‬المؤرخ في ‪ 1‬افريل ‪2008‬‬
‫المتعلق بنظام اللزمات‬
‫خاصية التنظيم القطاعي‬
‫عدة نصوص فتحت المجال العتماد طريقة اللزمة ‪:‬‬
‫‪ ‬لزمة تمويل وإنجاز واستغالل منشآت التطهير (القانون عدد ‪ 41‬لسنة ‪ 1993‬المؤرخ في ‪ 19‬أفريل‬
‫‪ 1993‬المتعلق بالديوان الوطني للتطهير كما تم إتمامه بالقانون عدد ‪ 70‬لسنة ‪ 2004‬المؤرخ في ‪ 2‬أوت‬
‫‪ 2004‬وبالقانون عدد ‪ 35‬لسنة ‪ 2007‬المؤرخ في ‪ 4‬جوان ‪)2007‬‬
‫‪ ‬لزمة إنتاج الكهرباء من قبل الخواص (المرسوم عدد ‪ 8‬لسنة ‪ 1962‬المؤرخ في ‪ 3‬أفريل ‪1962‬‬
‫المتعلق بإحداث الشركة التونسية للكهرباء والغاز وتنظيمها كما تم تنقيحه بالقانون عدد ‪ 58‬لسنة ‪1970‬‬
‫المؤرخ في ‪ 2‬ديسمبر ‪ 1970‬وإتمامه بالقانون عدد ‪ 27‬لسنة ‪ 1996‬المؤرخ في ‪ 1‬أفريل ‪)1996‬‬
‫‪ ‬لزمة إنتاج واستعمال الموارد المائية غير التقليدية (مجلة المياه الصادرة بمقتضى القانون عدد ‪ 16‬لسنة‬
‫‪ 1975‬المؤرخ في ‪ 31‬مارس ‪ 1975‬كما تم تنقيحها بالقانون عدد ‪ 116‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ في ‪26‬‬
‫نوفمبر ‪)2001‬‬
‫‪ ‬لزمة إحداث واستغالل المطارات المدنية أو أجزاء منها (مجلة الطيران المدني الصادرة بمقتضى‬
‫القانون عدد ‪ 58‬لسنة ‪ 1999‬المؤرخ في ‪ 29‬جوان ‪ 1999‬كما تم تنقيحها وإتمامها بالقانون عدد ‪57‬‬
‫لسنة ‪ 2004‬المؤرخ في ‪ 12‬جويلية ‪ 2004‬ـ القانون عدد ‪ 110‬لسنة ‪ 1998‬المؤرخ في ‪ 28‬ديسمبر‬
‫‪ 1998‬المتعلق بديوان الطيران المدني والمطارات كما تم تنقيحه وإتمامه بالقانون عدد ‪ 41‬لسنة ‪2004‬‬
‫المؤرخ في ‪ 3‬ماي ‪)2004‬‬
‫‪ ‬لزمة خدمات النقل العمومي الجماعي (القانون عدد ‪ 33‬لسنة ‪ 2004‬المؤرخ في ‪ 19‬أفريل ‪2004‬‬
‫المتعلق بتنظيم النقل البري)‬
‫‪ ‬لزمة إشغال الملك العمومي للطرقات ولزمة بناء واستغالل وصيانة الطرقات السيارة (القانون عدد ‪17‬‬
‫لسنة ‪ 1986‬المؤرخ في ‪ 7‬مارس ‪ 1986‬المتعلق بتحوير التشريع الخاص بملك الدولة العمومي‬
‫للطرقات)‬
‫‪ ‬لزمة استغالل فضاءات األنشطة االقتصادية (المناطق االقتصادية الحرة سابقا) (القانون عدد ‪ 81‬لسنة‬
‫‪ 1992‬المؤرخ في ‪ 3‬أوت ‪ 1993‬المتعلق بالمناطق االقتصادية الحرة كما تم تنقيحه وإتمامه بالقانون‬
‫عدد ‪ 14‬لسنة ‪ 1994‬المؤرخ في ‪ 31‬جانفي ‪ 1994‬والقانون عدد ‪ 76‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ في ‪17‬‬
‫جويلية ‪)2001‬‬
‫‪ ‬اللزمة بملك الدولة للغابات (مجلة الغابات المحورة بالقانون عدد ‪ 20‬لسنة ‪ 1988‬المؤرخ في ‪13‬‬
‫أفريل ‪ 1988‬والمعدلة بالقانون عدد ‪ 28‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ في ‪ 19‬مارس ‪ 2001‬والمنقحة والمتممة‬
‫بالقانون عدد ‪ 13‬لسنة ‪ 2005‬المؤرخ في ‪ 26‬جانفي ‪)2005‬‬
‫‪ ‬لزمة استعمال و استغالل الملك العمومي البحري (القانون عدد ‪ 73‬لسنة ‪ 1995‬المؤرخ في ‪24‬‬
‫جويلية ‪ 1995‬المتعلق بالملك العمومي البحري كما تم تنقيحه بالقانون عدد ‪ 33‬لسنة ‪ 2005‬المؤرخ في‬
‫‪ 4‬أفريل ‪ 2005‬ـ القانون عدد ‪ 72‬لسنة ‪ 1995‬المؤرخ في ‪ 24‬جويلية ‪ 1995‬المتعلق بإحداث وكالة‬
‫حماية وتهيئة الشريط الساحلي)‬
‫‪‬لزمة استغالل واستعمال الملك العمومي للموانئ (البحرية التجارية) ولزمة المعدات العمومية (مجلة‬
‫الموانئ البحرية التجارية الصادرة بمقتضى القانون عدد ‪ 25‬لسنة ‪ 1999‬المؤرخ في ‪ 18‬مارس‬
‫‪)1999‬‬
‫‪ ‬لزمة استغالل واستعمال الملك العمومي لموانئ الصيد البحري ولزمة المعدات العمومية (القانون عدد‬
‫‪ 47‬لسنة ‪ 2002‬المؤرخ في ‪ 14‬ماي ‪ 2002‬المتعلق بموانئ الصيد البحري)‬
‫‪ ‬لزمة تهيئة وإنجاز واستغالل أو استغالل المنتزهات الحضرية أو أجزاء منها (القانون عدد ‪ 90‬لسنة‬
‫‪ 2003‬المؤرخ في ‪ 3‬أكتوبر ‪ 2005‬المتعلق بالمنتزهات الحضرية)‬
‫تنظيم قطاعي غير متكامل و منقوص‬
‫‪ ‬اقتصار بعض النصوص القطاعية على التنصيص على مبدأ اللزمة دون تنظيم‬
‫المسائل المتعلقة بكيفية منحها و متابعتها و تنفيذها‬
‫‪ ‬سكوت عديد النصوص القطاعية عن مسألة ضبط الشروط واإلجراءات التي يتم‬
‫بمقتضاها وعلى أساسها إسناد اللزمات‬
‫‪ ‬عدم التنصيص على المبادئ العامة و األساسية التي يتعين احترامها عند منح اللزمات‬
‫و مراقبتها و متابعة تنفيذها‬
‫‪ ‬سكوت عديد النصوص القطاعية عن تحديد الحقوق و الواجبات و الضمانات المتبادلة‬
‫بين أطراف عقد اللزمة و خاصة ما يتصل منها بالبناءات و المنشآت التي تنجز في‬
‫اطارها‬
‫سلبيات التنظيم القطاعي‬
‫‪ ‬عدم وضوح النظام القانوني المنطبق على اللزمات‬
‫‪ ‬غياب وحدة ودقة المصطلحات الفنية المستعملة‬
‫‪ ‬تخوف القطاع الخاص من االستثمار في مشاريع تنقص مردوديتها وفرص تمويلها‬
‫بفعل طول اآلجال وتصطبغ بالغموض النعدام نص قانوني واضح يلزم جميع األطراف‬
‫المتدخلة‬
‫‪ ‬التأثير سلبا على حسن متابعة ملفات اللزمات بالنظر الى تدخل عديد الهياكل االدارية‬
‫و بانعدام التنسيق الالزم بينها نظرا لعدم وجود هيكل إداري موحد و متخصص في‬
‫المجال‬
‫حتمية إعداد إطار قانوني يتعلق باللزمات‬
‫‪ ‬تدعيم سياسة الشراكة بين القطاعين العمومي والخاص التي انتهجتها الدولة وجعلت‬
‫منها أولوية من أولوياتها كطريقة من طرق استغالل المرافق و انجاز المشاريع‬
‫العمومية‬
‫‪ ‬تخفيف األعباء المالية الملقاة على عاتق المتدخلين العموميين و التي يتطلبها انجاز‬
‫المشاريع و استغالل المرافق العمومية ذات الصبغة االقتصادية‬
‫‪‬تحسين مردودية المرافق العمومية و تطوير طرق انجاز المشاريع العمومية عن‬
‫طريق التوظيف األمثل إلمكانات وقدرات التمويل والخبرات التي يوفرها القطاع‬
‫الخاص‬
‫مبررات اصدار القانون عدد ‪ 23‬لسنة ‪ 2008‬المؤرخ في‬
‫‪ 1‬أفريل ‪ 2008‬المتعلق بنظام اللزمات‬
‫‪ ‬وضع اطار قانوني يكون حافزا أساسيا لتشجيع الخواص وبالتالي ضمانة لنجاح‬
‫المشاريع التي ينجزونها في إطار لزمات بما يحقق الغاية المرجوة من الشراكة بين‬
‫القطاعين العمومي والخاص‬
‫‪ ‬وضوح وشمولية اإلطار القانوني المتعلق باللزمات وخلوه من مواطن التناقض‬
‫والغموض والفراغ خاصة فيما يتعلق بتحديد المبادئ العامة إلبرام عقود اللزمة و‬
‫تنفيذها و شروط و اجراءات منحها‬
‫‪ ‬وحدة ودقة المصطلحات والمبادئ واإلجراءات المعتمدة في مجال اللزمات‬
‫‪ ‬توحيد اجراءات اعداد و متابعة ملفات المشاريع المنجزة في اطار اللزمات‬
‫الخصائص األساسية لقانون غرة أفريل ‪ 2008‬المتعلق‬
‫بنظام اللزمات‬
‫‪ ‬تدعيم النصوص القطاعية الحالية بنص قانوني إطاري‬
‫‪ ‬يكون مكمال لها في ما يعتريها من نقص ومفسرا لها في ما يكتنفها من غموض‬
‫‪ ‬يكون مؤهال لالنطباق على مجاالت أخرى لم تتعرض النصوص المنظمة لها‬
‫إلمكانية منح اللزمات‬
‫أهم محاور قانون غرة أفريل ‪ 2008‬المتعلق بنظام‬
‫اللزمات‬
‫‪ -1‬اعتماد مدلول واسع لمفهوم اللزمة‬
‫‪ ‬اعتبار اللزمة عملية تفويض لمهمة تصريف شؤون مرفق من المرافق العمومية أو استغالل واستعمال‬
‫أمالك أو معدات عمومية‬
‫‪ ‬يأخذ الشخص القانوني المفوض له على عاتقه مهمة التصرف في المرفق العمومي بصورة فعلية متمتعا‬
‫في ذلك باستقاللية معينة ولمدة محددة ( يقوم بضبط نظام المرفق ويتحمل عبء القيام بأعوانه ويكون‬
‫المخاطب القانوني لمنظوري المرفق) و قيامه عند االقتضاء بإقامة بنايات ومنشآت وتجهيزات أو تغييرها‬
‫أو توسيعها أو باقتناء ممتلكات تمليها ضرورة انجاز موضوع العقد‬
‫‪ ‬حق صاحب اللزمة في مقابل يستخلصه لفائدته بعنوان الخدمات التي يسديها ويحدد العقد المقابل‬
‫المذكور ويضبط كيفية وشروط استخالصه‬
‫التعريف المعتمد للزمة يمكن أن يستوعب حاالت عديدة قد تقتصر على تصريف شؤون‬
‫مرفق عمومي بتجهيزاته ومنشآته الموجودة وقد تمتد إلى إقامة بنايات ومنشآت‬
‫وتجهيزات جديدة يقتضيها استغالله بما يتطلب ذلك من إشغال لبعض األمالك العمومية‬
‫‪ -2‬تكريس فكرة التوازن المالي لعقد اللزمة‬
‫‪ -3‬تكريس مبدأ تقاسم المخاطر بين طرفي عقد اللزمة على أن يتحمل صاحب‬
‫اللزمة الجزء األساسي من المخاطر الناجمة عن إنجاز موضوع العقد‬
‫يعتبر هذا التنصيص في حد ذاته تحديثا لتقنية اللزمة التي ال يشمل تعريفها التقليدي‬
‫فكرة تقاسم المخاطر بل ينبني في المقابل على فكرة استغالل وتسيير المرفق العمومي‬
‫من قبل صاحب اللزمة على نفقته وتحت مسؤوليته وهي فكرة ال يزال لها صدى في‬
‫بعض التشريعات الحديثة ومنها القانون المغربي‬
‫‪ -4‬فتح المبادرة باللزمات لالقتراحات التلقائية‬
‫‪ ‬تقديم عرض يتضمن دراسة جدوى فنية وبيئية واقتصادية ومالية يتم درسه من قبل‬
‫الشخص العمومي المؤهل ألن يكون مانحا للزمة‬
‫‪ ‬ال يحول العرض التلقائي دون تطبيق الشخص العمومي الذي تلقى العرض إلجراءات‬
‫الدعوى إلى المنافسة وال يقيده في ذلك سوى براءات االختراع أو حقوق الملكية‬
‫المرتبطة بالعرض المذكور‬
‫‪ -5‬اقرار مبدأ الدعوة إلى المنافسة لمنح اللزمات‬
‫‪ ‬ضمان المساواة بين جميع المترشحين وشفافية اإلجراءات وتكافؤ الفرص‬
‫‪ ‬إتاحة الفرصة للطرف العمومي لالختيار بين عدة عروض بحثا عن أنجع الطرق‬
‫الستغالل موضوع اللزمة وأكثرها جدوى‬
‫‪ ‬منع اللجوء إلى منح لزمات بعد تنظيم استشارة أو عن طريق التفاوض المباشر‬
‫باستثناء حاالت استثنائية وحصرية (ترتبط بأسباب يقتضيها الدفاع الوطني أو األمن‬
‫العام أو بحالة التأكد لضمان استمرارية المرفق العمومي أو باإلعالن على أن الدعوة‬
‫إلى المنافسة كانت غير مثمرة‪)...‬‬
‫‪ -6‬تحديد التنصيصات الوجوبية لكل عقد لزمة‬
‫‪ ‬ضبط مدة اللزمة‬
‫‪ ‬ضبط المعلوم الذي يتقاضاه مانح اللزمة من صاحب اللزمة إن وجد وكذلك المقابل‬
‫الذي يستخلصه هذا األخير لفائدته بعنوان الخدمات التي يسديها‬
‫‪ ‬تحديد دورية وأشكال مراقبة ومتابعة اللزمة وكيفية مراجعتها كلما اختل توازنها‬
‫المالي‬
‫‪ -7‬ضبط الحقوق والواجبات العامة لطرفي عقد اللزمة‬
‫‪ ‬حق مانح اللزمة في مراقبة تنفيذ االلتزامات المترتبة عن عقد اللزمة وذلك من‬
‫النواحي االقتصادية والفنية والمالية‬
‫‪ ‬حق مانح اللزمة في استرجاعها (كلما اقتضت ذلك ضرورة المصلحة العامة) مقابل‬
‫تعويض صاحب اللزمة‬
‫‪‬حق مانح اللزمة أن يسقط حق المستفيد منها كلما تبين له أن هذا األخير ارتكب أحد‬
‫اإلخالالت الخطيرة المحددة بالعقد‬
‫‪ ‬التزام صاحب اللزمة بالمحافظة على البنايات والمنشآت والتجهيزات الضرورية‬
‫إلنجاز موضوع العقد واحترامه لواجب المرفق العمومي (المساواة في معاملة المنتفعين‬
‫بخدماته واالستمرارية في تقديم هذه الخدمات)‬
‫‪ ‬التزام صاحب اللزمة بتنفيذ العقد بصفة شخصية وعدم إحالتها إلى الغير دون‬
‫الحصول على الموافقة المسبقة والكتابية لمانح اللزمة‬
‫‪ ‬التزام صاحب اللزمة بالحصول على جميع التراخيص وااللتزام بكراسات الشروط‬
‫ذات العالقة بتنفيذ اللزمة‬
‫‪ ‬تحمل صاحب اللزمة مسؤولية تنفيذ العقد واستغالل البنايات والمنشآت والتجهيزات‬
‫الضرورية لذلك‬
‫‪ ‬حق صاحب اللزمة في طلب فسخ العقد في صورة إخالل مانح اللزمة بإحدى‬
‫التزاماته التعاقدية الجوهرية‬
‫‪ -8‬تحديد وتعريف ممتلكات اللزمة‬
‫‪ ‬ممتلكات الرجوع ( الممتلكات التي تعود إجباريا ومجانا مع نهاية العقد إلى مانح اللزمة والمتكونة من‬
‫األراضي والبنايات والمنشآت والتجهيزات الثابتة والمنقوالت التي وضعها مانح اللزمة مجانا على ذمة‬
‫صاحب اللزمة أو التي اقتناها أو أنجزها هذا األخير والضرورية لمواصلة النشاط موضوع العقد أي التي‬
‫بدونها ال يمكن لهذا النشاط أن يستمر)‬
‫‪ ‬ممتلكات االسترداد ( الممتلكات المنقولة التي يمكن لمانح اللزمة أن يمارس بشأنها حقه في االسترداد‬
‫وبالتالي أن يصبح مالكا لها بعد نهاية العقد ولكن مقابل منح صاحب اللزمة تعويضا يتم احتسابه وفقا‬
‫للطريقة المحددة بعقد اللزمة )‬
‫‪ ‬الممتلكات الخاصة وهي تشمل الممتلكات المنقولة التي تبقى بعد نهاية العقد ملكا لصاحب اللزمة‬
‫‪ -9‬تكريس فكرة الحق العيني في اللزمات‬
‫‪ ‬يشمل إنجاز أو تغيير أو توسيع البنايات والمنشآت والتجهيزات الثابتة الضرورية‬
‫النجاز العقد‬
‫‪ ‬يخول لصاحب اللزمة حقوق وواجبات المالك طيلة مدة اللزمة والتي من أهمها حقه‬
‫في رهنه لضمان القروض المتعاقد عليها من قبله بهدف تمويل إنجاز أو تغيير أو توسيع‬
‫أو صيانة أو تجديد البنايات والمنشآت والتجهيزات المنجزة في إطار اللزمة‬
‫‪ ‬هو حق خاص باعتباره ال يخول لصاحبه التصرف إال في الحدود التي جاء بها القانون‬
‫دون أن يتوفر بالتالي على جميع مقومات حق الملكية‬
‫‪ ‬ينتهي مفعول هذا الحق العيني ومن ورائه مفعول الرهون الموظفة عليه بحكم القانون‬
‫بانتهاء عقد اللزمة وتعود الممتلكات التي وظفت عليها الرهون المذكورة مطهرة وخالية‬
‫من أي تحمالت‬
‫والسالم‬