Transcript pateiktis
Lietuvos patirtis investiciniuose arbitražuose Inga Martinkutė Asocijuota partnerė Vilnius, 2013 lapkričio 21 d. Turinys / / / / / / / Tarptautinė investicijų teisė Investuotojai Investicijos Valstybės atsakomybė Investicijų apsaugos standartai Investiciniai arbitražai Lietuvos patirtis Tarptautinė investicijų teisė / Tikslas: • Paskatinti užsienio investicijas • Apsaugoti tas investicijas nuo politinės rizikos / Valstybėms atsakomybė kyla tarptautinių sutarčių pagrindu • Per 50 m. sudaryta virš 3000 dvišalių investicijų apsaugos sutarčių / Privačios kompanijos ir piliečiai šių sutarčių pagrindu įgauna tarptautinį procesinį subjektiškumą ir gali pareikšti tiesioginius ieškinius užsienio valstybei / Šie ginčai vadinami investiciniais arbitražais dėl savo tarptautinės prigimties, tačiau tai nėra komerciniai arbitražai 3 Kas tie investuotojai? / / / Tarptautinės investicijų apsaugos sutarties šalių piliečiai ir įmonės Dažniausiai įmonėms taikomi kriterijai: • registracijos vieta • „siège social“ dauguma Prancūzijos pasirašytų dvišalių sutarčių • kontrolė • Galimybė blokuoti/priimti svarbiausius sprendimus (Vaccum Salt Prod, Ltd v Gana) • AALP v Šri Lanka byloje konstatuota, kad 45% užsienio akcijų yra pakankamas kiekis • CMS v Argentina byloje konstatuota, kad 29% užsienio akcijų įmonėje yra pakankamas kiekis Pagal tinkamo įsisteigimo prezumpciją sąvoka investuotojas apibrėžiama atsižvelgiant į valstybę, kurioje yra įsteigta įmonė, o ne į akcininkų pilietybę (Tokios Tokelės v Ukraina) Investicija Investicijų sąvoka turi būti aiškinama kiekvienos sutarties, kurioje ji yra paminėta, kontekste (Petrobart v Kirgizija) / Paprastai į investicijų sąvoką patenka: • akcijos, kitos dalyvavimo įmonės veikloje formos • piniginės pretenzijos ar kitos finansinę vertę turinčios teisės • kilnojamasis ir nekilnojamasis turtas • Intelektinės nuosavybės teisės, prekių ženklai • Licencijos ir koncesijos / Investicijos kriterijai (Salini v Marokas): • Svarus ir apčiuopiamas įnašas • Pakankamai ilgas investicijų terminas • Investicijų rizikos prisiėmimas, pelno ir pajamų reguliarumas • Indėlis į priimančiosios šalies ekonominį vystymąsi / Apsauga taikoma nuo sutarties sudarymo arba faktinio investavimo momento (Mihaly v Šri Lanka) • Išskyrus JAV sutartis, kurios saugo iki-investicinę stadiją / Valstybės atsakomybė už: / Vykdomosios valdžios veiksmus (visos valstybės institucijos) / Teismų veiksmus • Kaliningradas v Lietuva / Įstatymų leidžiamosios valdžios veiksmus • Ethyl v Kanada / Valstybės įmonių veiksmus • Svenska Petroleum Exploration AB v. Lietuva ir AB “Geonafta” / Savivaldybės veiksmus • Parkerings v Lietuva / Profsąjungų veiksmus • Tradex v Albania Pilna apsauga ir saugumas / / / Valstybės turi imtis protingų priemonių tam, kad fiziškai apsaugotų investicijas: • Pareiga nesukelti žalos • Pareiga imtis atsargumo priemonių • Pastangų, o ne rezultato įsipareigojimas • Tai nėra draudimo polisas Policija/specialiosios tarnybos ir teismai turi imtis priemonių užtikrinti fizinę investicijų apsaugą (AAPL v Šri Lanka) Pareigos pažeidimai: • Kai valstybė nesiima protingų apsaugos priemonių • Nepriklausomai, nuo to, kas faktiškai sukėlė žalą (tai gali būti ir trečiųjų asmenų veiksmai) • Aukštas atsakomybės slenkstis (valstybės atsakomybė nekils, jei valstybė ėmėsi atsargumo priemonių ir jos nebuvo neprotingos arba nepateisinamos racionalaus tikslo siekimu; plati suvereno diskrecija) Sąžiningas ir teisingas elgesys / Standarto turinys yra išvystytas arbitražo tribunolų praktikoje: • Teisėti lūkesčiai: - Lūkesčiai kilo iš valstybės pažadų ir investuotojas jais rėmėsi darydamas investicijas (Enron v Argentina) - Specifinis pažadas (PSEG v Turkija, Parkerings v Lietuva) - Atsisakė atnaujinti toksinių atliekų tvarkymo leidimą, nors nebuvo priežasčių atsisakyti jį atnaujinti (Texmed v Meksika) - Komercinės sutarties pažeidimas nebūtinai pažeidžia teisėtus lūkesčius, jei galėjo ginti savo teises teisme (Parkerings v Lietuva) - Teisėti lūkesčiai ginami, jei investuotojas pats buvo rūpestingas, jo lūkesčiai buvo protingi; investuotojas turi suprasti, kad aplinkybės gali keistis ir struktūrizuoti savo investiciją atitinkamai (Parkerings v Lietuva) - Parkerings pretenzijos rėmėsi sutartiniu pažeidimu, o teisėti lūkesčiai nebuvo pažeisti, todėl ieškinys atmestas Sąžiningas ir teisingas elgesys 2 • Tinkamas procesas - Genin v Estija: Standarto pažeidimas būtų „sąmoningas pareigos nepaisymas, veiksmų neadekvatumas daug žemiau nei tarptautiniai standartai arba net subjektyvus nesąžiningumas“, o kadangi Estijos institucijos turėjo pagrindo imtis veiksmų, tribunolas nenustatė pažeidimo • Skaidrumas – investuotojas turi turėti galimybę žinoti iš anksto visas taisykles, kurios bus taikomos jo investicijai (Champion v Egiptas) • Grasinimai, prievarta, įgaliojimų viršijimas arba kiti nesąžiningi veiksmai pažeidžia standartą (Lemire v Ukraina) • Objektyvumas: - Prietarų, preferencijų, išankstinių nusistatymų draudimas (Lemire v Ukraina) - Vyriausybė turi vengti veiksmų, kurie negali būti pateisinami objektyviomis priežastimis (Alpha Projecktholding v Ukraina) Diskriminavimo draudimas / Kartais diskriminavimo draudimas yra priskiriamas prie sąžiningo ir teisingo elgesio standarto, kartais išskiriamas atskirai / Vienodose aplinkybėse verslininkai turi būti traktuojami vienodai, o skirtingos aplinkybėse turi būti traktuojami skirtingai, nebent egzistuoja racionali priežastis / Diskriminavimo draudimas reikalauja racionalaus pateisinimo, kodėl užsienietis yra traktuojamas skirtingai (Saluka v Čekija) / Sutartinių įsipareigojimų pažeidimas (parduoti papildomą akcijų paketą) dėl nacionalistinių bei diskriminacinių priežasčių buvo pripažintas tarptautinio įsipareigojimo pažeidimu (Eureko v Lenkija) Nacionalinis standartas / Užsieniečiai turi būti traktuojami ne blogiau nei vietiniai / Draudžia diskriminuoti tautybės pagrindu (Champion v Egiptas) / Noble Ventures v Rumunija tribunolas pasisakė, kad nacionalinio elgesio standartas būna pažeistas tada, kai veiksmas “nukreiptas specifiškai į tam tikrą investuotoją dėl jo tautybės“ / Pažeidimas, kai valstybė kaprizingai, iracionaliai ar absurdiškai diferencijuoja tarp nacionalinio ir užsienietiško investuotojo (Enron v Argentina) / Testas (Champion v Egiptas): 1. Ar egzistavo panaši situacija (nebūtinai tame pačiame ūkio sektoriuje) 2. Kaip buvo traktuojamas užsienietis palyginus su vietiniu / Sutartis gali numatyti išimtis (viešųjų pirkimų srityje) Didžiausio palankumo statusas / / / / / Tikslas - visiems investuotojams sudaryti vienodas investavimo sąlygas Jeigu nors viena valstybė išsidera palankesnę sąlygą, tada šios pagerintos sąlygos taikomos visiems investuotojams, kurių tarptautinėse sutartyse yra MFN nuostata Reliatyvus standartas, ne absoliutus – reikalauja palyginimo su kitu investuotoju panašiose aplinkybėse Parkerings teigė, kad jie gavo mažiau palankų traktavimą nei Pinus Proprius, nes pastarajam buvo leista vystyti parkavimo projektą Vilniuje • Projektų skirtumai pateisino skirtingą traktavimą (projektų dydžiai, lokacija prie Katedros aikštės yra pakankamai svarbūs, kad pateisinti išvadą, kad investuotojai nebuvo panašiose aplinkybėse) MFN pritaikytas procedūrinėms teisėms • Maffezini v Ispanija Apsauga nuo nacionalizavimo / / / / / / Lauder v. Čekija - ekspropriacija yra prievartinis privačios nuosavybės paėmimas individualiu administraciniu aktu; nacionalizacija – plataus masto nuosavybės paėmimas įstatymu visuomenės poreikiams; netiesioginė (arba sėlinanti) ekspropriacija nėra aiškiai apibrėžta, bet tai gali būti įvairios priemonės, kurios nepaima nuosavybės, bet nebeleidžia ja naudotis ir gauti naudą Kadangi ekspropriacija yra nuosavybės teisių pažeidimas, tribunolas turi tiksliai nustatyti tas teises, kurios tariamai buvo nusavintos (Generation Ukraine v. Ukraina) Ekspropriacija gali įvykti ne tik vienu aktu, bet ir kaip kelių veiksmų ir neveikimo rezultatas (Roussalis v Rumunija) Teisėtas ir neteisėtas (kompensacijos didesnės) • Dėl viešo intereso, įstatymu ir išmokant kompensaciją Valstybė įgyvendindama savo suverenias galias turi teisę visuomenės labui priimti įstatymus įtakojančius privačios nuosavybės naudojimosi sąlygas Balansas tarp nuosavybės teisių ir valstybės teisės įgyvendinti savo strategiją Investiciniai arbitražai / Investuotojo ginčas su valstybe – privalomas ginčų sprendimo mechanizmas / Forumai: • • • • ICSID UNCITRAL ICC SCC / Skiriasi kiekvienos institucijos ginčų nagrinėjimo kaštai ir trukmė / Investuotojui suteikiama teisė pasirinkti ginčų sprendimo vietą / Privalomas laukimo ir derybų laikotarpis Kompensacijos dydis / Rinkos kaina • Suma, kurią sutartų norintis parduoti pardavėjas ir norintis pirkti pirkėjas, kai nė vienas nėra verčiamas ir abu turi pakankamai informacijos / Veikiančio verslo • Diskontuoto pajamų srauto • Panašūs sandoriai • Viešai listinguojamos kompanijos / Turto atstatomoji ar likutinė vertė / Kiti metodai • Investuotos sumos [email protected] 15 Bylos / / / / / / / 2007 ICSID sprendimas Parkerings v Lietuva pagal Lietuvos ir Norvegijos investicijų apsaugos sutartį 2007 ICSID sprendimas Tokios tokelės v Ukraina pagal Lietuvos ir Ukrainos investicijų apsaugos sutartį 2009 ICC sprendimas Kaliningradas v Lietuva pagal Lietuvos ir Rusijos investicijų apsaugos sutartį 2013 UNCITRAL arbitražo sprendimas Bosca v Lietuva pagal Lietuvos ir Italijos investicijų apsaugos sutartį Bylos dėl SNORO nacionalizavimo ICSID byla ARVI ir Sanitex v Serbija pagal Lietuvos ir Serbijos investicijų apsaugos sutartį UNCITRAL byla Gazprom v Lietuva pagal Lietuvos ir Rusijos investicijų apsaugos sutartį www.lawin.com 17