Transcript 取締役
企業法Ⅰ講義資料No.05-1 機関（２）その他の機関 「業務執行機関」 I. II. III. IV. V. 会社の業務執行機関総説 取締役 取締役会 代表取締役 取締役と会社の関係 テキスト参照ページ：167～213ｐ （委員会設置会社に関する部分を除く） 1 Ⅰ 会社の業務執行機関総説 （１）株式会社の業務執行機関 ・取締役会不設置会社の場合（348・349） ①株主総会で選任された１名以上の「取締役」 ：株主総会以外の唯一の必要的機関 ②原則として各自が会社の対外的・対内的業務 執行（対外的業務執行を代表という）：必要常 置の機関 ③複数選任することもできる⇒原則として取締役 の過半数で意思決定を行う（348Ⅱ）：一定の 事項（Ⅲ）については、各取締役に委任不可 2 Ⅰ 会社の業務執行機関総説 （１）株式会社の業務執行機関 ・取締役会設置会社の場合（委員会設置会社を除く） ①３名以上の取締役全員で構成する「取締役会」 （会議体）⇒業務執行の意思決定 ②取締役会により選定される「代表取締役」 （1名以上：363Ⅰ①） ⇒会社の対外的・対内的業務執行：常置機関 ・取締役個人は会社の機関ではないが、各種の経営 監督権限が認められている ③「業務執行取締役」：363Ⅰ②、２⑮ 3 Ⅰ 会社の業務執行機関総説 （１）株式会社の業務執行機関 ・委員会設置会社の場合 ①３名以上の取締役全員で構成する「取締役会」 （会議体）⇒重要な業務執行の意思決定・執行 役等の監督 ②取締役会により選任される「執行役・代表執行 役」（1名以上、取締役に限らない：402Ⅰ） ⇒会社の対外的・対内的業務執行：常置機関 ③社外取締役を中心とする各種委員会が設置され る：監査委員会、指名委員会、報酬委員会 4 取締役会と代表取締役との関係 • 「派生機関説」→取締役会は業務執行に関し て全権を有する機関であるが、昭和25年の改 正により取締役会の業務執行権限を取締役会 から派生した代表取締役に委譲したものと考 える。 • 「並立機関説」→取締役会と代表取締役を別 個の機関として位置づけ、取締役会を業務執 行に関する意思決定機関とし、代表取締役を 執行・代表機関と考える(通説といわれる)。 5 （２）業務執行に関するその他の組織 ①業務担当取締役：代表取締役以外の取締役で、取締役 会決議により取締役会設置会社の業務を執行する取締 役として選定された者（363Ⅰ②）⇒担当する範囲で 会社の業務を執行する取締役 ②常務会：代表取締役、業務担当取締役など上級役員か ら構成される会議体（経営委員会など会社によって呼 称はさまざま） ⇒重要な経営方針や業務執行の大綱が決定されること が多い→取締役の数が多い大規模企業では常務会で実 質的な決定がなされ、取締役会では形式的に承認され るに過ぎないことが多い（取締役会の形骸化） 6 ③社外取締役 ・株式会社の取締役のうち、現に当該株式会社ま たは子会社の業務執行取締役、執行役または支 配人その他の使用人でない者で、かつ、過去に 当該株式会社または子会社の業務執行取締役、 執行役または支配人その他の使用人となったこ とがない者（２⑮） →委員会設置会社または特別取締役による議決 の定めを設ける会社では一定数の社外取締役の 選任が義務付けられる 7 ④執行役員制度 • 肥大化し形骸化した取締役会のスリム化によ る取締役の受け皿として企業が自主的に設置 するようになった職名（商法上の役員ではな く、法的には使用人＝従業員） →意思決定と業務執行の分離による経営の迅 速化・効率化を図る（上場企業の半数以上が 導入しまたは導入を検討している） • 執行役とは呼び名は似ているが法的には別の ものなので混同しないよう注意が必要 8 Ⅱ 取締役 （１）員数、資格：株式会社は取締役を１名以 上選任しなければならない（326Ⅰ） ⇒取締役会設置会社では3名以上必要（331Ⅳ） • 欠格事由（331Ⅰ）：旧商法254ノ2参照 • 331Ⅱ：定款をもってしても取締役が株主であ ることを要件とすることはできない→所有と経 営の分離を徹底し、広く経営の専門的能力を有 する人材を求める ⇒公開会社でない会社を除く • 取締役の資格要件（積極的資格）を定めておらず、 株式会社は定款で取締役の資格を定めることがで 9 きる。 取締役の資格 • 取締役の欠格事由(331Ⅰ) ・破産手続開始の決定を受け復権していない者 →欠格事由から外す ・商法特例法は削除、証取法・各種倒産法制に 定める罪を加える • 333Ⅲ①、335Ⅱ：兼任の禁止 →当該会社の監査役・会計参与を兼任できない →親会社における監査の適正を確保するため、 取締役は親会社の監査役を兼任することはでき ない • 331Ⅲ：委員会設置会社の取締役は使用人を兼 務できない 10 （２）取締役の選任 ①選任手続：設立時を除き（38Ⅰ・88）、原 則として株主総会の普通決議によって選 任される（329Ⅰ） →取締役選出の重要性に鑑み、取締役選任決議 の定足数は総株主の議決権の３分の１未満に下 すことができない（341） ※会社設立時には発起設立の場合は発起人が選出 し、募集設立の場合は創立総会において選出さ れる ※決議要件は定款で加重することもできる 11 ②累積投票制度（342） • 総会で2名以上の取締役を選任する場合に、そ の取締役全員の選任を一括し、各株主に1株 （1単元）につき選任される取締役と同数の議 決権を認め、株主はその議決権を全部候補者 の一人に集中的に投票することも、分散して 数人に投票することもでき、これにより最多 投票数を獲得した候補者から順次当選者とす る制度 →少数派株主にも自己の代表者を取締役会に 送る機会を与える（一種の比例代表制度） • 株主の請求（総会の日の５日前までにする）によ り、認められるが、定款で排除することもで 12 きる ③種類株主総会における選任(347Ⅰ） • 委員会設置会社でない非公開会社に限る （役員選任権付種類株式：108Ⅰ⑨Ⅱ ⑨） ・この場合、定款に定められた数の取締役を、 その種類の株主の総会において選任する （例）取締役の選任について議決権のない種 類の株式と議決権を有する種類の株式が発行 されている場合や、取締役の定員を8名とし、 それぞれ4名ずつの取締役を選任できる種類の Ａ種株式とＢ種株式が発行されているような 13 場合 ④取締役と会社の関係 • 株主総会の取締役選任決議に基づいて、 会社と被選任者とが任用契約を締結する ⇒民法の委任契約ないし準委任契約 （330、民643以下）→善管注意義務 • 実務上は総会前に取締役候補者より就任の承諾 を得ており、選任決議成立時ないしはその総会終 結時に選任の効力が発生する。 14 （３）終任 ①終任：取締役は、辞任・解任（339）・死亡・ 会社もしくは取締役の破産手続開始の決定に よって終任となる（330、民651・653） その他：任期満了（更新可）、欠格事由の発 生、定款所定の資格の喪失、会社の解散に よってその地位を喪失する。 ※累積投票によって選任された取締役の解任決 議は株主総会の特別決議による（342Ⅵ・ 309Ⅱ⑦） 15 ②取締役の任期 • 原則として、選任後２年以内に終了する事業年度 のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の 時またはそれよりも短い期間でなければならない （332Ⅰ）→株主の信任を問う機会を多く確保 するため（委員会設置会社では1年以内：332Ⅲ 後述） • 委員会設置会社でない非公開会社については、 定款で最長選任後10年以内に伸長できる （332Ⅱ） • 委員会設置会社でない非公開会社が譲渡制限の 定款の定めを廃止する定款変更を行う場合、当 該定款変更の効力発生時に任期満了とみなす16 委員会設置会社の取締役 • 選任後1年以内の最終の決算期に関する定時総 会の終結まで（332Ⅲ）⇒定款で剰余金配当を 取締役会限りで確定できる旨を定めることがで きること（459Ⅰ）との関係上、毎年の定時株 主総会で取締役の信任を問う機会を保障するた め • 旧商特「就任後」→会社法「選任後」 • 委員会設置会社となる旨の定款変更をした場合 または当該定款を廃止する場合 ⇒取締役の任期は、当該定款変更の効力発生時 に満了したものとみなす（332Ⅳ①②） 17 ③解任（339） • 原則として、株主総会の普通決議によりいつで も解任できる（339Ⅰ、309Ⅱ⑦、なお341） ・ただし、累積投票により選任された取締役の場合は 特別決議が必要。また、正当な理由がなく任期満了前 に解任された取締役は、会社に対して損害賠償を請求 できる（339Ⅱ） • 株式会社の役員の解任の訴え：職務執行に関し、 不正な行為や法令・定款違反等の重大な事実があった にもかかわらず、解任決議が否決された場合（拒否権 により効力を生じない時を含む）は、6ヶ月前より引 き続き総株主の議決権の3％以上を有する株主等は、 30日以内にその解任を裁判所に請求できる（854）18 ④種類株主総会選出の取締役の解任（347） • 役員選任権付種類株式の種類株主総会で選出さ れた取締役は、全体株主総会ではなく、当該取 締役を選出した種類の株主総会の決議によりい つでも解任できる（手続は通常の株主総会手続 に準じる） ：定款で通常の解任手続により解任できる旨を 定めることもできる（347Ⅰ・Ⅱ中括弧書） ⇒任期満了前に種類株式が取得条項に基づいて 取得される等により種類株主が議決権を失った 場合は、全体株主総会で解任できる（同） 19 （４）欠員の場合の措置（346） • 法律または定款に定めた員数が欠ける場合 ①新たに役員が就任するまで、任期満了または 辞任により退任した役員は、暫定的に役員とし ての権利義務を有する（同Ⅰ） ②①によることが不適当な場合は、利害関係人 の請求により裁判所は一時的な仮の役員を選任 することができる（同Ⅱ）→登記事項 • 代表取締役の欠員についても同様（351） • 会計監査人の欠員につき346Ⅳ～Ⅶ参照 20 （５）取締役の職務執行停止・ 職務代行者（民保23Ⅱ、352参照） • 民保23Ⅱ：取締役の職務執行を停止し職務代行 者を選任する仮処分→登記事項（917①、民保５ ６） • 仮処分命令に特に定めがない場合、会社の 「常務」に属する行為のみなすことができる • 特に裁判所の許可を得ればその他の業務執行 行為をなすこともできる • 職務代行者が常務の範囲を超えて行為した場 合（法的には無効）、会社は善意の第三者に 21 対抗できない（352Ⅱ） 常務とは？ • 会社の日常の業務 →会社のルーチンワークとしての業 務執行行為 （新株発行、社債の募集などの資金 調達、営業譲渡や合併などの会社の 基礎的変更は含まない） 22 Ⅲ 取締役会 （１）権限： 「業務執行に関する意思決定を行い、代表取 締役および他の取締役の職務執行を監督す る」（362Ⅱ）：委員会設置会社を除く ①業務執行に関する意思決定権限：法令または 定款で株主総会の権限とされるものを除く業 務執行一般 ・取締役会は会議体であり、常時活動状態にあるわけではな いので、効率的な経営のため必要に応じて業務執行の意思決 定について代表取締役や業務担当取締役、あるいはそれら上 級取締役らによる会議体（常務会・経営委員会などの名称で 取締役の人数の多い大規模な会社によくみられる）に委譲す ることができる。会社の常務に関しては、黙示的・包括的に 代表取締役に意思決定権限を委譲していると解される。 23 ※取締役会の専決事項 ・下記の事項の他重要な業務執行の意思決定は、代表 取締役等に委譲することはできない（362Ⅳ） １）重要な財産の処分・譲受 ２）多額の借財 ３）支配人その他の重要な使用人の選任・解任 ４）支店その他の重要な組織の設置・変更・廃止 ５）募集社債に関する事項 ６）内部統制システムの構築の基本方針の決定と開示 （事業報告で開示義務） ７）定款に基づく役員等の責任の一部免除 24 内部統制システム • 会社法制定前より、一定規模以上の株式会社の取締役 会は、いわゆる内部統制システムを整備しなければならな いと解されてきた（大阪地判平成１２・９・２０日判時１７２ １・３（大和銀行事件）） • 会社法において内部統制システムとは、「取締役の職務 の執行が法令および定款に適合することを確保するため の体制その他株式会社の業務の適正を確保するために 必要なものとして法務省令で定める体制」と定義され、大 会社では、取締役会設置会社であるかどうかにかかわら ず、内部統制システムを整備することが義務づけられる （348Ⅳ・362Ⅴ） • 委員会設置会社では（大会社でなくても）、内部統制シス テムとともに、内部統制部門を通じて監査を行う監査委員 会の職務の執行のため必要なものとして法務省令で定め る事項も、取締役会が定めなければならない（416Ⅰ①ロ、 ホ） 25 ※特別取締役による決議 • 取締役の数が６人以上であり、かつ社外取締 役が1名以上いる取締役会設置会社では、上述 の取締役会の専決事項のうち１）、２）の決 定を取締役会があらかじめ選定しておいた３人以 上の取締役（特別取締役）のうち、議決に加わる ことができる者の過半数が出席し、その過半数を もって行うことができる旨を取締役会決議で定め ることができる（373Ⅰ） • 当該定めを設けたことおよび特別取締役の氏 名は登記される（911〔21〕） →特別取締役は社外取締役である必要はない 26 ②監督権限 • 業務執行の意思決定権限と表裏一体のものとし て、業務執行が法令定款に違反していないか （適法性）、会社の利益増進の見地から妥当な ものか（妥当性）をチェックする • 業務状況の報告義務：取締役会による業務監督 を効果的に機能させるため、「代表取締役およ び業務担当取締役は、少なくとも3ヶ月に1回以 上、会社の業務執行の状況を取締役会に報告し なければならない（363Ⅱ）」 →取締役会は少なくとも年4回は開かなければ ならない（372ⅠとⅡに注意） 27 各取締役の監視義務 • 各取締役は監督権限を有する取締役会の構成員 として、代表取締役等の職務執行が適法かつ妥 当に行われているかどうかを相互に監視・監督 する義務があると解されている • 監視義務は取締役会に上程されない事項に及ぶ （各取締役は自ら取締役会を招集する権限を有 するから） • 監視義務違反は任務懈怠責任（過失責任）で あって、個々の取締役の地位や担当業務により 過失の有無ないし損害との因果関係が個別に判 28 断される傾向がある （２）招集：株主総会ほど厳格な招集手続は必要ない ①招集権者：定款または取締役会で特に招集権 者を定めた場合のほかは、各取締役が招集でき る（366Ⅰ）→実務では代表取締役（社長）を 招集権者とすることを定款等で定めることが多 い ②招集権者を定めた場合でも、他の取締役は招集 権者に対して会議の目的とすべき事項を示して 取締役会の招集を求めることができる→招集権 者が5日以内に「請求の日から2週間以内の日」 を会日とする招集通知を発しない場合は自ら招 集できる：招集請求権・招集権（同Ⅱ～Ⅲ）29 ③監査役・株主による招集 • 取締役の法令・定款違反行為等の報告（382）のため 特に必要があるときは、②に準じて監査役も招集の請 求をなし、また自ら招集できる（383Ⅱ・Ⅲ）：ただ し、特別取締役による取締役会（373Ⅱ）を招集する ことはできない（383Ⅳ） • 監査役設置会社および委員会設置会社を除く取締役会 設置会社（Ｆ類型中監査役を置かないか、会計監査に限 る定款の定めを置く会社）において、取締役が会社の目的 の範囲外の行為その他法令・定款に違反する行為をし、 またはこれらの行為をするおそれがあると認めるときは、 株主も、取締役会の招集請求をし、また自ら招集できる。 当該株主はそのように招集された取締役会に出席して意 30 見を述べることができる（367） ④招集手続（368） • 会日より1週間前まで（定款で短縮可能）に各 取締役および各監査役（監査役設置会社）に対 して通知する（Ⅰ：通知は口頭でも良い） • 取締役（監査役）全員の同意があれば招集手続 を省略できる（Ⅱ） →定例会議などあらかじめ毎回の日時と場所が 定められていれば、個別の招集手続は必要ない • 会議の目的事項を明記しない招集通知は適法か？ • 会議の目的を定めて開催された取締役会で、それ以外 の事項について決議することはできるか？ 31 （３）決議（369） ①定足数・決議要件：議決に加わることができる 取締役の過半数が出席し、その出席取締役の過 半数をもって行う（頭数多数決：369Ⅰ）→定款で要 件を加重することはできるが、軽減することは できない。 ※取締役会の省略（書面決議）⇒決議の目的事 項に関する提案について、各取締役が書面また は電磁的方法で同意の意思表示をした場合、当 該提案を可決する決議あったとみなす旨を定款 に定めることができる。ただし、監査役設置会 社においては、監査役が当該提案について異議 を述べたときは認められない（370） 32 ②特別利害関係人（369Ⅱ） • 「決議について特別な利害関係（取締役とし ての任務と矛盾する個人的利害対立関係）を 有する者は、当該議決に加わることができな い」（定足数算定における取締役の総数から も除外される） 例）競業取引や利益相反取引の承認決議にお ける対象取引を行おうとする取締役など • 代表取締役の解職決議における当該代表取締役が特 別利害関係人に当たるか否かについては議論がある ⇒判例は特別利害関係人にあたるとする（百選40） cf.株主総会の特別利害関係人は議決権の行使は可能 33 ③監査役の出席・意見陳述義務 • 監査役は、取締役会において議決権を有しな いが、取締役会に出席し、必要があれば意見 を述べる義務を負う（383Ⅰ本文） • 従来から出席権、意見陳述権は認められてい たが、監査役の権限強化のためH13改正で義務 とされた • 特別取締役による取締役会にも出席しなけれ ばならないが、監査役が二人以上いる場合は、 互選によって出席する監査役をさだめること ができる（同但書） 34 ④取締役会決議の瑕疵 • 会社法に取締役会決議の瑕疵に関する特 別な規定はなく、招集手続、決議方法の 法令定款違反、決議内容の法令定款違反 があった場合、決議は一般原則にしたが い当然無効と解される（いつでも、誰からでも、 どんな方法でも主張できる） →訴えによって確定させる必要はなく、 抗弁として決議の無効を主張することが できる 35 無効な取締役会決議に基づく行為の効力 • 決議が無効とされる場合であっても、当該無 効の決議に基づいてなされた対外的な取引の 私法上の効果については、取引の安全に対す る配慮が必要である • 同様に会社法上取締役会の決議が必要とされ る取引を決議なしに代表取締役が独断で行っ た場合（代表権の濫用）の効力についても取 引の安全との関係でさまざまな見解が主張さ れている • 判例は一貫して心裡留保説 （後述） 36 （４）議事録等（371） 取締役会の議事録等の作成・署名と備え置き 議事の経過の要領および結果を議事録に記載または 記録し、出席取締役（監査役）が署名（または記名 押印・電子署名）（369Ⅲ・Ⅳ） 決議に参加した取締役で議事録に異議をとどめない 者は、決議に賛成したものと推定される（369Ⅴ） 取締役会の書面決議（みなし取締役会決議ともい う：後述）に関する定款の定めのある会社（370） における「同意の意思表示」を記載・記録した書 面・電磁的記録を含めて「議事録等」とよぶ 議事録等は取締役会の日から10年間、本店に備え置 37 かれる（371Ⅰ） ※株主の閲覧・謄写請求権 株主は権利行使のために必要がある ときは、取締役会議事録の閲覧・謄 写の請求ができる（371Ⅱ） 監査役設置会社・委員会設置会社で は裁判所の許可を要する（371Ⅲ） 監査役を設置しているが、監査役の監査権限 を会計に関するものに限る旨の定款の定めの ある取締役会設置会社の場合、閲覧・謄写請 求の要件は何か？ 38 ※債権者・親会社社員の閲覧・謄写請 求権 • 債権者が役員・執行役の責任を追及する ため必要なとき、または親会社の社員が 権利行使に必要なときは、裁判所の許可 を得て閲覧・謄写請求をすることができ る（371Ⅳ・Ⅴ） • 但し、閲覧・謄写によって当該会社また はその親会社・子会社に著しい損害を生 じるおそれがあるときは、裁判所は許可 を与えてはならない（371Ⅵ） 39 Ⅳ 代表取締役 （１）意義 「対外的に会社を代表する取締役であ るとともに、対内的な業務執行を担 当する株式会社の機関 ：取締役会設置会社では必要常置の 機関」 40 （２）代表取締役の選定・解職 • 取締役会不設置会社：定款、定款の定めに基づく 取締役の互選または株主総会の決議によって、 取締役の中から代表取締役を定めることができる （349Ⅲ） • 取締役会設置会社：取締役会が、取締役の中か ら代表取締役を選定する（362Ⅲ） • 員数：定めがないので、1人以上であればよい – 定款で定員を定めることはできる（３５１Ⅰ参照） • 取締役会設置会社では、代表取締役の解職も取 締役会で行う（362Ⅱ③） 41 （３）代表取締役の権限 ①代表権限：会社の業務に関する一切の裁判上・裁判外 の行為に及ぶ ・代表権に対する内部的制限（定款や取締役会決議等 による制限）は、善意の第三者に対抗することができ ない（349Ⅳ・Ⅴ）⇒「包括的かつ不可制限的代表権」 ※取締役対会社間の訴訟については、訴訟追行の公正性 確保のため他の代表者が会社を代表する（353、364、 386Ⅰ：委員会設置会社について408Ⅰ参照） ・監査役設置会社：監査役 ・それ以外：株主総会の定める者（取締役会設置会社で 株主総会が代表者を定めない時は取締役会の定める 42 者） 論点 代表取締役の専断的行為・権 限濫用行為の効力 • 会社法により取締役会決議が要求されている取引 行為（362Ⅳ柱書①②参照）を、代表取締役が必要 な決議なしに行った場合（専断的行為）、右取引の 効力について様々な見解が主張されている。 • 代表取締役が客観的にその代表権の範囲に属す る行為を、会社を代表して、しかし自己または第三 者の利益のために行った場合、そのような権限濫 用行為の効力についても、専断的行為の効力と同 じような見解の対立が見られる。 • 参考文献：争点Ⅰ７０、会社法百選７１事件参照43 心裡留保説（判例） • 必要な取締役会決議を経ていないことは会社の内部的意 思決定を欠くにとどまるから、取引行為は原則として有効 だが、取引の相手が決議を経ていないことを知りまたは知 りうべかりし場合は、民法９３条但書を類推して無効となる、 と解する。 • 最判昭４０・９・２２民集１９・６・１６５６、大阪高判平６・９．２ ８判時１５１５・１５８など • 但し、東京地判平18・4・26（判時1930・147）は、悪意・過失 ある相手方には無効の主張ができるという一般論に立ち つつ、「相手方法人の社内手続を確認すべき注意義務を 課すことは相当ではない」とし、相手方の悪意・過失の立 証責任を無効主張をする側に負わせたと読める判示をし 44 ている。 その他の学説 • 内部的制限説：取締役会決議を要することを代表 権に加えた内部的制限と捉え（349Ⅴ）、相手方が 悪意の場合には会社は取引の無効を主張できる • 一般悪意の抗弁説：取締役会決議を欠いても取 引は有効であり、ただ相手方が必要な決議を経て いないことにつき悪意の場合は、相手方の権利主 張は信義則違反または権利濫用にあたり、会社 は一般悪意の抗弁によりこれを拒むことができる （近時の有力説） 45 代表取締役に関する登記 • 代表取締役の就任・退任は登記事項とされる（911Ⅲ ⑭・909） • ※代表取締役退任登記後に、当該元代表取締役が会社 を代表して行った行為については、908Ⅰにより善意 の第三者にも対抗することができ、民112条の類推適 用の余地はないとするのが判例（最判昭49･3･22） • 他方で、取締役が、退任後も会社を代表すべき名称を付 与されていれば、後述の表見代表取締役となり（421）、退 任登記があっても会社は善意の第三者に対して責任を負 う。従来の通説は421を908Ⅰの例外規定と解する。こ れに対して、近時「異次元説」と呼ばれる見解が有力 46 ②業務執行権 • 代表取締役は、取締役の過半数により決 すべき事項（法定協議事項）または取締 役会の法定決議事項（348Ⅲ・362Ⅳ参照） を除き、日常的業務（常務）および取締 役の過半数（取締役会設置会社では取締 役会）から特に決定を委任された業務執 行事項について、みずから意思決定し、 執行する。 47 （４）表見代表取締役（354） 取引の安全の要請に基づく規定 • 意義「会社が代表取締役でない取締役に代表権限があ ると一般的に認められる名称を付した場合、その者 （表見代表取締役）が行った行為について、会社は善 意の第三者に対して責任を負う」 • 代表権限があると一般的に認められる名称とは？ ⇒社長・副社長（例示列挙）その他、専務取締役・常 務取締役（取締役会不設置会社）、代表取締役代行者、 取締役会長等 • 黙示の名称付与：代表権のない取締役が表見代表的名 称を僭称していることを知りながら会社としてこれを 放置している場合は、名称付与を行ったものと同視さ 48 れる。 Ⅴ 取締役と会社の関係 （１）一般的義務：会社と取締役の関係 ＝委任または準委任（330） →取締役は会社に対して善管注意義務を負う （民644） ・さらに355は、「取締役は法令定款および株 主総会決議を遵守し、会社のため忠実にその職 務を遂行する義務」を負うと規定する →「忠実義務」 ※両義務の関係 →通説・判例（同質説）は、忠実義務は善管注 意義務を取締役の職務遂行に適合するよう具体 的かつ注意的に規定したものと解する 49 （２）取締役の報酬等① • 民法上、委任契約は無償（無報酬）が原則（民 648Ⅰ）：報酬に関する特約があれば有償 • 実務上、取締役に任用する際に報酬を支払うべきこと が明示的または黙示的に合意される →報酬額の決定は、任用契約の内容であり、取締役と 任用契約を締結することは会社の業務執行である。し たがって、報酬額を定めるのは（代表）取締役あるい は取締役会の権限となりそうである ⇒しかしながら、取締役自身がみずからの報酬を決定 できることにすると、不当に高額の報酬を定めて株主 の利益を害する危険がある（いわゆるお手盛り）。そ のため、取締役の報酬等については、定款で定める か、株主総会において定めなければならない （361Ⅰ） 50 （２）取締役の報酬② ①確定額の報酬等：定款または株主総会決議で取締 役全員の報酬等の額を一括し、その最高限度額を定 め、その具体的配分については取締役会に一任する ことが認められている（361Ⅰ①） ②取締役退任後に支給される退職慰労金が同条 の「報酬等」にあたるか？ →取締役の在職中の職務遂行行為の対価として報酬 の後払い的性質を有するが、その額の決定に慰労金 を受ける者は参加しないため、直接的には「お手盛 り」の弊害はない。しかし、残存取締役との関係に かんがみるとお手盛りに準じた弊害が生じうる⇒同 条の規制を受ける（通説･判例） 51 （２）取締役の報酬③ ③不確定金額の報酬：具体的算定方法を決議 ④金銭以外の報酬：社宅の提供等具体的内容を決 議 ⑤ストック･オプション（業績連動型報酬）：取 締役に自社の新株予約権を無償で交付しておき、 取締役が経営で業績をあげ、自社の株価が値上 がりしたときに権利行使し、あらかじめ定めた 価格で新株を購入し、市場で売却することで差 額（キャピタルゲイン）を得ることができる ⇒新株予約権の無償発行の規定に従う（238Ⅰ 52 ②Ⅱ・Ⅲ①・239Ⅰ②Ⅱ①・240Ⅰ） （２）取締役の報酬③ ⑤ストック･オプションに関する立法担当者の見 解（国際会計基準の動向に応じた規制の変更） ・ストック・オプションは「報酬等」（361Ⅰ ①・③）に該当する ・株主総会で「その具体的な価額及びその内容」 を決議（普通決議）しなければならない ・ストック・オプションの付与には、取締役の報 酬決定手続と新株予約権の交付手続の双方を備 えることが必要：ただし、常に「有利発行」と なるとは限らない（238Ⅲ①②） 53 （３）利益相反行為の制限 • 会社の経営に携わり会社の利益のために職務を 遂行すべき立場にある取締役が、会社外で会社の 利益と相反する行為を行おうとするとき、会社にお ける地位や会社の情報等を利用して私利をはかり それによって会社の利益が害されるおそれがある。 • そこで、会社法は、取締役・会社間の利益が相反 する典型的な場合を類型化して、取締役の行為を 規制する。 • なお、明文で禁止されない行為であっても取締役 が会社の利益を犠牲にして自己または第三者の 利益を図れば、善管注意義務ないし忠実義務の違 54 反になる可能性がある ①競業避止義務（356Ⅰ①、365Ⅰ） • 取締役は、自己または第三者のために、会社の 事業の部類に属する取引をするには、株主総会 （取締役会）においてその取引につき重要な事 実を開示し、承認を受けなければならない。 • 取締役会設置会社の取締役は、取引後、遅滞な く重要な事実を取締役会に報告しなければなら ない（365Ⅱ） • 違反した場合⇒損害賠償（過失責任）、損害額 の推定（423Ⅰ・Ⅱ） • 「事業の部類に属する取引（競業取引）」 ：会社が実際に行う事業と市場が競合し、会社 55 と取締役との間に利益衝突の可能性がある取引 次の各行為が、甲会社において、競 業取引についての承認を要する場合 に当たるか？ 1. 甲会社の取締役が同種の事業を行う乙会 社（取締役会設置会社）の取締役に就任 すること 2. 甲会社の取締役が同種の事業を行う乙会 社の代表取締役あるいは乙会社Ａ支店の 支配人に就任すること 56 ※介入権の廃止 • 必要な承認なく行われた競業取引も法的には有 効である。 • 旧商法は、会社が「取締役が自己のためになし た競業取引」を、取締役会決議をもって会社の ためになしたものとみなすことができる、とい う「介入権」を認めていた。 • 介入権の効果は債権的効果（会社が取締役に対 して権利の移転を要求できる）に過ぎず、第三 者に対して物権的効力を生じないとするのが通 説・判例であり、損害賠償・損害額の推定と実 質的には変わりないため、廃止された。 57 ②利益相反取引規制（356Ⅰ②③） • 直接取引：取締役が会社の製品その他の財産を 譲り受け、また会社に対して自己の製品その他 の財産を譲渡し、会社より金銭の貸付を受け、 その他自己または第三者のために会社を相手に 取引すること（356Ⅰ②） • 間接取引：取締役の債務について会社が取締役 の債権者に対して保証や債務引受をする場合な ど会社と第三者の取引ではあるが、実質的に取 締役と会社の利益が相反する場合（同③） ⇒直接取引・間接取引いずれの場合も「株主総 58 会（取締役会）の承認」が必要 利益相反取引についての承認 を要するか？ • 一人会社の株主である取締役が、当該 会社（取締役会設置会社）に対して、利息 付で経営資金を貸し付ける行為。 • 株主全員の同意があるケースについて 百選６３事件参照 59 違法な利益相反取引の効力 ※承認なしに行われた利益相反取引 ：相対的無効（通説・判例） ・当事者間（会社と取締役、執行役）では 無効であるが、善意の第三者には取引の 無効を対抗できない（百選64事件） ⇒会社は第三者の悪意を立証しなければ 無効を主張できない。 ※会社に損害が生じた場合、任務懈怠が推 定される（423Ⅲ） 60