Transcript 한정위헌결정의 기속력과 재판소원

헌법연습 (이인호 교수님)
한정위헌 결정의 기속력과 재판소원
- 대법원과 헌법재판소의 갈등 분석
2000- 윤 정 만
2000- 이 유 경
2000- 이 정 필
1. 문제의 제기
주요판례 : 헌법재판소 1997. 12. 24, 96헌마172, 173(병합) 결정
대법원 1996. 4. 9, 95누11405 판결
쟁점 1. 한정위헌 결정 (본질, 필요성[허용여부], 기속력)
쟁점 2. 재판에 대한 헌법소원 (필요성, 입법례, 해석론)
쟁점 3. 바람직한 헌법재판소와 대법원의 관계 정립
한정위헌 결정의 기속력과 재판소원
2. 한정위헌 [1]
(1) 개념 : 부분적으로 합헌 여지, 부분적으로 위헌 여지
→ 위헌으로 해석되는 의미를 해당 법률의 의미에서 제거
(2) 본질 : “질적 일부위헌 결정”
(3) 한정합헌 결정과의 관계
헌법재판소 : 본질적으로 동일 (표리관계 : 89헌가104등)
반론 : 서로 구조가 다르다 (정종섭. 헌법소송법)
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2. 한정위헌 [2]
Ⅰ. 한정위헌 결정[변형결정*1]의 선고가능성(인정여부)
: 헌법재판소 1989. 9. 8, 88헌가6 [헌법불합치]
긍정설 (헌법재판소 다수설, 학계 다수설)
부정설 (헌법재판소 변정수 재판관)
절충설 (헌법재판소 김진우 재판관)
*1) 2-2-(1) 참고.
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2. 한정위헌 [3]
(2) 변형결정 긍정설의 논거
• 권력분립의 원칙 (입법부의 입법재량을 존중)
• 현대사회의 복잡다양성 (유연한 대응 필요)
• 헌법재판의 특성 (준입법적 기능 – 형식논리에 구애 ×)
• 주문의 확정 방식 – 재판관의 재량
• 독일연방헌법재판소의 예 – 입법부의 사후입법
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2. 한정위헌 [4]
(3) 변형결정 부정설의 논거 (동 판례, 변정수 전 재판관)
• 합헌이면 합헌, 위헌이면 위헌! (다른 권한은 없다!)
• 위헌이라면(혹은 해석된다면) 효과는 법규정대로 발생!
a. 헌재법§45(위헌결정)
b. 헌재법§47②(“결정이 있는 날로부터”)
• 독일과 우리나라는 달라 – 함부로 받아들이면 안돼!
• 질적 일부위헌 결정은 곧 입법기능이나 마찬가지. *2)
*2) 한정위헌 결정에 한하여. 獨 Klaus Stern.
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2. 한정위헌 [5]
(4) 변형결정 절충설의 논거 (동 판례, 김진우 전 재판관)
• 특단의 사정이 없는 한 법령으로 돌아가 판결하여야.
a. 헌재법§45(위헌결정) – 합헌/위헌의 판결만.
b. 헌재법§47②(결정이 있는 날로부터 효력상실)
• 위헌여부 결정 + 입법촉구(부수적)를 배제한 것은 아님.
• 효력상실 유보는 특단의 사정 있으면 인정 가능하나,
• 입법촉구 + “상당기간 내에” 주문으로 그쳐야.
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2. 한정위헌 [6]
Ⅱ. 한정위헌 결정의 기속력
긍정설(헌법재판소, 헌재입장 지지자)
• 한정위헌 결정의 성질 – “위헌결정”
• 전부부정 권한은 일부부정 권한을 포함한다.
• 헌법해석상 법률의 헌법합치 요구로부터 도출
• 헌재법§47② “효력상실”은 “적용배제”이다.
• 본질이 질적 일부위헌결정인 이상 당연하다. *3)
• 민주주의원리상 “한정위헌 결정”이 기본결정이다. *4)
*3) 2-3-(5)
*4) 2-3-(6)
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2. 한정위헌 [7]
Ⅱ. 한정위헌 결정의 기속력
부정설(대법원, 대법원 입장 지지자)
• 한정위헌 결정의 성질 – “대법원의 견해”
• 법령해석/적용은 최고법원인 대법원의 권한
• 한정위헌 결정에 대해 기속받을 법적 근거 미비
§45 “위헌여부만” = “(단순)위헌결정만”
§47① “위헌결정” = “(단순)위헌결정”
§47② “효력상실” = “제거효”
• 독일의 예보다 오스트리아의 예가 우리실정에 합치
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2. 한정위헌 [8]
부동산
甲
매매대금 乙(訴外)
헌법재판소의 해당조문
한정위헌 판결(94헌바40)
대법원, 헌재의 한정위헌
무시하고 원심을 확정
(95누11405판결)
세무서(양도소득세, 방위세)
- 실지거래가액 기준으로 산정
(근거 : 소득세법 §23④,§45①1)
甲, 헌법소원 청구
(세금부과행위취소청구등)
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2. 한정위헌 [9]
<사건의 쟁점>
① 헌법재판소가 한 한정위헌 결정은 대법원이 기속되어야 하는
위헌결정인가.
② 청구인의 주장대로, 재판소원을 막고 있는 헌법재판소법 제68
조 제1항은 위헌인가?
③ (②가 위헌임을 전제로) 헌법재판소가 해당 판결을 직권으로
취소할 수 있는가?
④ (②가 위헌임을 전제로) 헌법재판소가 행정처분을 직권으로 취
소할 수 있는가?
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2. 한정위헌 [10]
< 대법원의 논리 > : 95누11405
헌재의 결정이라도 위헌결정이 아니면 기속받을 수 없다.
한정위헌 결정 : 원래의 문언이 그대로 존속 → 법률해석, 의견
법률해석의 권한 : 사법부의 최고법원인 대법원에 전속한다.
대법원은 헌재의 의견에 기속되지 않고 독자적 판단할 수 있다.
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2. 한정위헌 [11]
< 헌법재판소의 논리 > : 96헌마172, 173(병합)
한정위헌 결정은 “위헌결정”의 한 유형이다.
원래의 문언이 그대로 존속 → 근거 못 된다.(e.g. 헌법불합치)
대법원이 주장하는 “법률해석”은 헌재의 법률해석과 다르다.
한정위헌 결정은 입법권 존중을 위한 사법자제의 산물.
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2. 한정위헌 [12]
Ⅲ. 검토 - (1) 대법원(기속력 부정론)의 논거
• 법문상 변화가 없다 – 헌법불합치 결정을 인정하는 근거는?
• 법률에 대한 헌법합치요구 – 일응 정당한 헌법해석의 가치.
• 법률상 인정할 규정이 없다는 대법원의 지적은 경청해야.
• 사법권독립이론 – 헌법재판소는 정치기관인가???
→ 우리 헌법의 문제점…. 시정되어야.
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2. 한정위헌 [13]
Ⅲ. 검토 - (2) 헌법재판소(기속력 긍정론) 의 논거 -1
• 변형결정의 필요성 주장 → 타당.
그러나 법적 근거가 애매모호하다는 문제점이 있음.
• 입법권에 대한 존중 필요 → 타당.
법령에 없는 권한을 입법권 존중이란 이름으로 행사?
→ 차라리 “침해해도 좋다”고 규정한 권한을 행사하는
것이 오히려 입법권에 대한 존중이 아닐까.
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2. 한정위헌 [14]
Ⅲ. 검토 - (2) 헌법재판소(기속력 긍정론) 의 논거 -2
• 한정위헌은 “질적 일부위헌 결정” = 위헌결정의 유형.
→ 동어반복.. (대법원은 단순위헌/양적일부위헌만 인정)
• 한정위헌 결정이 기본결정이라는 주장의 검토
근거 : 민주주의원리와 헌법재판의 긴장관계를 절충
→ 입법론으로서는 매우 타당하나….
(법적 근거가 없고, 입법권의 존중이라고 하기도…)
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2. 한정위헌 [15]
Ⅲ. 검토 - (3) 입법례에 대한 검토
• 독일연방헌법재판소의 예
→ 독일기본법은 연헌재의 “모든 결정”에 기속력 부여.
• 오스트리아의 예
→ 비슷하기는 하나, 행정소송은 헌재의 전속관할.
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2. 한정위헌 [16]
Ⅲ. 검토 - (4) 소결론
① 양측 주장 모두 나름의 논거를 갖추고 있으며,
② 또한 양측 주장 모두 서로의 비판에 취약한 측면이 존재.
③ 상황논리에서 헌법재판소가 조금 유리할 뿐…
④ 그렇다고 해서 대법원의 지적들을 무시할 수는 없음!
→ 변형결정의 필요성은 인정하나, 이는 반드시 입법론적으
로 해결되어야 할 문제라고 생각됨.
→ 변형결정 자체에 내재된 문제점에도 관심을…
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3. 한정위헌과 재판소원
(1) 무엇이 문제인가?
(2) 대법원의 논리의 파탄 : 헌법불합치 결정과의 관계
→ 문언변경 없고, 법적근거 없음에도 인정하는 이유는?
→ 대법원도 변형결정의 필요성을 인식하고 있다는 증거.
(3) 그러면 왜 한정위헌 결정에는 반발하는가?
→ 한정위헌 결정의 기속을 긍정하면 우회적 재판소원 우려
→ 대법원이 사법최고기관의 지위를 잃어버릴 수 있음.
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4. 재판소원 [1]
(1) 의의 : 헌법재판소법 §68① : “법원의 재판을 제외하고”
→ 재판 : 법원이 행하는 모든 재판행위 (헌법재판소)
(2) 필요성 : 법원도 기본권을 침해할 가능성이 있다.
→ 기본권의 좀더 완전한 보장을 위하여 필요한 제도!
(3) 입법례 (발표문의 p.22 도표를 참조.)
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4. 재판소원 [2]
Ⅰ. 재판소원 입법필요성에 대한 논의
긍
정
설
더 완벽한 기본권보장을 위해 필요하다.
부
정
설
우리 헌법의 체계상 원칙적으로 인정할 수 없다.
완벽한 권리구제절차란 궁극적으로 가능하지 않다.
헌법재판의 본질상 당연히 인정되어야 한다.
외국입법례와의 비교 *5)
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*5) 4-2-(2)-3)
4. 재판소원 [3]
Ⅰ. 재판소원 입법필요성에 대한 논의
헌법재판소의 견해 (헌법재판소 2001. 2. 22. 99헌마461)
원칙 우리 헌법의 구조상 허용할 수 없음.
예외 헌재가 위헌이라 심판한 법률을 대법원이 적용한
경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 됨.
제한 재판확정 후 위헌판결이 내려진 경우는 헌소 불가.*6)
*6) 헌법재판소 1998. 4. 30, 92헌마239[각하]
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4. 재판소원 [4]
Ⅱ. 재판소원 입법필요성에 대한 결론
a. 전면적 인정은 사실상 제4법률심을 인정하는 것과 같다.
b. 최종심급은 결국 존재할 수밖에 없고, 따라서 완전한 권
리구제라는 것은 사실상 존재할 수 없다.
c. 헌재와 대법원의 인적 구성의 질에 차이가 있다고 할 수
없다.
d. 헌재의 업무부담을 가중시키고 대법원의 위상을 추락시
켜 현행 사법질서를 붕괴시키고, 기본권구제를 오히려
더욱 방해할 수 있다.
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4. 재판소원 [4]
Ⅱ. 재판소원 입법필요성에 대한 결론
따라서, 필요성에 따라서 인정할 수는 있겠지만 그 인정
범위는 극히 제한되어야 할 것.
→ 헌법재판소의 현재 입장을 입법화하는 것이 옳을 것임.
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5. 결론
< 바람직한 대법원과 헌법재판소의 관계를 생각하며. >
문제의
근원
대법원 – 헌법상의 최고법원 (헌법§101②)
헌법재판소 – 헌법해석상의 최고법원(위헌법
률심판권 *7), 헌법§111)
→ 두 기관의 헤게모니의 충돌은 결국 피할 수 없는 것.
→ 그 피해는 결국 국민 기본권보장의 허점으로 나타남.
→ 헌법(법률)개정을 통한 권한과 지위의 정리가 필요함.
*7) 미연방대법원 Marbury v. Madison Case :
성낙인 (발표문 p. 16, 註53)
한정위헌 결정의 기속력과 재판소원
발표 끝
경청해 주셔서 감사합니다.
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