Transcript FUNCION NOTARIAL PARTE 1 DR CUBA

FUNCION NOTARIAL
Dr. Luis Alfredo CUBA OVALLE
Abogado Magister Doctor en Derecho - Notario de Lima.
Dr. Luis Alfredo CUBA OVALLE
Abogado Magister Doctor en Derecho - Notario de Lima.
DEFINICIONES DE
FUNCION NOTARIAL.
Definición.
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En términos latos, entendemos como Función
Notarial, a la actividad del notario que consiste
en autenticar, legalizar, legitimar, redactar,
conservar, reproducir (traslados notariales),
otorgar solemnidad de instrumento público a
través de la fe pública respecto de los actos y
contratos que ante un notario se celebran, o de
los documentos, hechos, acontecimientos o
circunstancias que certifica.
Definición.
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Alfonso Barragán, la Función notarial, es la
creación y perfeccionamiento del instrumento
público, que en el lenguaje jurídico colombiano
se
llama escritura pública e implica las
actividades de redactar, conservar y reproducir
(copias) de las escrituras públicas. Pero con un
criterio más amplio y dentro del campo de la
teoría puede decirse que lo esencial de la
función notarial es dar fe, conforme a la ley, de
los contratos y demás actos extrajudiciales que
pasan ante el notario.
Definición.
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Para Bellver Cano, la Función Notarial, son
ciertas facultades como la función de
instrumentos, constatación. Aconsejamiento y
autorización de los mismos; es decir de todos
aquellos que forman la función notarial, en
suma, la capacidad en la facción del instrumento
público que las partes solicitan con el fin de
plasmar o materializar el convenio o acuerdo de
voluntades
NATURALEZA DE LA
FUNCION NOTARIAL.
Naturaleza.
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La Función Notarial, es de orden público, es la
actividad que el notario realiza conforme a ley.
Posee una naturaleza compleja: es pública, en
cuanto proviene de los poderes del estado y de
la ley, que obran en reconocimiento público de la
actividad profesional del notario y de la
documentación notarial al servicio de la
sociedad. De otra parte, es autónoma y libre,
para el notario que la ejerce actuando con fe
pública.
Naturaleza.
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Por otro lado la Función Notarial, en muchas
legislaciones como la mexicana la función
notarial no solo es de orden público sino que se
trata de un servicio público y por ende la función
en sí significa una prestación.
EJERCICIO DE LA FUNCION
NOTARIAL.
Ejecicio de la Función Notarial.
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En el ejercicio de la función notarial el Notario:
a) Dar fe de los actos y contratos que ante el se
celebren.
b) Comprueba hechos.
c) Tramita procedimientos no contenciosos.
Con tal fín: Formaliza la voluntad, redacta
instrumentos, confiere autenticidad, conserva los
originales, y expide traslados.
CARACTERES DE LA
FUNCION NOTARIAL.
Caracteres (Larraud).
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a) Caracter Jurídico.- La función notarial es una
actividad típificada y reglamentada por normas
jurídicas (D. Leg. 1049, D.S. 010-2010-JUS).
- Los notarios trabajan con el Derecho, pues su
función es la idonea adecuación de la voluntad
de las partes al orden jurídico.
- El quehacer propio del Notario tiene fines
jurídicos, pues su actividad se desenvuelve en el
ambito jurídico de la vida social.
Caracteres (Larraud).
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... Caracter Jurídico.
- La actividad notarial se encuentra regulada y
desarrollada por la normativa vigente.
- El notario trata en su dimensión jurídica las
relaciones jurídicas que le llevan los requirientes.
- El caracter jurídico notarial se refiere a hechos,
actos y procedimientos de consecuencias
jurídicas.
Caracteres (Larraud).
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b) Caracter Precautorio.- La función notarial
cautela los interes de las partes, para que no se
produzcan conflictos.
- Para Rodolfo Frontera, es la prudencia notarial,
pues es una virtud por la cual se deben elegir
los medios adecuados para lograr el fin deseado,
distinguiendo dos etapas:
* Cognoscitivas: Memoria, entendimiento,
inteligencia,
razonamiento,
docilidad,
conocimientos y sagacidad.
Caracteres (Larraud).
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... Caracter Precautorio:
* Preceptivas: previsión (de la norma legal
adecuada), circunspección (adecuar al tipo
legal), cautela y advertencia.
c) Caracter Imparcial.- El notario debe mantener
una posición equidistante, recordando que
presta el servicio a las partes y no sólo a una de
ellas.
Es po ello que Larraud ha de llamar al notario
como el tercero imparcial que ejerce una
magistratura precautoria.
Caracteres (Larraud).
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d) Caracter Público.- El notario ejerce la función
notarial por delegación del Estado.
La facultad fedante le compete al Estado y la
ejerce a través del Notario.
La Declaración de Madrid, considera a los
servicios notariales como servicios públicos.
e) Caracter Técnico.- El otorgamiento de
instrumentos notariales involucra una verdadera
técnica documental.
CARACTERES DE LA
FUNCION NOTARIAL EN EL
D. LEG. 1049.
Caracteres (Art. 3 D. Leg. 1049).
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a) Personal.- Sólo el notario ejerce la función
notarial, no hay suplentes, no hay delegación de
facultades.
b) Autónoma.- El notario ejerce la función
notarial con autonomía e independencia
funcional, de manera privada.
c) Exclusiva.- El notario no puede ejercer otros
cargos públicos, salvo la docencia o los de
elección popular, ministro o vice ministro, o
cuando es designado en su condición de notario.
d) Imparcial.- Sin parcializarse con nadie.
TEORIAS DE LA FUNCION
NOTARIAL.
Teorías de la Función Notarial.
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a) Teoría de la Jurisdicción Voluntaria.Considera que el notario da fuerza y legitimiza
las voluntades de los requirientes del servicio
notarial que ante él se someten de muto propio,
dentro de las solemnidades y formalidades de
una jurisdicción que es contenciosa y voluntaria
a la vez.
Teorías de la Función Notarial.
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b) Teoría Legitimadora.- Surge de la
impostergable necesidad de que los actos y
negocios jurídicos se materialicen a través de un
documento, de acuerdo con las formas
requeridas por el Derecho, es pues de esta
manera como se plasman, regulan y arreglan
las diversas manifestaciones facticas y jurídico
formales. Considera al Notario como un
magistrado de la paz jurídica.
Teorías de la Función Notarial.
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c) Teoría de la Fe Pública.- Es la teoría más
antigua (Teoría Clásica) y la más aceptada en la
función notarial y tiene su fundamento en la Fe
Pública. Considera que es el Derecho de todas
las personas el creer en algo y ese algo es
justamente la actuación del notario.
Teorías de la Función Notarial.
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d) Teoría de la Forma.- Considera que la función
notarial consiste en dar forma, a la voluntad de
las partes, y por ende a los actos y contratos
que ante él se celebran.
Recordemos que para Rafael Nuñez Lagos, el
Derecho Notarial es el Derecho de las Formas.
Teorías de la Función Notarial.
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e) Teoría Administrativa.- Considera que la
función notarial es una función administrativa de
naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula
los actos y negocios jurídicos.
Esta teoría considera al Notario como
funcionario público.
En nuestro país el Notario no es funcionario
público para ningún efecto legal.
Caracteres (Larraud).
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d) Caracter Público.- El notario ejerce la función
notarial por delegación del Estado.
La facultad fedante le compete al Estado y la
ejerce a través del Notario.
La Declaración de Madrid, considera a los
servicios notariales como servicios públicos.
e) Caracter Técnico.- El otorgamiento de
instrumentos notariales involucra una verdadera
técnica documental.
ETAPAS DE LA FUNCION
NOTARIAL.
Etapas de la Función Notarial
(Villalba).
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a.- En la primera etapa, el notario escucha a las
partes y determina, en primer lugar la
posibilidad legal de efectuar lo que aquellas
pretenden, y de ser legalmente posible, en
segundo lugar determina con precisión jurídica,
cual es el contrato o acto jurídico que pretenden
celebrar las partes.
Etapas de la Función Notarial
(Villalba).
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b.- En la segunda etapa, el notario redacta el
contrato correspondiente, de acuerdo con las
necesidades de las partes, pero siempre de
conformidad con las disposiciones legales
aplicables.
Etapas de la Función Notarial
(Villalba).
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c.- En la tercera etapa, ya redactado el contrato,
el notario tiene la obligación de explicar su
alcance y efectos legales a las partes, para que
una vez leído íntegramente y explicado, previa
identificación plena de los contratantes, lo
firmen en su presencia para que este lo
autorice.
TRIPLE LABOR DE LA
FUNCION NOTARIAL.
Triple labor de la Función Notarial.
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1º La labor directiva o asesora, pues el notario
es consejero, asesor jurídico de quienes
requieren su asistencia, pero no se trata sólo de
informar sino de aconsejar a las partes.
Triple labor de la Función Notarial.
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2º La labor formativa o legitimadora,
modelando, dando forma jurídica, al acto o
negocio de las partes, para lo cual el notario
tiene que calificar la legalidad del acto y
redactarlo con arreglo a derecho.
Triple labor de la Función Notarial.
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3º La labor labor documentadora, función final
del notario, que supone todas las demás y en
cierto modo, las comprende entre sí.
Triple labor de la Función Notarial.
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1º La labor directiva o asesora, pues el notario
es consejero, asesor jurídico de quienes
requieren su asistencia, pero no se trata sólo de
informar sino de aconsejar a las partes.
CARACTERISTICAS SEGUN
EL INFORME 1.3 DEL
PARLAMENTO EUROPEO.
Informe 1.3 del Parlamento Europeo:
Caracteres de la Función Notarial.
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1) Delegación parcial de la soberanía del Estado
para asegurar el servicio público de legalización
de los acuerdos y de la prueba.
2) Actividad independiente que se ejerce en el
marco de un cargo público, bajo la forma de
profesión liberal.
Informe 1.3 del Parlamento Europeo:
Caracteres de la Función Notarial.
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3) El Sometimiento de esa actividad al control
del Estado, o del órgano estatutario designado
por la autoridad pública, en lo que se refiere a la
observancia de las prescripciones relativas a las
escrituras
públicas,
de
la
tarificación
reglamentada e impuesta en interés de los
clientes, del acceso a la profesión o a la
organización de la misma.
Informe 1.3 del Parlamento Europeo:
Caracteres de la Función Notarial.
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4) Funciones preventivas de las judiciales, al
eliminar o reducir los riesgos de litigio; estas
funciones se llevan a cavo mediante la redacción
y autorización de documentos válidos y
conformes a la Ley, por lo que respecta a su
contenido, y eficaces y ejecutorios, por lo que
respecta a su forma;
5) Funciones de asesoramiento y consejo asesor.
FUNCIÓN NOTARIAL Y
SEGURIDAD JURÍDICA.
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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Bajo el término de seguridad jurídica se alude a
una noción amplísima, cuyos límites no son del
todo claros, relacionada con la certidumbre del
Derecho y el amparo que ello proporciona a los
ciudadanos. La seguridad jurídica no es un mero
valor objetivo del ordenamiento, de contenido
exclusivamente formal, sino un principio
impregnado de idealismo ético, orientado a la
realización de la justicia.
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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Por su carácter abstracto, se distingue un doble
aspecto:
En un sentido objetivo, la seguridad jurídica
supone la existencia de leyes claras y suficientes,
sin lagunas y su aplicación efectiva.
En un sentido subjetivo, la seguridad jurídica
consiste, de una parte, en la posibilidad de todo
ciudadano de conocer la ley, y su significado y
alcance, y de otra, en la libertad de actuar con
arreglo a aquella confiando en la eficacia de lo
actuado.
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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Tres son los modos principales a través de los
cuales la función notarial participa a la seguridad
jurídica:
1º Mediante la creación de un título legítimo que
acredite la certeza de las relaciones jurídicoprivadas en el tráfico jurídico: seguridad jurídica
del tráfico;
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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2º Evitando a través de la constitución de dicho
título, los litigios sobre las relaciones jurídicoprivadas al haberle concedido previamente certeza
lo que disminuye las posibilidades de llegar a un
conflicto judicial: seguridad jurídica preventiva;
3º Por último, en caso de llegar a conflicto,
constituyendo un medio de prueba importante,
el documento público notarial.
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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Este sistema de seguridad jurídica preventiva,
sólo puede ser eficaz, si se sustenta en un
asesoramiento debidamente prestado con
absoluto respeto a las normas reglamentarias y
en una completa información adecuada a las
necesidades de cada requirente.
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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La seguridad jurídica precisa que el requirente
que contrata sea fielmente informado de las
normas de derecho que rigen la materia objeto
del negocio que pretende efectuar, que sepa que
debe hacer para obtener jurídicamente el
resultado práctico que realmente desea.
Función Notarial y Seguridad Jurídica.
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la seguridad jurídica exige que el ejercicio de la
función Notarial vaya acompañado del ejercicio
de otras funciones, tales como el asesoramiento
legal, el control de legalidad y la formación de la
voluntad de las partes; siendo asimismo
indispensable dotar a la actuación del notario de
ciertas garantías como el principio de
imparcialidad, independencia y una ajustada
formación jurídica.
PROHIBICIONES DEL
NOTARIO.
Prohibiciones del Notario.
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a) Autorizar instrumentos públicos en los que se
concedan derechos o impongan obligaciones a
él, su cónyuge, ascendientes, descendientes o
parientes consanguíneos o afines dentro del
cuarto y segundo grado, respectivamente.
Prohibiciones del Notario.
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b) Autorizar instrumentos públicos de personas
jurídicas en las que él, su cónyuge, o los
parientes indicados en el inciso anterior
participen en el capital o patrimonio, salvo en
aquellos casos de sociedades que se cotizan en
la bolsa de valores; así como de aquellas
personas jurídicas en las que tengan la calidad
de
administradores,
director,
gerente,
apoderados o representación alguna.
Prohibiciones del Notario.
50
c) Ser administrador, director, gerente,
apoderado o tener representación de personas
jurídicas de derecho privado o público en las que
el Estado, gobiernos regionales o locales, tengan
participación.
Prohibiciones del Notario.
51
d) Desempeñar labores o cargos dentro de la
organización de los poderes públicos y del
gobierno nacional, regional o local; con
excepción de aquellos para los cuales ha sido
elegido mediante consulta popular o ejercer el
cargo de ministro y viceministro de Estado, en
cuyos casos deberá solicitar la licencia
correspondiente.
Prohibiciones del Notario.
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También podrá ejercer la docencia a tiempo
parcial y desempeñar las labores o los cargos
otorgados en su condición de notario. Asimismo,
podrá ejercer los cargos públicos de regidor y
consejero regional sin necesidad de solicitar
licencia.
Prohibiciones del Notario.
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e) El ejercicio de la abogacía, excepto en causa
propia, de su cónyuge o de los parientes
indicados en el inciso a) del presente artículo.
f)
Tener
más
de
una
oficina
notarial.
g) Ejercer la función fuera de los límites de la
provincia para la cual ha sido nombrado.
Prohibiciones del Notario.
54
h) El uso de publicidad que contravenga lo
dispuesto en el Código de Ética del notariado
peruano.
i) La delegación parcial o total de sus funciones
GRACIAS.