Transcript Slim valoriseren van het OCMW-patrimonium 2013-12-13

SLIM VALORISEREN VAN HET
OCMW-PATRIMONIUM
VVOS -13 december 2013
Gitte LAENEN
Advocaat-vennoot GD&A
1
2




1. Verkoop / overdracht andere zakelijke
rechten (al dan niet onder voorwaarden)
2. Huren van een bestaand gebouw
3. Overheidsopdracht –
promotieovereenkomst (DBF)
4. PPS (DBFM(O))
3
1. VERKOOP / OVERDRACHT ANDERE
ZAKELIJKE RCHTEN
4



Overdracht van zakelijke rechten is niet onderworpen
aan regelgeving inzake overheidsopdrachten;
Wel beginselen van behoorlijk bestuur (gelijke
behandeling, transparantie en proportionaliteit);
OMZ BB 2010/02 – Vervreemding onroerende
goederen door o.m. OCMW’s: “Openbare verkoop is
de regel en onderhandse verkoop de uitzondering”;
◦ Ganse bevolking moet bod kunnen doen;
◦ Beste garantie voor het verkrijgen van een goede prijs;
◦ Werkwijze dient het beste het algemeen belang;


Onderhandse verkoop moet aldus bijzonder worden
gemotiveerd in functie van redenen van algemeen
belang;
Echter… wisselvallige rechtspraak RvS!
5






Arresten jaren ’70 en ‘80: in afwezigheid van enige wettelijke
beschikking daartoe zijn lokale overheden niet verplicht om
goederen openbaar te verkopen;
Arrest De Backer (28 mei 1997): in toepassing van het
grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is het bestuur principieel
verplicht om de weg van de openbare verkoop te volgen;
Arrest Het Gemeenschapsonderwijs (15 juli 1999): onderhandse
verkoopprocedure met toewijzing aan de meestbiedende is een
handelswijze die niet per se verboden is;
Arrest Ponsard (12 november 2001): openbare verkoop is niet
verplicht, het volstaat dat een transparante bevraging wordt
georganiseerd;
Arrest Lurestho (28 februari 2008): er dienen redenen van
algemeen belang voor te liggen om te kunnen afwijken van de
procedure van openbare verkoop;
Arrest Grondmaatschappij van België (5 mei 2011): geen wetsof verordeningsbepaling legt een bestuur op om haar onroerend
goed openbaar te verkopen;
6


Voorkeur voor een « transparante marktbevraging » - onderhandse
transactie veronderstelt een « objectieve motivering »;
Geldige motieven ??
RvS, 2 mei 2012, Belgacom (prejudiciële vraag aan HvJ):
“Partijen betwisten niet dat zowel uit de rechtspraak van de Raad van State als uit die van
het Hof van Justitie blijkt dat het gelijkheidsbeginsel niet a priori uitsluit dat door het
bestuur zonder een voorafgaand beroep op de mededinging kan worden gehandeld,
maar dat er afwijkingen en uitzonderingen bestaan op de verplichting tot
inmededingingstelling en openbaarmaking, die principieel volgt uit het gelijkheidsbeginsel.
Partijen aanvaarden ook dat de opdrachtgever, die een beroep wil doen op een
uitzonderingsmogelijkheid, in het specifieke geval moet kunnen motiveren waarom van de
openbaarmakingsplicht wordt afgeweken.
De discussie die wel tussen partijen heerst, betreft allereerst de aard van de
uitzonderingen: volgens verzoekster dient het te gaan om “dwingende redenen van
openbaar/algemeen belang”; volgens verwerende partijen en tussenkomende partijen
volstaan “objectieve redenen” of “objectieve rechtvaardigingsgronden”, die in feite juist
en in rechte aannemelijk [moeten] zijn” en die niet noodzakelijk met het algemeen
belang verband moeten houden. Alle partijen onderbouwen hun standpunt met
verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie en naar conclusies van de
advocatengeneraal bij dit Hof (…)”
7

Uitzonderingen uit de praktijk:
◦ Indien elke mededinging onzinnig is (bv. verkoop
aan belendende eigenaar of eigenaar die reeds
dominante grondpositie bezit - RvS 6 december
1988, nr. 31.547,Tilmans);
◦ Er is slechts één belangstellende bekend bij het
bestuur (opgelet: bewijslast ligt bij het bestuur);
◦ « Exclusiviteit » (niemand anders is in de
mogelijkheid om aan – objectieve - voorwaarden te
voldoen);
8




Erfpacht = tijdelijk (minstens 27 jaar en maximaal 99 jaar)
zakelijk genotsrecht dat houder een gebruiks- en
genotsbevoegdheid geeft op andermans onroerend goed,
onder de verplichting van een jaarlijkse vergoeding in geld
of natura (canon) te betalen;
Erfpachter kan zich gedragen ‘zoals de eigenaar dit zou
doen’ (niet vervreemden noch hypothekeren) doch slechts
tijdelijk;
Canon = vrij te bepalen, doch verplicht periodiek karakter;
Moduleerbaar (afwijken van Erfpachtweet van 1824 is
mogelijk), op voorwaarde dat het verzoenbaar is met het
wezen van de “erfpacht”
9




Mededeling vd Commissie betreffende staatssteunelementen bij
de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties
(97/C209/03 – 1997);
« Criterium van de particuliere verkoper » = publieke verkoper
dient zich te conformeren aan het gedrag en de denkwijze van
een particuliere verkoper die handelt onder de normale
voorwaarden van een markteconomie = bestuderen van diverse
biedingen en verkopen aan de meest biedende met
geloofwaardig bod;
Uitzondering: indien door uitzonderlijke omstandigheden slechts
één bieder bekend is en geen betrouwbare referentie mbt
marktwaarde van het goed, dan schatting door professionele
taxateur – deze prijs dient minimaal verkregen te worden;
Onderscheid tussen:
◦ Verkoop middels onvoorwaardelijke biedprocedure (afdoende publiciteit
en
elke
bieder
moet
kansen
krijgen,
enkel
objectieve
beperkingen/voorwaarden zijn mogelijk) – OCMW Lier (verkoop) en
gemeente Maasmechelen (verhuur);
◦ Verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure (taxatie door
onafhankelijke, onpartijdige en professionele taxateur; slechts 5%
afwijking van schatting toegelaten) – Decreet van 10 december 2010:
aankoopcomité, ontvanger van de registratie of landmeter-expert)
10



Toegelaten, doch opletten met herkwalificatie
naar « overheidsopdracht », dus geen eisen
mbt een te realiseren project;
Beperkende voorwaarden zijn mogelijk, o.a.
mbt
gebruik
of
bestemming,
stedenbouwkundige voorschriften;
Zeggenschap van het bestuur mag niet
determinerend zijn;
11
2. HUREN VAN EEN
BESTAAND GEBOUW
12




Artikel 116 KB Plaatsing 15 juli 2011 = nieuw!
Heeft betrekking op het huren door een AO van een bestaand bouwwerk;
Verhuurder kan door huurder belast worden met de uitvoering van werken
aan dat bouwwerk met het oog op hetzij de inrichtingswerken ervan of zijn
behoud in goede staat, hetzij de beperkte specifieke herinrichting ervan =
GEEN overheidsopdracht noch promotieopdracht indien het gaat om:
◦ Inrichtingswerken die bijvoorbeeld betrekking hebben op het
herschilderen van kantoren, de aanpassingswerken om te voldoen aan de
brandveiligheidsnormen, de saneringswerken betreffende asbest ... (de
zogenaamde « gestandaardiseerde herinrichtingswerken »);
◦ grote herstellingen aan het bouwwerk, die niet voldoen aan de
vastgestelde behoeften van de AO, ongeacht of die zich in het begin of op
het einde van de huur voordoen;
◦ de specifieke herinrichting die voldoet aan de vastgestelde behoeften van
de AO, doch extra kosten veroorzaakt in vergelijking met de huurprijs
(bijvoorbeeld: alarminstallatie, extra bekabeling voor de informatica ...) –
werken moeten over de hele huurperiode lager zijn dan 5% van de totale
huurwaarde zonder indexering. Echter: indien de werken rechtstreeks
opgedragen worden door AO zonder de tussenkomst van de verhuurder,
dan is de reglementering overheidsopdrachten wél van toepassing.
Er wordt gepreciseerd dat deze bepaling niet van toepassing is wanneer de
verhuurder zelf een aanbestedende overheid is. In die hypothese zal de
gunning van de werken immers in ieder geval een overheidsopdracht
uitmaken.
13
3. OVERHEIDSOPDRACHT PROMOTIEOVEREENKOMST
14



Artikel 3, 11°, Wet 15 juni 2006: overheidsopdracht die
zowel betrekking heeft op het financieren als op het
uitvoeren van werken en, in voorkomend geval, op elke
dienstverlening in dat verband – Design Build Finance;
Toepassing van overheidsopdrachtenreglementering is
verplicht – cfr. artikelen 115-124 KB Plaatsing 15 juli
2001
en
artikelen
96-103
KB
Algemene
Uitvoeringsregels 14 januari 2013;
Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (artikel
26, §2, 1°, b), Wet 15 juni 2006 – aard verhindert
globale prijs vast te stellen) - selectieleidraad,
gunningsleidraad, onderhandelingen, BAFO, voorkeursbieder,
overeenkomst met outputspecificaties;



Op privaat domein van de overheid of op eigendom van
de promotor;
Zowel maatschappelijke als commerciële doelstellingen;
Sturing door de overheid door middel van (minimale)
eisen waaraan project dient te voldoen;
15




Volledige realisatie en concrete invulling door de promotor
met een zekere / grote vrijheid:
 Financiering (door een opleg) – kost publiek gedeelte vs
opbrengst privaat gedeelte;
 Studie en ontwerp = gunningscriterium;
 Bouw;
 Gedeelte AO: verkoop na terbeschikkingstelling vh
gebouw / verhuur (evt. met aankoopoptie)
 Gedeelte promotor: commercialisatie op eigen risico;
Risico ligt bij de promotor welke vooraf opleg bepaalt en
project vastlegt dat aan de eisen van de AO voldoet zoals
omschreven in het bestek;
De meerwaarde die door de promotor gecreëerd wordt door
verkoop/verhuur wordt gebruikt om maatschappelijke
doelstellingen te financieren;
Voorbeelden: Gemeente Oud-Turnhout ism OCMW (PPS
Woonzorgcampus – gegund in oktober 2012) / OCMW Lier
(PPS
Woonzorgcampus
Kannunik
Davidlaan
–
onderhandelingsfase is thans aan de gang);
16
4. PPS (DBFM(O))
17


Studie/ontwerp – bouw – financiering – onderhoud (10-30 jaar)
door private partner;
Sui-generis contracten:
- Overheid stuurt aan op output / resultaat – formuleert
outputspecificaties en eventueel maximale kostprijs;
- Specifieke risicoverdeling (meestal volledige afwijking van het
KB Algemene Uitvoeringsregels van 14 januari 2013);
- Opdrachtnemer
moet
tijdens
volledige
duur
de
beschikbaarheid van het goed garanderen - essentieel is aldus
de beschikbaarheidsvergoeding (overheid betaalt voor de
beschikbaarheid
vh
goed)
–
voordeel
=
voorspelbaarheid/spreidbaarheid vd kosten;
- Opdrachtnemer zal bouwkost in balans moeten brengen met
onderhoudskost (↔ klassieke overheidsopdracht) = voordelig!
- WOHOP is van toepassing – meestal onderhandelingsprocedure
met bekendmaking;
- Vaak oprichting ve Special Purpose Vehicle na gunning;
Sportinfrastructuur,
gevangenis, (…)
scholenbouw,
wegeninfrastructuur,
18
- O = operate (exploitatie/beheer) = meest uitgebreide
vorm van samenwerken;
- Vooral populair in Nederland (13 contracten eind 2012,
wegen en gebouwen);
- Decreet 12 februari 2010 en Besluit Vlaamse Regering dd.
18 maart 2011 mbt VIPA - van toepassing vanaf 1 juli
2011;
- DBFM (op 20 jaar) wordt mogelijk gemaakt;
- DBFMO wordt opnieuw uitdrukkelijk uitgesloten
 Verbod uitbesteding vd exploitatie onder huidige
regeling wordt bevestigd in Memorie van toelichting;
 Kritiek Raad van State: verbod staat niet met zoveel
woorden in decreet;
19
MET DANK VOOR UW AANDACHT
Antwerpsesteenweg 16-18
2800 MECHELEN
Tf. 015/40 49 40
Fax 015/276 276
Bedrijvencentrum 4 Wings
Nijverheidsstraat 13
2260 OEVEL-WESTERLO
Tf. 014/57.46.52
[email protected]
[email protected]
20