Transcript Document8 - Research portal

Tilburg University
Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,
Algemeen deel [2]
Asser, C.; Vranken, J.B.M.
Publication date:
1995
Link to publication
Citation for published version (APA):
Asser, C., & Vranken, J. B. M. (1995). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Algemeen deel [2]. (Asser-serie). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners
and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.
• Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research
• You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately
and investigate your claim.
Download date: 24. jan.. 2015
153
ook verbaasd en soms zelfs geschokt. Anticiperende interpretatie behóórt niet volgens hen. Meestal vinden zij dit zo vanzelfsprekend dat het niet eens gezegd behoeft te worden. Zoals
in Duitsland waar, ondanks een buitengewoon rijke traditie aan
literatuur over rechtsvinding, het onderwerp tot nu toe nage94
noeg
156.
is doodgezwegen.
Op zichzelf is de weerstand tegen anticiperende inter-
pretatie begrijpelijk. In haar meest vèrgaande vorm heeft zij
namelijk tot gevolg dat geldend recht stuivertje wisselt met
inhoudelijk andersluidend komend recht en dat dit uitsluitend
steunt op een beslissing van de rechter. Daarmee lijkt de
verhouding van wetgeving en rechtspraak op haar kop te zijn
gezet. Een beroemd voorbeeld avant la lettre is HR 31 januari
1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen). De in dit arrest voor
het eerst gegeven beslissing dat onrechtmatig is een handelen
of nalaten dat indruist tegen de maatschappelijke zorgvuldigheid, week fundamenteel af van wat in meerderheid als geldend
recht werd beschouwd, maar was woordelijk gelijkluidend aan
een wetsontwerp van 1913.
157.
Ook met het overgangsrecht staat anticipatie op ge-
spannen voet. In feite zet zij dit zelfs helemaal opzij. Dat
moge draaglijk zijn ten aanzien van bepalingen met terugwerkende kracht, maar die zijn er niet of nauwelijks. Meestal
kiest de wetgever voor onmiddellijke of voor uitgestelde werking. De keuze berust op een zorgvuldige afweging van de
belangen van betrokkenen. Anticiperende beslissingen schieten
hier dwars doorheen. Een kras voorbeeld vormt de rechtspraak
waarin vooruitgelopen is op de regeling van de onvoorziene
omstandigheden (art. 6:258). Overgangsrechtelijk zou de rechter zich ingevolge art. 195 OW bij toepassing van deze regeling moeten beperken tot een wijziging in de omstandigheden
94
Drobnig, 1986, p. 617-619 vermeldt dat alleen in het
zeerecht met enige regelmaat is geanticipeerd op
toekomstige regelgeving (ontwerp-verdragen).
154
van ná 1 januari 1992. Door de anticipatie is de bepaling
inmiddels volstrekt achterhaald, zoals de wetgever ook zelf
95
heeft toegegeven .
Eenzelfde situatie doet zich voor bij afd. 6.5.3 over algemene
voorwaarden. Art. 191 OW
houdt in dat deze afdeling pas één
jaar na invoering van het nieuwe recht gaat gelden voor bestaande algemene voorwaarden. De reden hiervoor was dat de
wetgever de gebruiker een jaar de tijd wilde gunnen om zijn
voorwaarden aan te passen. De Hoge Raad heeft echter al in
96
1986 op afd. 6.5.3 geanticipeerd . Daardoor is de gebruiker
niet alleen het jaar extra ontnomen dat de wetgever voor hem
in petto had, maar is hij bovendien in de situatie geplaatst
dat hij zijn algemene voorwaarden al zes jaar vóór de invoering van het nieuwe recht had moeten aanpassen. De ongerijmdheid hiervan klemt temeer wanneer men bedenkt dat het op dat
moment nog hoogst onzeker was of de regeling de eindstreep wel
97
zou halen .
158.
Anticiperende interpretatie heeft niet altijd zulke
drastische gevolgen als hiervoor geschetst. Er zijn ook minder
95
Zie Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 173-174. De
rechtspraak waarop gedoeld wordt is inmiddels reeds
betrekkelijk uitgebreid. Ik noem HR 27 april 1984, NJ
1984, 679 (NVB/Sipke Helder); HR 10 juli 1989, NJ
1989, 786 (FNV/Campina), recent herhaald in HR 19
november 1993, NJ 1994, 156 (Campina/Van Jole),
alsmede de uitspraken over gevallen van koude uitsluiting in het huwelijksvermogensrecht (nr. 92).
96
HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Van der Meer/Smilde). De
Hoge Raad leek ietwat gas te hebben teruggenomen in
een arrest van 16 januari 1987, NJ 1987, 553
(Hooijen/THB), maar sedert HR 8 juli 1991, NJ 1991,
691 (Lelystad) is de anticipatie (weer?) nagenoeg
volledig.
97
Het wetsontwerp lag op dat moment bij de Eerste Kamer, die
in het Voorlopig Verslag d.d. 7 februari 1986 uiterst
kritisch was geweest en zich zelfs de uiteindelijke
goedkeuring uitdrukkelijk had voorbehouden. Pas na
het arrest is de memorie van antwoord verschenen (te
weten op 24 november 1986). Zie Parl. Gesch. Inv. wet
boek 6, p. 1512-1518.
155
vèrgaande vormen. Anticipatie geschiedt dan ter aanvulling,
ter ondersteuning of louter informatief. Ik licht dit toe. Bij
de aanvullende werking denk ik vooral aan gevallen van leemten
of onduidelijkheden in het geldende recht. Indien het komende
recht wel in de kwestie voorziet en duidelijk is, kan de
rechter daarin een aanknopingspunt vinden voor zijn beslissing. Hierbij zal hij er zich rekenschap van moeten geven in
hoeverre het komende recht inhoudelijk of qua grondstructuur
afwijkt van het geldende recht. Hoe geringer de afwijking, hoe
meer het voor de hand ligt het komende recht als aanvulling te
hanteren. Onder meer deed zich dit voor in HR 13 december
1991, NJ 1992, 316 (General Accident/Amev). Aan de orde was de
vraag of wanneer een verzekerde zijn aansprakelijkheid bij
verschillende verzekeraars heeft gedekt, deze onderling een
verhaalsrecht hebben indien het verzekerd risico zich realiseert en één van hen heeft uitbetaald. Anders dan het huidige
recht bevatte het oude recht geen regeling. De Hoge Raad
anticipeerde met het argument dat een dergelijk regresrecht
ook reeds paste in het stelsel van het oude recht. Hij verwees
daartoe naar de regresrechten bij hoofdelijkheid en bij toevallig samenlopende verbintenissen.
Ik noem voorts HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 (LLIC/Drenth) betreffende de mogelijkheid om niet-overeengekomen buitengerechtelijke kosten als schade op grond van onrechtmatige daad
vergoed te krijgen. De kwestie was omstreden, maar aangezien
de wetgever nieuw BW uitdrukkelijk aan deze onzekerheid een
einde wilde maken (art. 6:96 lid 2 sub b en c), lag anticipatie in de rede, zeker nu de nieuwe bepaling ook in de literatuur al brede instemming had gevonden.
159.
Anticipatie ter ondersteuning vindt plaats wanneer
nieuw recht bij de motivering van een beslissing als extra
argument wordt gebezigd of wanneer het nieuwe recht wordt
vermeld om de (dis)kontinuïteit met het geldende recht aan te
geven. Met name dit laatste kan van groot belang zijn. Het
duurt vaak jaren voordat bepaalde kwesties aan de rechter
worden voorgelegd. Het aanbod van zaken is nu eenmaal grillig
156
en de rechter heeft er geen zeggenschap over. Door de gelegenheid te baat te nemen zich al op voorhand uit te spreken, kan
de rechter veel onzekerheid voorkomen. Een voorbeeld is HR 25
oktober 1985, NJ 1987, 18 (Ontvanger/Amro). Het geval betrof
een hypotheek die was gevestigd na een eerste, maar vóór een
tweede beslag. De hypotheekhouder moest het eerste beslag
dulden, maar hoe was zijn positie ten opzichte van het tweede
beslag? Kon de tweede beslaglegger zich naar analogie van de
regeling van het derdenbeslag (art. 754 (oud) Rv) aansluiten
bij het eerste beslag en zodoende van diens rangorde profiteren of gold voor hem de gewone hoofdregel dat een later beslag
niet aan een eerdere vervreemding of bezwaring kon worden
tegengeworpen? De vraag zal zich sedert 1838 ongetwijfeld
vaker hebben voorgedaan, maar was nog niet eerder tot de
rechter in hoogste instantie doorgedrongen. De Hoge Raad
besliste volgens de hoofdregel en voegde er aan in één adem
aan toe dat voor het nieuwe (thans huidige) recht hetzelfde
moet worden aangenomen.
160.
Geldend en komend recht vloeien op deze manier harmo-
nisch in elkaar. Soms wordt deze harmonie nog versterkt doordat de rechter in zijn anticiperende beslissing het nieuwe
recht meteen ook al uitlegt. In die gevallen heeft anticipatie
niet alleen betekenis voor het bestaande recht, maar ook voor
98
het nieuwe . Er zijn tientallen voorbeelden van. Zo onder meer
de beslissing over de vraag of degene die de Pauliana inroept
dit moet doen jegens alle partijen bij de rechtshandeling of
alleen jegens de verkrijger. De Hoge Raad
99
overwoog dat de
rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht het wenselijk maken te verlangen dat de verklaring tot alle partijen
wordt gericht en dat dit strookt met wat art. 3:50 bepaalt.
Vervolgens tekende hij aan dat niet vereist is dat de verklaring jegens alle betrokkenen gelijktijdig wordt uitgebracht.
98
Aldus W. Snijders, 1991.
99
HR 11 juni 1993, NJ 1993, 563 (Hemapave/Ontvanger).
157
Naar huidig recht zou deze bijzonderheid gemakkelijk tot een
geschil aanleiding hebben kunnen geven, omdat de wetgever haar
100
niet heeft voorzien . Thans is deze "question inattendue"
(Portalis) in de kiem gesmoord.
Bepaald opvallend is Staat/Metaal Magnus
101
betreffende het
verwijderen van chemisch afval uit Nederland. De vraag was of
de Staat deze verwijdering kon afdwingen door middel van een
civielrechtelijk gebod, versterkt met een dwangsom, of dat hij
de publiekrechtelijke weg (bestuursdwang) moest volgen. De
zaak speelde vóór de invoering van de bestuursrechtelijke
dwangsom in 1990. Vaste rechtspraak sedert het Windmill-ar102
rest
is dat de overheid zich van het privaatrecht mag bedie-
nen, mits de publiekrechtelijke regeling niet op een onaanvaardbare manier wordt doorkruist. De Hoge Raad oordeelde in
het onderhavige geval de civielrechtelijke weg geoorloofd,
maar gaf meteen aan dat voor gevallen van nà de invoering van
de bestuursrechtelijke dwangsom "in de regel" anders beslist
moet worden.
Een enkele keer veroorlooft de Hoge Raad zich zelfs een aanwijzing aan partijen, bijvoorbeeld hoe zij het beste te werk
kunnen gaan wanneer zij naar nieuw recht in een soortgelijke
situatie komen te verkeren. Het geval dat ik op het oog heb,
is beslist in HR 27 maart 1992, NJ 1992, 378 (Aral/Van de
Stolpe). Van de Stolpe had van Aral . 5.000,- gevorderd. Aral
verweerde zich onder meer met een beroep op wanprestatie en
100
De uitvoerige beschouwingen in Parl. Gesch. boek 6, p.
228-231 en vooral in Parl. Gesch. Inv. wet boek 6, p.
1155-1164 ten spijt.
101
HR 22 oktober 1993, RvdW 1993, 211. In soortgelijke zin HR
7 oktober 1994, RvdW 1994, 196 (Van
Schaik/Nieuwegein).
102
HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill), bevestigd en
uitgewerkt in onder meer HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394
(De Pina); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 (Lelystad);
HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 (Brandweerkosten);
HR 7 oktober 1994, RvdW 1994, 196 (Van
Schaik/Nieuwegein) en HR 14 oktober 1994, RvdW 1994,
202 (Staat/De Meijer).
158
vorderde deswege in reconventie eveneens . 5000,-. De rechtbank in appel verwierp dit verweer omdat Aral niet tevens
ontbinding van de overeenkomst had gevorderd. De Hoge Raad
oordeelde dit echter niet nodig omdat zijns inziens het verweer van Aral een andere strekking had dan de rechtbank had
aangenomen. Hij sloot af met het obiter dictum dat zijn beslissing strookte met het recht van na 1 januari 1992 en dat
dit niet anders werd doordat het naar dit nieuwe recht meer
voor de hand lag dat partijen gebruik zouden maken van de
mogelijkheid van een gehele of partiële ontbinding in de zin
van art. 6:265 e.v., nu deze ontbinding bij een enkele schriftelijke verklaring kan geschieden.
161.
Vaker dan uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt,
wordt het nieuwe recht ter informatie en oriëntering gebruikt.
Dat heeft te maken met de omstandigheid dat het nieuwe BW een
betere systematiek kent dan het oude en derhalve gemakkelijker
toegankelijk is. Ook is het vollediger en meer bij de tijd. Op
veel punten zijn knopen doorgehakt, verduidelijkingen aangebracht, leemten opgevuld, is dor hout gekapt, is gewezen op
samenhangen en zijn leerstukken die alleen in rechtspraak en
literatuur te vinden waren in de wet ondergebracht en "uitgeschreven". Voorts bevatten de parlementaire stukken vaak
uitgebreide informatie over de achtergrond van de getroffen
regelingen, zowel wat betreft de in aanmerking genomen belangen en gezichtspunten als wat betreft de voor de afweging
doorslaggevend geachte argumenten. Ook concrete onder het oude
recht spelende of bedachte casus zijn er in aan de orde gesteld en soms uitvoerig behandeld.
Kortom, degene die wil, kan - met inachtneming van dezelfde
beperkingen als gelden bij de hantering van de wetsgeschiedenis - in het huidige recht veel gegevens vinden. Mijn ervaring
is dat naarmate men er beter in thuis raakt, men er ook als
eerste in begint te zoeken, ongeacht of het gaat om een zaak
naar huidig of naar oud recht. Dat was al het geval voordat de
handboeken waren bijgewerkt. Thans, nu de handboeken herschreven zijn en ook de overige literatuur vrijwel helemaal betrek-
159
king heeft op huidig recht, gebeurt het nóg eerder. Bij toepasselijkheid van oud recht zal dan wel vanuit het huidige
recht moeten worden teruggeredeneerd, maar in het algemeen
levert deze "regressieve" anticipatie niet veel problemen op.
162.
Ik geef twee voorbeelden. Het eerste betreft een geza-
menlijk pandrecht van fiscus en bedrijfsvereniging op het
saldo van een G(eblokkeerde)bankrekening. Op deze rekening
worden, kort gezegd, de bij (onder)aanneming in te houden
loonbelasting en sociale verzekeringspremies gestort. De vraag
is gerezen of bij dit gezamenlijk pandrecht sprake is van een
gemeenschap. Een benadering rechtstreeks op basis van het oude
recht voert - met enige overdrijving gezegd - naar een labyrint van onduidelijkheid. Met behulp van titel 3.7 daarentegen
kan men al vrij snel concluderen dat de vraag bevestigend
dient te worden beantwoord. Van daaruit is het dan nog slechts
een kleine stap terug naar het oude recht. Met name uit de in
de toelichting gemaakte opmerkingen over de doelstellingen van
titel 3.7 en over de verhouding tot het oude recht kan worden
afgeleid dat op het onderhavige punt het huidige recht niets
nieuws heeft gebracht.
Een soortgelijke handelwijze verdient aanbeveling indien men
gesteld wordt voor de vraag of een bankhypotheek, dit wil
zeggen een hypothecaire zekerheid voor al hetgeen de bank nu
en in de toekomst uit welke hoofde ook van de cliënt te vorderen heeft, van rechtswege mee overgaat bij een juridische
fusie van de hypotheekhoudende bank met een andere bank. Het
belang van de vraag is in een tijd waarin ook enkele grote
banken gefuseerd zijn evident. De literatuur is echter hopeloos verdeeld en sterk verouderd. Rechtspraak over het onder103
werp is er niet of nauwelijks . Daardoor is het niet goed
103
Er zijn twee arresten die op het onderwerp betrekking
hebben, maar ze zijn niet echt duidelijk: HR 14 april
1927, NJ 1927, 763 (Bodengravensche Bank) en HR 16
september 1988, NJ 1989, 10 (Balkema). Zie over de
executoriale kracht van een bankhypotheekakte HR 26
juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabo/Visser).
160
mogelijk om naar oud recht een scherp getekend beeld te krijgen. Gaat men daarentegen uit van het huidige recht, dan zijn
er meer aanwijzingen. Ik noem onder meer de regeling van de
nevenrechten bij een overgang van vorderingen, bij schuldoverneming en bij borgtocht. Hieruit lijkt te volgen dat de vraag
104
bevestigend beantwoord kan worden, ook voor het oude recht .
163.
Het voorgaande maakt duidelijk dat anticiperende
interpretatie diverse vormen kan aannemen en verschillende
doeleinden kan dienen. De invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 heeft dit niet veranderd. Anticipatie blijft.
Het duurt immers nog geruime tijd voordat de instroom van
zaken die naar oud recht moeten worden beoordeeld, is opgedroogd. Tot zolang zal de rechter waar nodig anticiperend
interpreteren. Wellicht zelfs in toenemende mate doordat de
kennis van het oude recht in handboeken en tijdschriften niet
wordt bijgehouden. De aandacht is gericht op het nieuwe recht.
Dat moet verkend, begrepen en geaktualiseerd worden. In een
dergelijke situatie ligt het in de natuurlijke loop der dingen
dat het nieuwe recht meer en meer het startpunt gaat vormen
bij de concrete geschilbeslechting. Onvermijdelijk leidt dit
ertoe dat van het oude recht afstand wordt genomen en steeds
moeilijker inpasbaar zal blijken.
Een meer structurele reden waarom anticipatie de invoering van
het nieuwe vermogensrecht overleeft, is dat zij zich inmiddels
ook op andere terreinen van het recht een eigen plaats heeft
verworven. Een uitgebreid toepassingsgebied is het personen105
en familierecht, maar het is niet het enige . In feite kan men
zeggen dat anticipatie in Nederland is uitgegroeid tot een
104
Ik kan dit hier niet uitwerken. Het zou enkele bladzijden
vergen om alle problemen die samenhangen met
accessoriteit, persoonsgebondenheid en dergelijke
meer te bespreken. Kortheidshalve verwijs ik naar het
opstel van Achterberg, 1994.
105
Ik denk ook aan het verzekeringsrecht. Salomons heeft
hierover kritische geluiden laten horen. In de hem
aangeboden feestbundel, 1991 reageren Clausing en W.
Snijders op deze stellingname.
161
106
vast bestanddeel van het aan de civiele
rechter ter be-
schikking staand instrumentarium. Als zodanig verdient zij in
dit boek verdere bespreking.
164.
Ik keer daarom terug naar de al eerder genoemde prin-
cipiële bezwaren tegen anticiperende interpretatie. Ze richten
zich bijna uitsluitend tegen de gevallen waarin het komende
recht afwijkt van het geldende recht. Veel minder kritiek is
er wanneer geanticipeerd wordt om het bestaande recht aan te
vullen of om een klankbord te hebben voor een goed inzicht in
de omvang en komplexiteit van het te beslechten geschil. Ik
meen dat dit onderscheid terecht is. Men kan een vergelijking
maken met de wetsgeschiedenis als argumentatiebron. Daarvan
heb ik gezegd dat haar status die van een eerste kommentaar op
het nieuwe recht is (nr. 150). Voor anticipatie is dit niet
anders. Ook anticipatie steunt op de wetsgeschiedenis van het
nieuwe recht. Meer nog: zij ontleent er zelfs haar reden van
bestaan aan. Er is alleen dit verschil dat bij anticipatie de
wetsgeschiedenis vóóraf wordt gehanteerd, dit wil zeggen op
een moment dat de thematiek net opnieuw en, naar verondersteld
mag worden, mede op basis van de meest aktuele inzichten doordacht is.
165.
Welnu, voorzover het aldus ontwikkelde nieuwe recht
binnen de grenzen en de structuur van het bestaande recht
blijft, is er in beginsel niets op tegen dat de rechter het
ter aanvulling, ondersteuning of informatie te hulp roept. Een
andere benadering zou tot gevolg hebben dat de rechtsontwikkeling geblokkeerd wordt door het enkele feit dat de wetgever
aan nieuw recht werkt. Dat gaat te ver. Alleen wanneer de
koers van de wetgever in parlement of doctrine sterk omstreden
106
In het fiscale recht is dezelfde kwestie gerezen bijv. bij
de vraag of vooruitlopend op de Algemene wet
bestuursrecht de verzend- of ontvangsttheorie
gehuldigd moest worden. Zie hierover mijn artikel in
WFR, 1991a, met reactie en naschrift in WFR 5996
(1992).
162
is en de parlementaire behandeling nog niet is afgerond, zou
ik deze konsekwentie willen accepteren, omdat dan tegenover
het nadeel dat gedurende enige tijd pas op de plaats gemaakt
moet worden het nòg grotere nadeel staat dat de rechter de
wetgever voor de voeten loopt. Want dat is het gevolg van
anticipatie: zij vormt voor de wetgever een feit waar hij
rekening mee moet houden. Met name indien het rechtsverkeer er
zich op instelt, kan dit hem beperken in zijn vrijheid om
anders te kiezen, ook al zou hij dit wenselijk achten. Met
zoveel woorden refereert de rechter aan dit bezwaar wanneer
hij als argument om niet te anticiperen vermeldt dat hij de
discussie over het wetsvoorstel thans niet wil doorkruisen met
107
een beslissing die bij dat wetsvoorstel aansluiting zoekt .
166.
De echt problematische gevallen van anticipatie zijn
die waarin het komende recht sterk afwijkt van het huidige
recht. Is anticipatie dan wel te rechtvaardigen? Ik meen dat
in beginsel het antwoord ontkennend moet luiden. De verhouding
van wetgeving en rechtspraak laat niet toe dat indien tussen
geldend en nieuw recht aanzienlijke verschillen bestaan, de
rechter eigenhandig het geldende recht tot een dode letter
bestempelt en nieuw, nog niet in werking getreden recht de
status van geldend recht verleent. Partijen zijn er niet van
uitgegaan. Anticipatie zou de verwachtingen schenden die zij
over en weer mochten koesteren. Dat is het tegendeel van de
leidraad die bij het overgangsrecht wordt gehanteerd. Ik zou
het ook als het tegendeel van de bij anticipatie te hanteren
leidraad willen beschouwen.
107
Onder meer in HR 17 december 1993, NJ 1994, 332
betreffende de vraag of de man als toeziend voogd
recht had om van derden, in casu de school, informatie over zijn kind te verkrijgen. De toekomst van het
desbetreffende wetsontwerp (nr. 23012) was op dat
moment nog te ongewis. Een soortgelijke overweging is
gehanteerd in HR 3 april 1992, NJ 1993, 286
betreffende de verzochte gedwongen erkenning door de
man van een natuurlijk kind.
163
Mijn indruk is dat vrijwel iedereen in Nederland het hierover
eens is en dat ook de rechtspraak dit beginsel huldigt. In
ieder geval kan men konstateren dat indien anticipatie wordt
afgewezen of geweigerd, dit meestal geschiedt met het argument
dat het nieuwe recht te veel verschilt van het bestaande. Zo
is bijvoorbeeld om die reden niet geanticipeerd op de nieuwe
regel dat bij wanprestatie de wettelijke rente van rechtswege
verschuldigd wordt vanaf het moment van verzuim en niet pas
nadat er aanspraak op is gemaakt, zoals onder het oude recht
108
gold . Evenmin is geanticipeerd op art. 6:83, voorzover inhoudende dat een overeengekomen termijn van nakoming in begin109
sel fataal is. Het oude recht luidde precies omgekeerd . Ook
de bijzondere bescherming van een particulier die in de reguliere handel te goeder trouw een gestolen zaak koopt, leent
zich vanwege de verschillen met het stelsel van art. 2014
110
(oud) jo art. 637 (oud) niet voor anticipatie . In dezelfde
zin is beslist in HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 213 (CBI/IFN)
ten aanzien van een naar nieuw recht ruimere mogelijkheid tot
verrekening.
167.
Uiteraard is het beginsel van niet-anticipatie bij
afwijking tussen geldend en nieuw recht geen leidraad zonder
uitzondering of nuancering. Vervelend is alleen dat het precieze omslagpunt tussen wat nog net wel en wat net niet meer
door de beugel kan, niet te bepalen is. De ervaring heeft
geleerd dat op zijn best een lijst van relevante gezichtspun111
ten of vuistregels kan worden opgesteld . Zo zal van belang
zijn de mate waarin geldend en nieuw recht van elkaar ver108
HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 (Lloyd/AEG).
109
HR 27 september 1991, NJ 1991, 801 (Groenendijk/Stapel).
110
Aldus HR 18 januari 1991, NJ 1992, 667 (Centraal
Beheer/Gritter) en HR 17 mei 1991, NJ 1992, 668
(Martinistad/Zomerhuis). De bijzondere bescherming is
opgenomen in art. 3:86 lid 3 onder a.
111
Een heel verdienstelijke poging daartoe is gedaan door Van
Buchem-Spapens, 1986.
164
schillen, de fase van het wetgevingsproces, de urgentie van de
zaak, de komplexiteit van de problematiek, de stand van de
doctrine, de verwerpelijkheid van het geldende recht en de
vraag of wellicht eerdere beslissingen al het pad voor verdere
anticipatie geëffend hebben. Bij dit laatste denk ik bijvoorbeeld aan het genoemde arrest van 1991 over het onderlinge regres tussen verzekeraars (nr. 158). Hierin is in feite voort112
gebouwd op een beslissing uit 1985 , waarin geheel in overeenstemming met het nieuwe recht geoordeeld is dat bij een
dubbele verzekering beide verzekeraars aansprakelijk zijn, zij
het in totaal voor niet meer dan de geleden schade. In zijn
noot onder het arrest voorspelde Van der Grinten reeds de
beslissing van 1991.
Het verschijnsel dat de ene anticipatie als het ware de andere
oproept, zal zich ten aanzien van het vermogensrecht van de
boeken 3, 5 en 6 ook in meer algemene zin voordoen. Met name
door de voor het overgangsrecht gekozen hoofdregel van onmiddellijke werking èn door de al geschetste toename van anticipatie ter aanvulling en informatie, verwacht ik dat binnen
niet al te lange tijd voor het oude recht nog slechts enkele
eilandjes zullen resteren, die alleen aangedaan zullen worden
wanneer het echt niet anders kan.
168.
Ik sluit af. Anticipatie is een komplexe rechtsfiguur.
Ze heeft de meerhoofdigheid van een Janus Quadrifrons. In haar
zijn elementen van wetshistorische interpretatie te onderkennen, maar evenzeer elementen van overgangsrecht. Zij verplaatst naar het heden wat in de toekomst geldend recht zal
zijn en vindt daarin zelfs haar bestaansgrond. Haar argumentatieve betekenis is die van een instrument met behulp waarvan
de rechter kan verantwoorden dat hij zijn taak binnen de
grenzen van wet en recht vervult. Tegelijk is er geen instrument dat deze grenzen meer onder druk zet dan juist de anticipatie.
112
HR 12 april 1985, NJ 1985, 867 (Holland/Korstanje).
165
3e. Rechtspraak en literatuur
169.
Afgaande op het aantal keren dat bij de motivering van
(gepubliceerde) beslissingen openlijk naar eerdere rechtspraak
en naar literatuur wordt verwezen, lijkt in Nederland de rol