Transcript Diapositiva 1 - DERECHO Y SOCIEDAD Asociación Civil

Las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo
sancionador
José Antonio Tirado Barrera
[email protected]
Abril, 2012
Una cuestión previa: la discusión sobre el
carácter exclusivamente jurisdiccional de la
tutela cautelar (1)

Salvo disposiciones constitucionales específicas, la
decisión acerca de la intervención administrativa o
jurisdiccional para la atención de determinados
temas, como el otorgamiento de protección a
derechos e intereses legítimos, es una cuestión que
normalmente corresponde adoptar al legislador.

¿en qué casos es conveniente que la intervención
de la administración pública antes que el órgano
jurisdiccional?
La discusión sobre el carácter exclusivamente
jurisdiccional de la tutela cautelar (3)

Las razones que pueden explicar esta decisión
suelen comprender, entre otras, la exigencia de una
especialidad temática que se supone los órganos
judiciales no pueden atender debidamente; la
necesidad política de contar con órganos con
capacidad
de
resolución
que
no
estén
“contaminados” con la ideología judicial imperante;
presuponer que la protección administrativa
resultará mejor que la jurisdiccional; etc.
Tutela cautelar en el procedimiento
administrativo
Las medidas cautelares en la Ley del
Procedimiento Administrativo General
•
•
•
•
Régimen general de las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo: artículo 146º LPAG.
Régimen especial de las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo trilateral: artículo 226º
LPAG.
Régimen especial de las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo sancionador: artículo
236º LPAG.
¿es la suspensión de la ejecutividad del acto
administrativo una medida cautelar? artículo 216°
LPAG.
Concepto de medida cautelar en el procedimiento
administrativo

“(...)
son
actos
administrativos,
es
decir,
declaraciones de voluntad de una Administración
Pública por las que se acuerda la adopción de
determinadas medidas con un fin determinado,
<asegurar la eficacia de la resolución que pudiera
recaer> Pero ese concepto básico debe completarse
con otros rasgos, como son sus efectos limitados
temporalmente y el motivo que justifica su adopción,
el periculum in mora. Con la medida (cautelar) se
quiere reaccionar frente a los riesgos que para la
eficacia de la resolución supone el transcurso del
tiempo de tramitación.” (PIZARRO NEVADO, Rafael)
Finalidad de la medida cautelar en el
procedimiento administrativo

“(...) durante la tramitación del procedimiento se
puede perjudicar la eficacia de la resolución que
pudiera recaer; pero también, incluso sin lo
anterior, se puede perjudicar –o continuar
perjudicando- el interés público, un interés que no
admite demoras para mantenerlo o restaurarlo.
Este interés público se preservará definitivamente
con la resolución final, pero durante la tramitación
del procedimiento puede verse lesionado. Entonces
surgen medidas (cautelares) que pretenden cubrir
ese intervalo de tiempo: garantizan el interés
público entre tanto se resuelve definitivamente.
(REBOLLO PUIG, Manuel)
Caracteres de la medida cautelar en el
procedimiento administrativo

Provisionalidad

Excepcionalidad

Instrumentalidad

Mutabilidad

Discrecionalidad
Diferencias entre medidas cautelares y otro
tipo de decisiones administrativas


Medidas correctivas: “(son) facultades reaccionales de
la Administración (consistentes en) la adopción de
medidas específicas con el objeto de exigir el
cumplimiento de las leyes, restituyendo las cosas a la
situación original.” (Danós Ordoñez, Jorge).
Sanción administrativa: “Por sanción entendemos aquí
un mal inflingido por la Administración a un
administrado como consecuencia de una conducta
ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá
siempre en la privación de un bien o de un derecho,
imposición de una obligación de pago de una multa
(...)” (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández)
Los requisitos que se deben cumplir para
ordenar una medida cautelar en el
procedimiento administrativo

Existe práctica unanimidad en la doctrina procesal al
determinar los requisitos que deben cumplirse para
el otorgamiento de la medida cautelar y que son
dos: la existencia de elementos de juicio suficientes
o apariencia de derecho (fumus boni iuris) y el
peligro de la demora (periculum in mora).
Elementos de juicio suficientes

Bajo esta denominación, se hace referencia a lo que
tradicionalmente se denomina como “apariencia de
buen derecho” o fumus boni iuris. Elementos de
juicio suficientes es la expresión que sirve para
comprender dentro de sus alcances a toda la
información tanto fáctica como jurídica que el órgano
administrativo competente debe tener para que, de
forma preliminar, puede llegar a formarse una
apreciación inicial lo más completa posible –dentro de
las limitaciones obvias que la situación le planteapara que en función de las finalidades institucionales
de las medidas cautelares en el procedimiento
administrativo, pueda adoptarse una decisión que por
su propia naturaleza es preliminar y no definitiva.
Peligro en la demora

El segundo requisito establecido por la ley hace
referencia a la urgente necesidad de adoptar
anticipadamente medidas específicas con la finalidad de
evitar que el transcurso del tiempo hace imposible o de
difícil realización, la decisión final de la Administración.
Así, se ha señalado que la adopción de medidas
cautelares también se puede justificar en la necesidad
del aseguramiento de la eficacia de la resolución
definitiva, el garantizar el desarrollo del procedimiento
sin obstáculos, así como el evitar la repetición de los
actos lesivos constitutivos de infracciones.
Las medidas cautelares en el procedimiento
administrativo común




La medida cautelar sólo podrá concederse luego de
iniciado el procedimiento administrativo.
El acto administrativo a través del cual se dicta una
medida cautelar deberá ser motivado.
La medida cautelar se dicta bajo responsabilidad de
la autoridad competente
El único motivo para dictar una medida cautelar es
proteger la eficacia de la resolución final del
procedimiento.


Las medida cautelares dictadas podrán ser
modificadas o canceladas si existieran causas
sobrevenientes o que no se hubieran conocido al
momento de dictarlas.
Las medidas cautelares caducan en tres casos:
cuando haya vencido el plazo de su duración
establecido en el acto que las impuso; cuando se
haya dictado la resolución que pone fin al
procedimiento; cuando haya vencido el plazo para
que se dicte dicha resolución final.
Las medidas cautelares en el procedimiento
administrativo trilateral



Las medidas cautelares pueden dictarse en cualquier
etapa del procedimiento, lo que plantea el problema
acerca de la posibilidad de dictarlas antes de su inicio.
Ante la negativa de su cumplimiento cabe la ejecución
forzosa del acto que se dicta.
Es susceptible de apelación en el caso de dictarse en el
caso de la solicitud formulada por una de las partes, lo
que parece descartar que ello proceda en el caso de
medidas cautelares dispuestas de oficio, interpretación
que debe ser rechazada en función a garantizar el
derecho de defensa del administrado afectado por esa
medida.
Las medidas cautelares en el procedimiento
administrativo sancionador




En el caso del procedimiento administrativo sancionador
se establece que el órgano competente para dictar
medidas cautelares es el órgano instructor.
La finalidad de la medida cautelar en el procedimiento
administrativo sancionador es garantizar la eficacia de la
resolución final del procedimiento.
Se establece expresamente que las medidas
provisionales (nótese que no se utiliza la expresión
cautelares) deben cuidar que sean proporcionales,
equivalente en intensidad y necesidad.
Se contempla la compensación con la eventual sanción
que se impondrá al final del procedimiento.
Finalidad del procedimiento sancionador

Imposición de una sanción como medio para la
represión de conductas ilegales pero también la
restitución de la legalidad quebrantada, a través de
medidas correctivas, cuya compatibilidad ha sido
confirmada por el Tribunal Constitucional (Exp.
1963-2006-AA/TC)
Cuestiones problemáticas





Es exigible la tipicidad de las medidas cautelares?
Medidas cautelares y medidas provisionales
Responsabilidad de la administración por las medidas
cautelares que adopte
Control de proporcionalidad de la medida cautelar
Derecho de audiencia al afectado por la medida
cautelar?
Medidas cautelares y presunción de
inocencia

El principal problema que el tratamiento de las
medidas cautelares en sede administrativa nos
plantea es el referido al de su compatibilidad
constitucional cuando es confrontado con el derecho
constitucional a la presunción de inocencia. Ello es
particularmente cierto cuando nos encontramos
frente a un procedimiento administrativo sancionador
o, por extensión, en el ámbito disciplinario.
Un ejemplo de medida cautelar administrativa en
el procedimiento sancionador

Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de las
Conductas Anticompetitivas.

Artículo 23.- Medidas cautelares.23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en
cualquier etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a
solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya
presentado una denuncia de parte o de tercero con interés
legítimo que también se haya apersonado al procedimiento,
una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la
decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento
de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la
resolución final.
23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar
innovativa o no innovativa, genérica o específica, que
considere pertinente, en especial la orden de cesación de
actividades, la obligación de contratar, la imposición de
condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos,
la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera
otras que contribuyan a preservar la competencia afectada
y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el
procedimiento se refiere.
23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la
intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se
pretenda evitar.
23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de
iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida
caducará si no se inicia un procedimiento sancionador
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su
notificación.
23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión
podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor
de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez
y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente
la solicitud, medidas de aseguramiento civil como
contracautela o similares. La Comisión podrá conceder
medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que
considere que se ajusten de mejor manera a la
intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se
pretende evitar.
23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio
o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión,
modificación o revocación de las medidas cautelares.
23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares
son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días
hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá
sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno
separado, y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo
216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El
Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no
mayor de treinta (30) días hábiles.
23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a
la Comisión para el dictado de medidas cautelares.
Un ejemplo de medida cautelar en el
procedimiento disciplinario


Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
Artículo 172º.- Durante el tiempo que dure el proceso
administrativo disciplinario el servidor procesado, según la
falta cometida, podrá ser separado de su función y puesto a
disposición de la Oficina de Personal para realizar trabajos
que le sean asignados de acuerdo con su nivel de carrera y
especialidad. Mientras se resuelve su situación, el servidor
tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando
impedido de hacer uso de vacaciones, licencias por motivos
particulares mayores a cinco(5) días o presentar renuncia.
Un ejemplo de medida cautelar en el
procedimiento de ejecución coactiva


Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento de
Ejecución Coactiva
“Artículo 13°.- La Entidad, previa notificación del acto
administrativo que sirve de título para el cumplimiento de
la Obligación y aunque se encuentre en trámite recurso
impugnatorio interpuesto por el Obligado, en forma
excepcional y cuando existan razones que permitan
objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede
devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor
trabe como medida cautelar previa cualquiera de las
establecidas en el artículo 33° de la presente Ley, por la
suma que satisfaga la deuda en cobranza.”