Transcript Ética Judicial. Tema I La crisis del positivismo y sus causas

“La ética judicial, así como la independencia judicial, tiene que ver con la
apariencia y con la realidad. Si se percibe injusticia, si en apariencia parece que la
hay, el Poder Judicial se encontrará bajo sospecha del descrédito”.
Anthony Kennedy
Juez del Tribunal Supremos de E.U.A.
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Causas de crisis del positivismo jurídico:
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I. Causas de carácter ético-político
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II. Causas de carácter jurídico-institucional
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III. Causas de carácter intelectual
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Causas de carácter ético-político
A mediados del siglo XX se hizo difícil a una
buena mayoría de las personas interesadas y
sensibilizadas por la problemática ética,
considerar como derecho, al menos en su
sentido central, a sistemas de normas
intrínsicamente opresivos, excluyentes y aún
criminales.
De ahí que hubiera una reacción y un rechazo
moral a regímenes totalitarios, comunistas y
nacionalistas con sus campos de exterminio,
sus métodos inhumanos de sumisión y la
exclusión sistemática de categorías enteras
de personas de la condición de ser sujetos de
derecho
Esta convicción alcanzó carácter institucional
cuando los tribunales alemanes negaron la
condición jurídica a normas y resoluciones
adoptadas por los organismos nazis de gobierno
que implicaban graves violaciones de principios
éticos en materia de justicia. Aquí, la solución
jurídica de las cuestiones planteadas se alcanzó
recurriendo
a
principios
transpositivos,
considerados
intrínsecamente
justos
con
independencia de su reconocimiento por la
legislación positiva. Es claro que en este contexto
moral resultaba difícil sostener la independencia
a ultranza de la legislación positiva respecto de
pautas o criterios éticos.
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Causas de carácter jurídico-institucional
Hoy es un hecho incuestionable que en la decisión
judicial entran en juego:
i) Principios del derecho
ii) Derechos Humanos
iii) Ética judicial
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Los principios del derecho
En los diversos niveles de la hermenéutica
jurídica ocupa un lugar central el recurso a
los principios del derecho, tema que ha sido
propuesto
por
varios
autores
contemporáneos. Sólo por mencionar a
algunos de ellos pueden citarse, en el ámbito
continental europeo a Josef Esser y, en el
espacio anglosajón a Ronald Dworkin.
En el ámbito jurídico, particularmente el
judicial, el derecho no se compone
exclusivamente de reglas, sino que el juez,
protagonista del derecho, echa mano de
principios jurídicos que no son normas, es
decir, emplea principios de justicia anteriores
y superiores a las reglas de orden positivo.
“Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y,
cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular,
usaré como tal la versión de H. L. A. Hart. Mi estrategia se
organizará en torno del hecho de que cuando los juristas
razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas,
especialmente en aquellos caso difíciles en que nuestros
problemas con tales conceptos parecen agudizarse más,
echan mano de estándares que no funcionan como normas,
sino que operan de manera diferentes, como principios,
directrices políticas y otro tipo de pautas. Argumentaré que el
positivismo es un modelo de y para un sistema de normas, y
sostendré que su idea central de una única fuente de derecho
legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes papeles
de aquellos estándares que no son norma”.(Dworkin).
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Y más adelante señala que éstos son estándares
que han de ser observados “no porque favorezcan
o aseguren una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es
una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensión de la moralidad”.
Lo anterior nos muestra que el derecho no puede
ser entendido exclusivamente como un conjunto de
reglas o de normas, sino que en éste concurren
otro tipo de estándares, igualmente normativos,
que juegan un papel relevante a la hora de decidir,
máxime en aquellos casos difíciles.
Alexy: “No es difícil reconocer que la presencia de principios,
por tanto, de mandatos de optimización, en el sistema
jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de éste
y al concepto de Derecho, que sobrepasan con mucho el
aspecto metodológico (…). El carácter de los principios
significa que no se trata de simples normas vagas, sino
que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha
tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo,
sin embargo, es siempre también moral, a causa de su
contenido moral. Puesto que algo análogo vale para
muchos otros principios, la teoría de los principios ofrece
un punto de partida adecuado para atacar la tesis
positivista de la separación entre el Derecho y la Moral”.
Derechos Humanos
Conviene no olvidar que el positivismo jurídico
siempre ha tenido serias dificultades para
aceptar los derechos humanos. Bentham, por
ejemplo, fue muy crítico con ellos, y
recientemente Bulygin han preferido tomar
distancia de éstos. “Es claro que si no hay
normas
morales
absolutas,
objetivamente
válidas, tampoco puede haber derecho morales
absolutos y, en particular, derecho humanos
universalmente válidos”.
Quienes niegan la categoría de verdaderos derechos a los
derechos humanos es porque parten de un concepto a
priori del derecho, esto es, pensar éste desde la ley. “Si
negamos que los derechos humanos tengan verdadera
naturaleza jurídica, no sólo negamos su existencia
como derechos, sino que además la idea en la que se
asientan se desvanece completamente, porque los
valores, postulados o exigencias en cuanto dimensiones
del derecho, se transforman en valores, postulados o
exigencias de la ley (positiva) perdiendo los derechos
humanos su condición de una dimensión propia del
hombre frente a la ley positiva”. (Hervada)
Los seres humanos no pueden ser tratados al
arbitrio del poder, ni que sus derechos hayan
de ser producto del consenso, sino que los
derechos humanos están fundamentados en
la dignidad de la persona humana, dignidad
ésta que es característica exclusivamente de
ella y de ningún otro ser. Esta dignidad es lo
que la identifica como tal, es decir, lo que la
hace distinta y superior al resto de los seres
existentes porque se trata de una perfección
del ser.
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Internacionalización de los Derechos Humanos
-Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de
1948
-Declaración Universal de Derechos Humanos
-Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966
-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
-Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 1966
-Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en el Área de derechos económicos, sociales y
culturales, 1988
-Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, 1985
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Constitución Mexicana (Junio de 2011)
Artículo 1. “En los Estados Unidos Mexicanos
todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y
en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las
garantías para su protección, cuyo ejercicio
no podrá restringirse ni suspenderse salvo
en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece”.
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“Las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de conformidad con esta
Constitución
y
con
los
tratados
internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más
amplía”.

“Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad
y
progresividad.
En
consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que
establezca la ley”.
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Ética Judicial
Después del cuestionamiento al positivismo, hoy se
hace cada vez más necesario hablar de ética judicial,
por la cual se muestre a los jueces que hay una serie de
principios, hábitos y virtudes que no pueden dejar de
lado en su labor jurisdiccional. Hoy más que nunca la
actuación ética de los jueces interesa cada vez más a
los ciudadanos, y ello se debe en gran medida a la
infinidad de casos donde se violan o simplemente no se
observan principios éticos por quienes tienen
encomendada una de las funciones más importantes
dentro de la consolidación del Estado de derecho: el
impartir justicia.
No es algo novedoso afirmar que en gran medida la
desconfianza
que
hoy
se
tiene
por
la
administración de justicia se debe a la pérdida de
confianza por parte de los ciudadanos en las
instituciones jurídicas, principalmente en los
tribunales. Pero esto no refleja sino un hecho real,
la falta de ética de los jueces no es sino la falta de
ética de la sociedad en general. Por eso se exige
con mayor urgencia la rehabilitación de la ética, y
particularmente la de las virtudes en la labor del
juez.
Con la ética judicial se hace alusión al rescate y
recuperación de ciertos «valores», «principios
éticos» y «virtudes judiciales», que han de
identificar el carácter del juez. De este modo,
la enseñanza de la ética judicial ha de partir
de un presupuesto básico sólo es posible
tener un buen Derecho si se cuenta con
buenos jueces que lo apliquen. Así, la ética
judicial ha de poner atención en los deberes y
calidad de la persona a la par de su
conocimiento sobre el derecho.
Dicho con otras palabras, a la ética judicial ha
de interesarle dos cosas: la calidad de la
persona en la que se deposita la concreción
de la justicia, y el conocimiento profundo del
derecho. Es en el cumplimiento de los
deberes del juez y en la serie de idoneidades
de éste como persona, donde encuentra
realmente su existir la ética judicial.
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El Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal establece en uno de sus
preámbulos: “En estos tiempos donde el problema
de crisis de legitimidad de la autoridad, trasciende
a las instituciones, resulta
indispensable
reconstruir y fortalecer su carácter. Para ello, uno
de los caminos más idóneos es remitir el problema
al campo de la ética, para ahí plantear las
exigencias que más allá del derecho podemos
establecer y demandar de aquellos que como
sociedad vamos a constituir en autoridades”.
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Código de Ética del Servidor Público del Estado de Tabasco:
Presentación 2º párrafo: “Sabedores de las obligaciones que
derivan de esos postulados soberanos (DyDH), los miembros
del Poder Judicial consideran que es necesario que los
habitantes de nuestro Estado cuenten con un servicio de
impartición de justicia depositado en personas de
incuestionable calidad técnica y de absoluta autoridad moral.
El juez, en consecuencia, ha de ser consciente de la
responsabilidad que como servidor público le toca desarrollar
en la sociedad y, por tanto, ha de tener clara la serie de
principios, reglas y virtudes éticas, que le sirvan de guía en
su quehacer judicial, así como en el fortalecimiento de su
integridad y decoro personal. El juez, debe constituirse en un
ejemplo ético.
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Código de Ética Judicial del Estado de Sinaloa: “La
jurisdicción en una función pública que requiere de un
escrupuloso apego a los valores sobre los que funda el
Estado Constitucional. Ello supone que su ejercicio ha de
regirse, invariablemente, por el principio de sujeción a la
ley expedida por el legislador democrático, de manera
razonable y previsible para los ciudadanos. Por lo mismo,
exige de los encargados de impartir justicia una conducta
apegada a los más altos estándares éticos que pueden
formularse a un servidor público, en el entendido que la
autoridad y la respetabilidad de la justicia dependen en
gran medida de las aptitudes tanto técnicas como éticas
de quienes emiten en nombre del Estado las resoluciones
en los conflictos judiciales…
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Causas de carácter intelectual
Según el positivismo, sólo podía ser
denominado científico aquel saber que
reuniera las siguientes características:
i) meramente experimental-exacto.
ii) puramente descriptivo y, por consiguiente
libre de cualquier tipo de valoración (Weber).
iii)
reducido
a
objetos
materiales
cuantificables, con poco espacio para la
experiencia
Este modo de pensar la ciencia no pudo ya ser
más
defendido
consistentemente.
Fue
cuestionado el exclusivismo de ese modelo
epistémico, tanto por los filósofos como por
epistemólogos
(Kuhn,
Popper),
que
impugnaron la adopción excluyente del
modelo de la ciencia positivista como
paradigma universal de todo conocimiento
riguroso y propusieron patrones cognositivos
de carácter fenomenológico, hermenéutico,
tópico-dialéctico,
lingüístico-estructural,
filósofo.prático.
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Bobbio llega a afirmar en la Tavola Rotonda sul positivismo
giuridico, en 1966: “Admito que el positivismo está en crisis,
no sólo como ideología y como teoría, como por otra parte,
yo mismo había admitido, sino incluso como modo de
acercarse al derecho. He comenzado diciendo que el
positivismo nace como decisión científica. Permítaseme
reconocer ahora que detrás de esta elección o decisión
científica se esconde una exigencia política. Políticamente el
positivismo supone la aceptación del statu quo. Y en cuanto
tal, está sujeto como todas las decisiones a sufrir los altibajos
de la historia… Y de ahí que la concepción positivista resulte
buena o mala, según que se considere buena o mala la
situación a conservar”. Y concluye “Habíamos venido con la
idea de concluir: ha muerto el positivismo, viva el
positivismo. Creo que vamos a salir exclamando: ha muerto
el positivismo, viva el yusnaturalismo”.
Norbert Hoerster ha llegado a afirmar: “Desde
hace por lo menos cincuenta años es casi de
buen tono, en la filosofía jurídica alemana,
rechazar y hasta condenar al positivismo
jurídico”. (1992).
Ronald Dworkin, sostuvo tajantemente que: “El
punto de vista del positivismo legalista es
equivocado y, en definitiva, profundamente
corruptor de la idea y del imperio del
derecho”, (1985).
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Manuel Atienza y Ruiz Manero han llegado a
establecer en Dejemos atrás al positivismo jurídico,
que el positivismo jurídico es incapaz de dar
respuestas a muchas exigencias que la realidad
jurídica le formula, y donde se exigen elementos
«morales» y «juicios de valor». “El ver lo valioso
derivado de lo ordenado, los juicios de valor como
derivados de las directivas, y éstas como
expresiones de una voluntad que esgrime una
pretensión de autoridad ilimitada inhabilita al
positivismo para intervenir competentemente en
algunas discusiones hoy centrales (…)”.