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新株発行不存在確認の訴え
（承前）
新株発行不存在
I. 総論
1. 新株発行の不存在とは
 新株発行の外形はあるが実体がないもの
2. 新株発行不存在確認の訴えの意義
 株式の発行があったと評価できないような場合にまで、
828条による処理を行う（一定期間以降は瑕疵を争えな
くなるとともに遡及効否定）のは不合理。改正前商法下
では明文規定はなかったが、解釈上当然に不存在確
認の訴えは認められると考えられていた
※新株発行無効確認の訴え（新株発行が民119でいう無効
であることの確認を求める訴え）も認められるとの見解が
有力
2
II. 新株発行不存在確認の訴えの概要
① 訴えの性質
・・・確認訴訟
※存在しないことの確認を求める
② 原告適格
・・・限定なし（確認の利益で絞りをかける）
③ 訴えの利益
・・・形成訴訟とは異なり原則として確認の利益が必要
④ 提訴期間
・・・制限なし
⑤ 判決の効果
認容判決には対世効有り。棄却判決にはなし（838）
認容判決には遡及効あり（839反対解釈。確認訴訟だから当然）
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III. 新株発行不存在事由
 新株発行不存在事由は法定されておらず解釈
※裁判例も少なく、理論的には必ずしも固まっていない
i.
不存在事由の類型
①
②
物理的不存在（登記のみが存在するような場合）
評価的不存在（著しい手続の瑕疵のような場合）
※①のみが不存在事由とする立場と①②のどちらもが不存在事由
となるとする見解がある（判例は前者と言われている）
ii. 不存在事由を構成する事情
①
②
③
無権限者による発行（特に会社と無関係な人物の場合）
機関決定の欠如
払込みの欠缺
④
既存株主に対する通知・公告の欠如（法定の通知・公告はもち
ろんだが、それ以外であっても既存株主が新株発行を認識でき
たかどうか）
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機関総論
5
機関の意義
本人
会社
法律効果
代理人
相手方
法律効果
機関
相手方
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機関構成
監督
執行
意思決定
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株式会社の機関構成（主要なもの）
取締役会非設置会社
取締役
のみ
総会の権限
取締役
＋監査役
＋会計監査人
取締役会設置会社
取締役会
＋監査役
取締役会
＋監査役会
＋会計監査人
万能
監査等委員会
設置
指名委員会等
設置
限定
業務執行の
意思決定機関
取締役
取締役会
取締役会／
執行役
業務執行機関
取締役
代表取締役
（代表）執行役
業務監査機関
取締役
取締役／
監査役
取締役会／
監査役
取締役会／
監査役会
取締役会
（監査等委員会）
取締役会
（監査委員会）
会計監査機関
なし
会計監査人
監査役
会計監査人
会計監査人
会計監査人
会計参与
会計参与
会計参与
監査役会
会計監査人
会計参与
会計参与
会計参与
非公開
○
○
○
○
非公開（大）
×
○
△
（会計監査人）
○
公開
×
×
○
○
公開（大）
×
×
×
○
オプション
選
択
可
能
所有と経営の一致
所有と経営の分離
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従来型の統治構造
株主
業務執行の職位
上司 代表取締役
役付取締役
部下
平取締役
業
務
執
行
の
決
定
取締役
役員
役員
会社法上の関係
職
務
執
行
の
監
督
平取締役
監督
解職
代表取締役
従業員
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指名等委員会設置会社の統治構造
株主
取締役
監督
業務執行の決定
職務執行の監督
解任
執行役
従業員
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統治機構の比較
監査役設置会社
指名委員会等設置会社
監査等委員会設置会社
代表取締役
取締役会
代表取締役
執行役
取締役会
取締役会
取締役
監査役
株主総会
取締役
株主総会
一般の
取締役
監査等委員の
取締役
株主総会
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取締役会の機能（の理念形）
指名委員会等設置会社
（モニタリングボード）
監査役設置会社
（マネジメントボード）
自分の担当
で手一杯
代表取締役
上司には物
がいいづらい
監視に専念
できる
執行役
遠慮なく
指摘できる
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監査等委員会設置会社
（折衷型）
自分の担当
で手一杯
監査に専念
できる
代表取締役
一応独立で投票権が
あるので物は言える
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制度的比較
監査役設置会社
指名委員会等設置会社
監査等委員会設置会社
重要な意思決定
（事業関連）
取締役会
取締役会
（執行役に委任可）
取締役会
（一定の場合に
代表取締役に委任可）
任期（決定/監督）
2年/4年
1年/1年
1年/2年
代表取締役
執行役
代表取締役
選任権限
取締役会
（取締役から選任）
取締役会
（非取締役からも選任可）
取締役会
（取締役から選任）
所在
取締役会・監査役
取締役会
（監査委員会）
取締役会
（監査等委員会）
選任権限
株主総会
取締役会
株主総会
社外役員
半数以上
（監査役会設置）
過半数
過半数
監査権限
適法性監査
妥当性監査
妥当性監査
あり
なし
なし
任意
必須
必須
業
務
機執
関行
監
督
機
関
所在
独任性
会計監査人設置
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株主総会（１）総論・招集手続き
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株主総会
 意義
1. 取締役会設置会社・・・最高の決定機関(295Ⅱ）
2. 取締役会非設置会社・・・最高かつ万能の決定
機関(同Ⅰ）
→意思決定権限の分配が異なっている
・・・取締役会設置会社は株主（総会）の決定権限が、
制度的に取締役会に委譲されている
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株主総会および類似の会議体
定時株主総会
株主総会
（会296Ⅰ）
（会295～）
臨時株主総会
種類株主総会
（会296Ⅱ）
（会321～）
創立総会
（会65～）
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株主総会招集手続き
会社による
招集の決定
選検
任査
請役
求
招
集
の
決
定
招
集
検
報査
告役
の
裁
判
所
の
許
可
招
集
の
決
定
2週間前まで
会
招裁
集判
命所
令の
8週間前まで
株主提案
株
主
の
招
集
請
求
招
集
通
知
株
主
に
よ
る
招
集
招
集
通
知
日
2週間前まで
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形態別招集手続一覧
取締役会
非設置会社
取締役会設置会社
公開会社
招集権者
監査役設置
監査等委員会設置
指名委員会
等設置
その他
指名委員会
等設置
代表取締役
執行役
代表取締役
執行役
招集決定権者
株主招集要件
招集通知方法
招集通知期間
非公開会社
取締役会
3/100以上かつ6か月以上*
取締役
取締役
3/100以上*
原則書面（または電磁的方法）
2週間前
非公開会社
1週間前**
3/100以上*
制限なし**
1週間前
(定款で短縮可）**
招集決定・
記載事項
日時・場所＋議題
日時・場所**
* 定款で緩和可
**書面投票・電子投票採用の場合は公開会社と同じ
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招集手続の瑕疵
•
招集手続の瑕疵と株主総会決議の効力
・・・原則として当該総会の全決議が瑕疵を帯びる
1. 決議取消事由に該当する場合
招集決定の欠缺（取締役会決議の欠缺・無効）
招集通知の欠缺、招集通知漏れ
招集通知の期日不足、記載事項漏れ、添付書類不足
2. 決議不存在となる場合
著しい招集通知漏れ
招集権者以外の者による招集（無権代理だから）
※株主による招集が認められた後の同一事項について会社が招集した場合に
は、決議取消となる説と決議不存在になるという説がある
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株主提案権
取締役会設置会社
議題提案
株主要件
行使期限
議案提案
株主要件
行使期限
議案要領 株主要件
通知
行使期限
公開会社
非公開会社
1/100または300個
かつ6か月以上
1/100または300個
取締役会非設置会社
非公開会社
単独株主権
制限なし
8週間前
制限なし（ただし304ただし書きおよび本文に注意）
1/100または300個
かつ6か月以上
1/100または300個
単独株主権
8週間前
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