TGP – TEORIA GERAL DO PROCESSO

5. Objeto da TGP e sua função nos cursos jurídicos

Por tudo que foi exposto, percebe-se que o objeto da TGP conceitos gerais do processo brasileiro, que são os serão estudados e explicados por meio de outros conceitos, os chamados conceitos definição.

A sua função e importância nos cursos jurídicos está em estudar o processo brasileiro de forma unitária, estudando o que há de essencial e comum aos diversos ramos do direito processual, possibilitando ao jurista uma visão holística do direito processual.

6. Conteúdo do Direito Processual

“ O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposições contidas no próprio texto constitucional, cria e regula o exercício dos remédios jurídicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurídico, [...], como o objetivo precípuo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando e fazendo Antônio Carlos de Araújo.) justiça em casos concretos.” (CINTRA, Quanto ao seu conteúdo o direito processual compõe-se basicamente das seguintes normas:

NORMAS DE ORGANIZAÇÃO

Regulam a estrutura organizacional do Poder Judiciário.

Ex.: CF/88, as leis de organização judiciária dos Estados, constituições estaduais, LOMAN etc.

NORMAS DE COMPETÊNCIA

São as que estabelecem, dentre os diversos órgãos judiciários, a quem compete dirimir os conflitos, de acordo com a matéria, território, função ou pessoa envolvida no conflito.

NORMAS DE PROCESSO PROPRIAMENTE DITAS

São as normas que disciplinam as relações dos sujeitos processuais, estabelecendo ônus, deveres, faculdades, procedimentos e condutas a serem observadas pelas partes e pelo aplicador do direito.

7. NORMA PROCESSUAL

Norma material x Norma processual A inobservância pelo aplicador do direito das normas materiais acarretará o

error in iudicando

, ao passo que a inobservância das normas processuais o

error in procedendo

.

8. FONTES DA NORMA PROCESSUAL

Etimologia: vem do latim

fons

, que significa nascente.

Portanto, o termo fonte quer dizer a origem, o nascedouro da norma processual.

jurídica A doutrina, no entanto, costuma empregar o termo fonte com dois significados distintos:

1 - Como origem, nascedouro do direito (fonte material)

São as causas que determinam o conteúdo histórico das normas. Ou seja, são os fatores econômicos, sociais e políticos que em dado momento da sociedade formaram o conteúdo de suas normas.

Ex.: os fatores sociais que exigiram do Estado uma prestação jurisdicional mais eficaz, originou na legislação dos juizados especiais cíveis e criminais, com um procedimento mais célere e informal, estimulando a conciliação das partes.

A atual reforma processual anseio social por uma efetiva (mudança no recurso de Agravo, etc) fruto do prestação jurisdicional.

2. Como forma de formal) expressão desse direito (fonte

As fontes formais, que de fontes apresentam as normas.

não possuem nada, são as formas como se É a exteriorização, manifestação das normas processuais.

Ex.: leis, costumes etc.

Como se percebe, não há nada de fonte (em seu sentido etimológico) considerada como origem, nascente do direito. Mas apenas com a forma como essas normas se exteriorizam. Portanto, rigorosamente, as únicas fontes normativas seriam as chamadas materiais.

FONTES FORMAIS

Império da lei A lei é a principal fonte formal de direito (fruto da tradição romana), entendida esta (a lei) em sua acepção mais ampla, ou seja, Constituição Federal, Lei Complementar, Ordinária etc. Enfim, todo rol do art. 59 da CF/88, desde que possua conteúdo processual.

A Constituição Federal exclui expressamente a possibilidade de medidas provisórias regularem matéria processual.

Art. 62. Em caso de medidas relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional.

§1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a)

omissis

b) direito penal, processual penal e processual civil; A Constituição também determina a competência para legislar em matéria processual (art. 22, I ), reservando à União competência exclusiva. Diferencia-se do sistema norte americano em que cada estado possui competência para legislar sobre matéria processual.

Com relação às leis complementares temos: Lei orgânica da magistratura nacional (LOMAN – LC 35/79) Ministério Público (LC 75/93) Advocacia da União (LC 73/93) Defensoria Pública (LC 80/94)

Leis ordinárias CPC, CPP, CLT (títulos VIII, IX e X), CPP Militar, Código Eleitoral (parte sobre processo eleitoral) e as leis extravagantes: 9.099/95 (Juizados); 5.479/68 (Ação de alimentos); 7.347/85 (Ação civil pública) etc.

Os tratados e processuais) celebradas pelo Presidente da República e aprovadas por meio de Decreto Legislativo, incorporam-se ao Ordenamento Jurídico pátrio como leis ordinárias.

convenções internacionais (quando tratarem de normas Obs.: alguns tratados e convenções, em razão de sua matéria, podem ser incorporados ao nosso Ordenamento com hierarquia de norma constitucional desde que submetida ao mesmo procedimento de votação da EC’s.

Art. 5 º

omissis

(...) §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Também são fontes formais os regimentos internos dos tribunais, que por competência constitucional (art. 96, I, a) regulam suas relações internas e procedimentais. Assim como as constituições estaduais e as leis de organização judiciária de cada Estado.

OUTRAS FONTES FORMAIS SUBSIDIÁRIAS Vimos que para nosso Ordenamento Jurídico a fonte principal é a lei, sendo as demais fontes apenas subsidiárias.

Como fontes formais subsidiárias ä lei temos os chamados meios de integração da norma: analogia, costume e princípios gerais do direito. (art.

4 º da LICC, art. 126 do CPC e art. 3º do CPP).

ANALOGIA Como forma de integração da norma, parte do princípio da plenitude hermética do direito.

Caracteriza-se por aplicar uma norma, que regula um caso semelhante, a um caso que não possui previsão legal.

COSTUME Especificamente como fonte da norma processual, resulta dos usos e práticas forenses. Portanto, restrita aos atos reiterados dos operadores do direito.

Obs.:

embora de grande importância como fonte do direito, especialmente do direito comercial, dos contratos e obrigações (arts. 111, 113 do CC/2002), para o direito processual o costume é praticamente inexistente, porque a atividade jurisdicional é minuciosamente regulada, eliminando os espaços para o surgimento de costumes.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIRIETO São aqueles princípios mais gerais que formam o alicerce sobre o qual se construiu todo o direito processual brasileiro.

Ex.: princípios como o devido processo legal e seus desdobramentos; da disponibilidade e da indisponibilidade em matéria civil ou penal.

Questão polêmica é a inclusão da jurisprudência e da doutrina como fontes formais do direito.

Ambas não estão formalmente catalogadas como fontes normativas, por não possuírem força vinculante ao aplicador do direito.

Obs.:

exceção das súmulas, que após a EC 45/04, passaram a ser obrigatórias a todos os órgãos jurisdicionais e à administração pública direta e indireta (art. 103-A e seus §§ ).

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em e relação aos demais órgãos do Poder Judiciário à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Contudo, tem que se ter sempre em mente que as fontes formais caracterizam-se por expressar a norma processual, que se concentra praticamente na lei, sendo, portanto, uma orientação de conduta, na relação dos sujeitos processuais e na atividade jurisdicional, daí pouco importa se a fonte tem ou não força vinculativa para quem a utiliza.

Logo, nada impede que o aplicador do direito, na mesmo ritmo.

omissão da lei ou, inclusive, contrariando dispositivo legal (art. 1.109 do CPC), aplique seu entendimento na solução do conflito, com respaldo na doutrina e na jurisprudência que lhe servirão de orientação para criação da norma concreta se as (decisão). Afinal, o direito é algo dinâmico, está sempre adaptando mudanças sociais, evoluindo. E a lei não acompanha esta evolução no

Por fim, alguns autores ainda incluem como fontes formais os

atos negociais

e a

sentença

.

ATOS NEGOCIAIS São fontes normativas quando trazem prescrições de conteúdo processual a serem observadas pelas partes.

Ex.: cláusula que define o foro de eleição (art. 111 do CPC); cláusula que estabelece convenção de arbitragem (lei 9.307/96).

Crítica

: o ato negocial está fundado na lei, ou seja, de uma forma ou de outra é a lei que está sendo observada.

Resposta

: sabendo se que a fonte formal serve como orientação de conduta para solução do conflito, então, embora fundada na lei, não deixa de ser o ato negocial balizador da conduta dos contratantes no caso de conflito.

SENTENÇA Como criadora de uma nova situação jurídica, ou seja, a norma aplicada ao caso concreto e que trata o conflito, também seria uma fonte formal da norma processual.