Transcript Lees meer - Hekkelman Advocaten & Notarissen

Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht
11 januari 2016
De rol van de CvA in het aanbestedingskortgeding
(uitgespeeld?)
Inleiding
Op de voorlaatste dag van 2015 heeft de rechtbank Rotterdam een interessante uitspraak
gedaan over de status van een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna:
‘CvA’) in een kortgedingprocedure. De uitspraak is – procesrechtelijk gezien – wellicht niet
direct verrassend, maar is wel illustratief voor de beperkte rol van de CvA in de
aanbestedingsrechtelijke kortgedingprocedure. De rechtbank oordeelt namelijk dat het een
aanbestedende dienst vrij staat af te wijken van het advies van de CvA.
De uitspraak
Een drieëntwintigtal lagere overheden (hierna gezamenlijk: ‘aanbestedende dienst’) heeft op 22
juni 2015 een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor, kort samengevat,
detacherings- en uitzendwerkzaamheden.
Eén van de gegadigden, een uitzendbureau, heeft naar aanleiding van de nota van inlichtingen
vragen gesteld c.q. klachten geuit over de door de aanbestedende dienst gestelde eisen. De
gegadigde meent dat:
1. de eis dat de ervaring van een inschrijver met het leveren van uitzendkrachten moet zijn
opgedaan bij de Nederlandse overheidsinstanties, disproportioneel is en in strijd met
voorschrift 3.5 F van de gids proportionaliteit;
2. de aanbestedende dienst een ongefundeerd onderscheid maakt tussen ‘uitzenden’ en
‘detacheren’ en dit eveneens disproportioneel is; en
3. de eis dat ervaring moet zijn opgedaan met 75% van de per perceel genoemde
vakgebieden niet transparant is omdat niet duidelijk is op welke functie deze ervaringseis
precies ziet.
pagina 2
De aanbestedende dienst heeft deze klachten ongegrond verklaard. De gegadigde heeft
vervolgens niet ingeschreven op de aanbestedingsprocedure. Wel heeft zij een klacht ingediend
bij de CvA. De CvA verklaart de klachten van de gegadigde gegrond. Met dit advies in de hand
vraagt de gegadigde de aanbestedende dienst vervolgens opnieuw om aanpassing van de
eisen. De aanbestedende dienst geeft hier geen gehoor aan en legt het advies naast zich neer.
De gegadigde start daarop de kortgedingprocedure waarvan het besproken vonnis het sluitstuk
vormt. In die procedure stelt zij (naast het feit dat ze haar klachten opnieuw naar voren brengt)
dat er voor de aanbestedende dienst een verzwaarde motiveringsplicht geldt ten aanzien van
het afwijken van het advies van de CvA. Daarnaast meent zij dat aan de adviezen van de CvA
1
in de kortgedingprocedure vrije bewijskracht toekomt .
De kortgedingrechter gaat aan de stellingen van de gedaagde op dit punt voorbij en oordeelt
dat de aanbestedende dienst geen verzwaarde motiveringsplicht heeft als zij het advies terzijde
legt. Bovendien komt aan het advies van de CvA in dit geval ook geen vrije bewijskracht toe. Hij
overweegt:
“(…). 4.4. Volgens HR heeft een aanbestedende dienst een verzwaarde motiveringsplicht indien enig advies
van de CvA niet wordt opgevolgd. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Geen rechtsregel noopt
daartoe. De CvA geeft op basis van juridische argumenten een advies, dat niet bindend is, noch voor partijen,
noch voor de rechter. Voor zover een partij zich beroept op een advies van de CvA is sprake van een beroep
op de juridische argumenten in dat advies, welke argumenten op hun merites moeten worden beoordeeld.
Een verzwaarde motiveringsplicht levert dit echter niet op. Dit heeft des te meer te gelden indien een geschil
betrekking heeft op rechtsnormen als “transparantie” en “proportionaliteit.” Dit zijn open normen, die een
bepaalde weging vergen en toegepast moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden van het
geval. Een verschil in appreciatie van een dergelijke norm zal zich niet (altijd) eenvoudig laten motiveren.
4.5. Voorts is gesteld dat aan de adviezen van de CvA vrije bewijskracht toekomt. De vraag of een advies van
de CvA bewijskracht toekomt, is echter pas aan de orde als de CvA feiten zou vaststellen. Bewijskracht speelt
geen rol bij de beoordeling van juridische argumenten. De weging van juridische argumenten is geen
bewijskwestie, maar een kwestie van toepassing van het recht.
(…).”.
Hoewel er mogelijk over de klachten zelf ook nog wel een nieuwsbrief te schrijven is, gaat deze
nieuwsbrief slechts in op het oordeel van de rechtbank over de positie van het advies van de
CvA in de civiele (kortgeding)procedure.
De rol van de CvA (uitgespeeld?)
De CvA is in de Nederlandse rechtsorde geïntroduceerd door middel van artikel 4.27 Aw 2012
(althans, na een instellingsbesluit van de Minister op grond van dat artikel, zie: Staatscourant
2013, nr. 6182). Het idee van de wetgever was om op deze manier een snelle, zorgvuldige en
laagdrempelige behandeling van aanbestedingsklachten te introduceren. De CvA zou dit
moeten doen door tussen partijen te bemiddelen en niet bindende adviezen te geven naar
aanleiding van aanbestedingsklachten van partijen. De praktijk wijst uit dat de klachten tot op
heden louter afkomstig zijn van inschrijvers of gegadigden en niet van aanbestedende diensten,
1
In navolging van Vzr. Rb. Gelderland 24-01-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454.
pagina 3
terwijl het ook voor aanbestedende diensten mogelijk is om te klagen over het gedrag van
inschrijvers in een aanbestedingsprocedure.
2
Onze ervaring is dat bij een aanbestedende dienst alle alarmbellen afgaan als er een klacht bij
de CvA wordt ingediend. Vaak leeft de gedachte dat een aanbestedende dienst bijna verplicht
is om een advies van de CvA na te leven, omdat een rechter in een eventuele kortgeding
procedure aan het advies van de CvA bijzondere betekenis zal toekennen. Die gedachte is
waarschijnlijk het gevolg van een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank
Gelderland in een zaak tussen de gemeente Zevenaar en de BAM. De Gelderse
voorzieningenrechter oordeelde in dat geval dat aan een advies van de CvA als zijnde een
geschrift, vrije bewijskracht toekomt, waarbij tevens betekenis kan toekomen aan de
deskundigheid van de leden van de CvA. Naar aanleiding daarvan is (ook in de
aanbestedingsrechtelijke literatuur, zie bijvoorbeeld: BR 2014/59) wel betoogd dat de rechter
(dus) een groter gewicht toekent aan het oordeel van de CvA. De uitspraak van de
voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland rechtvaardigt een dergelijke vergaande
conclusie echter niet. Hetgeen nu door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam
ook wordt bevestigd.
Net als de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, oordeelt de voorzieningenrechter
van de rechtbank Rotterdam dat het recht van partijen om hun geschil in volle omvang aan de
rechter voor te leggen niet kan worden ingeperkt. Niet door aan te nemen dat het oordeel van
de CvA slechts marginaal mag worden getoetst, en ook niet door aan te nemen dat een
verzwaarde motiveringsplicht geldt als een aanbestedende dienst afwijkt van het gegeven
advies. Daarvoor bestaat geen enkele grond. Hetgeen overigens ook in de wetsgeschiedenis is
erkend (zie: MvT, kamerstukken II, 32.440, nr. 3, p. 20):
“Het gaat hier niet om een extra rechtsgang, maar om een vrijblijvende en laagdrempelige mogelijkheid, die
een aanbestedende dienst en ondernemer naast reeds bestaande mogelijkheden kunnen gebruiken. De
uitkomst van de bemiddeling is voor partijen niet bindend; partijen kunnen op ieder gewenst moment nog naar
de rechter.”.
Met andere woorden, een advies van de CvA heeft in een eventuele gerechtelijke procedure
niet meer of minder waarde dan de mening van een (partij)deskundige of het juridische
standpunt van de advocaat van de eiser of gedaagde.
Afhankelijk van de vraag of sprake is van een mening die bij kan dragen aan het leveren van
bewijs, komt aan het advies van de CvA eventueel (slechts) vrije bewijskracht toe. Een
aanbestedende dienst is dan ook volkomen vrij om het advies (en de eventuele aanbeveling)
van de CvA naast zich neer te leggen en een eigen plan te trekken. De angst dat de
voorzieningenrechter een advies van de CvA zonder meer zal overnemen is dan ook
ongegrond.
2
Wie pakt die handschoen op?
pagina 4
De rol van de CvA in het aanbestedingskortgeding lijkt hiermee vrijwel uitgespeeld en
gemarginaliseerd tot een advies vanaf de zijlijn.
De tijd zal leren of CvA haar huidige beperkte functie behoudt en of de minister aanleiding ziet
om de CvA een formele status te geven binnen het civiele procesrecht, om de CvA toch een
grotere (advies)rol toe te dichten. Voor nu geldt echter dat een aanbestedende dienst die het
advies van de CvA om haar moverende redenen niet wil volgen, het advies naast zich neer kan
leggen.
3
Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u zich wenden tot:
Anita Serra
Tom Oudenhoven
[email protected]
[email protected]
024 – 3 828 492
024 – 3 828 492
Elise Zeelenberg
Roel Snel
[email protected]
[email protected]
024 – 3 828 492
024 – 3 828 466
Disclaimer
De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in
individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven.
Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen
enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan).
© Hekkelman Advocaten N.V.
3
Let wel: als de eiser/klager een terecht punt heeft zal de voorzieningenrechter (uiteraard) ingrijpen. Het feit dat een
advies van de CvA niet zonder meer hoeft te worden gevolgd betekent uiteraard niet dat het advies van de CvA niet
samen kan vallen met het oordeel van de voorzieningenrechter.