Transcript Last ned publikasjon

N YHET SB REV
MARS 2014
FOTO: ILJA HENDEL
Nyheter innen offentlige anskaffelser
EU-domstolen om
adgangen til å
forhandle med leverandører som har
vesentlige avvik
eller forbehold
EU-domstolen behandlet i sak C-561/12,
avsagt 5. desember 2013, et predjudisielt spørsmål fra Estisk høyesterett om
Utgiver WIKBORG REIN
MARS 2014
Skrevet av Alf Amund Gulsvik
og Kine Bjelke Christophersen
Wikborg, Rein & Co.
Advokatfirma DA
International Law Firm
gjennomføringen av en konkurranse
med forhandling. Konkurransen gjaldt
bygging av en strekning med motorvei.
For deler av strekningen var det oppstilt
et minstekrav om 13,5 meters midtrabatt. En tilbyder tilbød 6 meter midtrabatt. Oppdragsgiver ombestemte seg og
ba også de andre tilbyderne om å inngi
tilbud basert på 6 meter midtrabatt.
Etter gjennomførte forhandlinger valgte
oppdragsgiver et tilbud fra en av de
andre tilbyderne basert på 6 meter midtrabatt. Tilbudsbeslutningen ble rettslig
Kronprinsesse Märthas plass 1
PO Box 1513 Vika
NO-0117 Oslo
Norway
Tel +47 22 82 75 00
Fax +47 22 82 75 01
[email protected]
www.wr.no
prøvet, som etter hvert førte til at Estisk
høyesterett stilte følgende spørsmål til
EU-domstolen (dommens premiss 26):
”1) Skal artikel 30, stk. 2, i [direktiv 2004/18]
fortolkes således, at en ordregivende
myndighed kan føre forhandlinger med
tilbudsgiverne om tilbud, som ikke svarer til
de bindende krav, der er fastsat i kontraktens tekniske specifikationer?
2) Såfremt [det første spørgsmål] besvares
bekræftende: Skal artikel 30, stk. 2, i direktiv
2004/18 da fortolkes således, at en ordregivende myndighed under forhandlingerne
efter tilbuddenes åbning kan ændre de
bindende krav til de tekniske specifikationer,
såfremt kontraktens genstand ikke ændres,
Side 2/10
og kravet om ligebehandling af alle tilbudsgivere respekteres?
3) Såfremt [det andet spørgsmål] besvares
bekræftende: Skal artikel 30, stk. 2, i direktiv
2004/18 da fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en ordning, der
udelukker en ændring af de bindende krav til
de tekniske specifikationer under forhandlingerne efter tilbuddenes åbning?
4) Såfremt [det første spørgsmål] besvares
bekræftende: Skal artikel 30, stk. 2, i direktiv
2004/18 fortolkes således, at en ordregivende myndighed herefter ikke må indplacere et tilbud som det bedste, når dette tilbud
ved afslutningen af forhandlingerne ikke er i
overensstemmelse med de bindende krav i de
tekniske specifikationer?”
I norsk anskaffelsespraksis er det klart
at svaret på det første spørsmålet er at
forhandlingene i en konkurranse med
forhandling kan benyttes til å forhandle
bort vesentlige forbehold eller avvik.
Dette er basert på en tolkning av forskrift
om offentlige anskaffelser § 20-11, som
sier at det kan forhandles om endringer
eller suppleringer av ”alle sider ved tilbudene”. Rettstilstanden om spørsmål 2
og 3 er noe mer uklar. Utgangspunktet
er at forhandlingene kun kan benyttes
for å tilpasse tilbudene til konkurransegrunnlaget, men det er en viss adgang
til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget. Dersom det etter gjennomførte forhandlingene fortsatt foreligger
vesentlig avvik eller forbehold er det en
klar plikt til avvisning, slik at svaret på
spørsmål 4 er et klart ja.
Som svar på spørsmålene fra Estisk
høyesterett,
uttalte
EU-domstolen
følgende om det er adgang til å gjennomføre forhandlinger med en tilbyder som
ikke oppfyller minstekravene:
”33 Den forelæggende ret ønsker med sit
første spørgsmål oplyst, om artikel 30,
stk. 2, i direktiv 2004/18 tillader en ordregivende myndighed at føre forhandlinger
med tilbudsgiverne om tilbud, som ikke
opfylder de bindende krav, der er fastsat
i udbuddets tekniske specifikationer.
34 Det skal i den forbindelse bemærkes,
at artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/18 i
bestemte tilfælde tillader anvendelsen af
et udbud med forhandling med henblik
på at tilpasse de af tilbudsgiverne afgivne
bud til de krav, der er stillet i udbudsbekendtgørelsen, i udbudsbetingelserne
og i eventuelle supplerende dokumenter,
og for at finde frem til det bedste tilbud.
35 Ifølge dette direktivs artikel 2 skal
de ordregivende myndigheder overholde
principperne om ligebehandling og ikkeforskelsbehandling af økonomiske aktører
og handle på en gennemsigtig måde.
36 Domstolen har præciseret, at gennemsigtighedskravet i det væsentlige har til formål
at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende
myndigheds side (dom af 29.3.2012, sag
C-599/10, SAG ELV Slovensko m.fl., endnu
ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25).
37 Selv om den ordregivende myndighed
råder over en forhandlingsbeføjelse inden
for rammerne af et udbud med forhandling, er den således stadig forpligtet til at
drage omsorg for, at de krav i kontrakten,
som den har givet en bindende karakter,
bliver overholdt. Hvis dette ikke var
tilfældet, ville princippet om, at de ordregivende myndigheder handler på en gennemsigtig måde, blive tilsidesat, og det formål,
der er anført i denne doms foregående
præmis, ville ikke kunne blive opfyldt.
38 Hvis det anerkendtes, at et bud, der ikke
var i overensstemmelse med de bindende
betingelser, kunne antages med henblik
på en forhandling, ville fastsættelsen af
bindende betingelser i udbuddet i øvrigt
miste enhver virkning, og det ville ikke være
muligt for den ordregivende myndighed
at forhandle med tilbudsgiverne på et for
disse fælles grundlag baseret på de nævnte
betingelser og følgelig at behandle disse lige.
39 Henset til ovenstående betragtninger
skal det første spørgsmål besvares med, at
artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/18 ikke
tillader en ordregivende myndighed at føre
forhandlinger med tilbudsgiverne om tilbud,
som ikke opfylder de bindende krav, der er
fastsat i udbuddets tekniske specifikationer.
40 Under hensyn til besvarelsen af det første
spørgsmål er det ufornødent at besvare det
andet, det tredje og det fjerde spørgsmål.”
[Vår understrekning]
EU-domstolen angir først (premiss 34)
at konkurranse med forhandling gir
mulighet for å tilpasse tilbudene til
minstekravene (”tilpasse […] til de krav”)
og tildelingskriteriene (”for at finde frem
til det bedste tilbud”). Deretter uttaler
EU-domstolen at kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiver ikke kan
tillate vesentlige avvik eller forbehold
mot konkurransegrunnlaget med vedlegg.
Side 3/10
I premiss 38 uttales det så at dersom et
tilbud har vesentlig forbehold eller avvik,
så kan det ved gjennomføring av forhandlingene ikke foretas noen sammenligning av et slikt tilbud opp mot de andre
tilbudene. På denne bakgrunn besvarte
EU-domstolen det første spørsmålet med
at det ikke er adgang til å forhandle med
et tilbud som ikke oppfyller minstekrav
(premiss 39). Det var da ikke nødvendig
for domstolen å ta stilling til de tre neste
spørsmålene.
Avgjørelsen fra EU-domstolen kan
forstås slik at det i en konkurranse med
forhandling gjelder en umiddelbar plikt
til avvisning for tilbud som inneholder
vesentlig forbehold eller avvik. En slik
forståelse er etter vår vurdering feilaktig. Slik vi forstår dommen innebærer
den at oppdragsgiver må sørge for at alle
tilbyderne frafaller eventuelle vesentlige
forbehold eller avvik, før man foretar en
første initiell vurdering av tildelingskriteriene, og innleder forhandlinger med
tanke på å sammenligne tilbudene.
Dommen innebærer dermed at eksisterende praksis hvor oppdragsgiver
forhandler parallelt om frafall av vesentlige forbehold og avvik, best mulig
oppfyllelse av tildelingskriteriene og om
pris, ikke lenger er tillatt.
EU-domstolen om
ettersending av
dokumentasjon
for oppfyllelse av
kvalifikasjonskrav
EU-domstolen behandlet i sak C-336/12,
avsagt 10. oktober 2013, et prejudisielt spørsmål fra en dansk domstol om
adgangen til å be om ettersending av
dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Oppdragsgiver gjennomførte en to-trinns konkurranse med
forhandling. Et av dokumentasjonskravene for kvalifikasjonsvurderingen var at
tilbyder skulle legge ved siste reviderte
årsregnskap. De to valgte tilbyderne la
ikke ved denne dokumentasjonen i sin
kvalifikasjonssøknad. Oppdragsgiver ba
om ettersending og mottok dette fra begge
tilbyderne. Tilbyderen som var rangert
som nr. 3 brakte saken inn for den danske
klagenemnden. Den danske klagenemnden
uttalte i tråd med sin etablerte praksis at
de to tilbyderne skulle vært avvist da det
klassiske anskaffelsesdirektivet 2004/18/
EF artikkel 51 (gjennomført i Norge i FOA
§ 21-4) om supplering eller utdypning
av fremlagte dokumenter ikke ga adgang
til ettersending, og det ville være i strid
med det grunnleggende kravet til likebehandling. Saken ble anket fra den danske
klagenemnden, og ankedomstolen stilte
spørsmål til EU-domstolen.
EU-domstolen konkluderte:
”Ligebehandlingsprincippet skal fortolkes
således, at det ikke er til hinder for, at en
ordregivende myndighed efter udløbet af
fristen for anmodning om deltagelse i en
udbudsforretning anmoder en ansøger om
fremsendelse af dokumenter, som beskriver
denne ansøgers situation, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt
kan kontrolleres fandtes forud for udløbet
af fristen for anmodning om deltagelse i et
udbud, for så vidt som udbudsmaterialet
ikke udtrykkeligt krævede fremsendelse af
disse oplysninger, idet ansøgeren ellers ville
blive udelukket fra udbuddet. En sådan
anmodning må ikke uberettiget begunstige
eller forskelsbehandle den eller de ansøgere,
som den pågældende anmodning er rettet
til.” [våre understrekninger]
Dette er i praksis den regelen som FOA
oppstiller i § 21-3 om adgangen til å be
om ettersending av offentlig tilgjenglig informasjon. EU-domstolen mener
dermed at § 21-3 er i tråd med det grunnleggende kravet til likebehandling.
EU-domstolen uttaler imidlertid at
adgangen til å be om ettersending ikke
gjelder for dokumentasjon hvor det er
angitt at tilbyderen vil bli avvist dersom
slike dokumenter ikke blir innlevert. Det
er ikke klart ut fra dommen hvordan
dette skal forstås. Kvalifikasjonskravet
og dokumentasjonskravet ble beskrevet
slik at det skulle innleveres siste tilgjenglige årsregnskap. Dette var klart ikke
gjort av de to valgte tilbyderne. Selv om
EU-domstolen i prejudisielle saker kun
skal gi tolkningsveiledning og ikke foreta
subsumsjon, uttalte EU-domstolen at de
forstod at vilkårene for ettersending var
oppfylt i denne anskaffelsen. Uttalelsen
fra EU-domstolen kan dermed ikke bety
at adgangen til å be om ettersending av
offentlig tilgjenglig dokumentasjon er
avskåret ved at det er oppstilt et kvalifikasjonskrav med et dokumentasjonskrav,
og hvor FOA § 20-12 første ledd bokstav a
innebærer en avvisningsplikt dersom det
ikke er inngitt noen dokumentasjon som
viser at kvalifikasjonskravet er oppfylt.
FOA § 20-12 første ledd bokstav a viser
uttrykkelig til adgangen etter FOA § 21-3
om ettersending av dokumentasjon. FOA
§ 21-3 er også i Norge en egen forskriftshjemmel. Vi forstår dermed dommen slik
at adgangen til å be om ettersending etter
§ 21-3 kun er avskåret dersom oppdragsgiver uttrykkelig i konkurransegrunnlaget har avskåret en slik mulighet. For
å forsikre seg ytterligere mot spørsmål,
kan oppdragsgiver innta en formulering i
konkurransegrunnlaget om at man forbeholder seg retten til å be om etterseninge
av dokumentasjon etter §§ 21-3 og 21-4.
KOFA om
krav til reelle
forhandlinger
KOFA har innfortolket et krav om at det
skal føres ”reelle forhandlinger” i det
grunnleggende kravet om forutberegnelighet. Se for eksempel sak 2008/136,
hvor det ble uttalt at:
”(94) I en konkurranse med forhandling
har oppdragsgiver plikt til å føre reelle
forhandlinger med leverandørene. Av dette
kan det imidlertid ikke utledes noen plikt
for oppdragsgiver til å påpeke alle sider av
leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf.
klagenemndas saker 2003/105, 2008/123
premiss (46) og FAD Veileder s. 182.
Klagenemnda har likevel tidligere kommet
til at det kan foreligge plikt til å påpeke et
forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig
eller avgjørende betydning i den etterfølgende
tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas
Side 4/10
saker 2005/218 premiss (33) og 2008/123
premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til
å påpeke et forhold som i den etterfølgende
tildelingsevaluering har vært av betydning
i disfavør av klager, spesielt når klager og
valgte leverandør ellers ligger svært likt og
forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf.
klagenemndas sak 2008/123 premiss (47).”
[Våre understrekninger]
I beslutning av 12. august 2013 avviste
sekretariatet klagen i sak 2011/357. En
av klagepunktene gikk ut på at klager
under forhandlingene hadde fått beskjed
om at de hadde full score på tildelingskriteriet kompetanse og ikke fått beskjed
om hvordan de kunne forbedre seg, mens
konkurrenten (som opprinnelig scoret
dårligere) fikk tilbakemelding om forbedringspunkter. Etter forhandlingene
scoret så konkurrenten best på kriteriet kompetanse. Etter læren om plikten
til å føre reelle forhandlinger skal dette
utgjøre et brudd. Sekretariatet avviste
imidlertid klagen og uttalte:
”Klager har ikke krav på å få informasjon fra oppdragsgiver om hva som skal til
for å opprettholde en foreløpig rangering i
konkurransen.”
Sekretariatets avvisningsbeslutning (som
dog har liten rettskildemessig vekt) taler
for at kravet til reelle forhandlinger ikke er
like omfattende når det gjelder å fortelle
den leverandøren som scorer best på et
kriterium hvordan denne kan forbedre
sitt tilbud ytterligere, sett i forhold til å
fortelle de leverandørene som ligger dårligere an hvordan disse kan forbedre seg.
KOFA aksepterer
kontraktslengde på
ti år for løpende
tjenestekontrakt
For rammeavtaler fastsetter forskrift om
offentlige anskaffelser § 6-1 fjerde ledd
(del II) og § 15-1 fjerde ledd at rammeavtaler ikke kan inngås for mer enn fire
år, med unntak av tilfeller som er særlig
berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand. For kontrakter er det ikke gitt
særlige regler om varighet. KOFA har i
sak 2010/23 lagt til grunn at tidsbegrensningene for varigheten på en rammeavtale ikke kan overføres på kontrakter.
EU-domstolen og KOFA har imidlertid
utledet at langvarige kontrakter kan være
i strid med det grunnleggende kravet til
konkurranse.
I KOFAs avgjørelse i sak 2013/66,
avsagt 16. september 2013, hadde
oppdragsgiver gjennomført en konkurranse om bedriftshelsetjeneste med
kontraktsvarighet på 10 år, med rett til å
si opp kontrakten med 6 måneders varsel.
Kontrakten ble inngått på fastpris med
mulighet for å kjøpe noen tilleggstjenester. KOFA uttalte om lovligheten av
varigheten:
”(49) I utgangspunktet er oppdragsgivers
valg av hvilken varighet en avtale skal ha,
et valg som er underlagt det innkjøpsfaglige
skjønn. Når det ikke er tale om en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning,
oppstiller ikke regelverket noen begrensninger for hvilken varighet en avtale kan
ha. I foreliggende sak har innklagede valgt
en kontraktsperiode på ti år, med rett til å
si opp avtalen med seks måneders varsel.
Bakgrunnen for valget var et ønske om å
redusere kostnadene. Innklagede har i denne
forbindelse vist til at tiårsavtaler har resultert i kostnadsbesparelser på 30-40 %, og at
man i denne konkurransen oppnådde en kostnadsbesparelse på 32 %. Innklagede sparer
også interne ressurser ettersom det sjeldnere
er behov for å kunngjøre konkurranser.
(50) Disse vurderingene, og innklagedes valg
av en kontraktsperiode på ti år, må anses
å være innenfor rammene av innklagedes
innkjøpsfaglige skjønn. Klagers anførsel
fører derfor ikke frem.”
KOFA aksepterte her en varighet på ti år.
Bedriftshelsetjenester er en løpende ytelse
hvor det vil kunne være ekstra tidkrevende i oppstartsfasen, men uten store
investeringer i utstyr eller lignende. KOFA
begrunner kun varigheten med at den har
gitt kostnadsbesparelser og at oppdragsgiver sparer ressurser ved å sjeldnere
måtte gjennomføre konkurranser.
Etter vår vurdering er avgjørelsen
rettsskapende ved at den aksepterer lang
varighet i en typisk løpende tjenesteytelse kun begrunnet i kostnadsbesparelser for oppdragsgiver. Det er enda
mer rettsskapende at KOFA aksepterer
lang varighet begrunnet i at oppdragsgiver da slipper å gjennomføre anskaffelser så ofte. Avgjørelsen er etter vår
oppfatning en svært positiv utvikling,
da den klart endrer på gjeldende lære og
gir et vesentlig større rom for langvarige
kontrakter, også der det ikke foretas store
investeringer.
KOFA uttaler at
ikke-revidert og
ikke-innsendt
regnskap er offentlig tilgjenglig
informasjon
Oppdragsgiver hadde i KOFAs avgjørelse 2011/243 av 3. juni 2013 oppstilt
krav til økonomisk og finansiell soliditet.
Oppdragsgiver skulle selv kontrollere
dette ved å innhente kredittvurdering
fra et navngitt kredittvurderingsselskap
med krav til at selskapet skulle oppnå
kredittvurderingen B3. Dersom tilbyderen var kjent med at man ikke ville
kunne oppfylle kravet gjennom denne
dokumentasjonen kunne tilbyderen legge
ved tilbudet enhver annen dokumentasjon som var egnet til å vise oppfyllelse
av dokumentasjonskravet.
Et selskap som var startet året før,
hadde ikke noe registrert regnskap og
oppnådde dermed ikke kredittrating.
Selskapet hadde ikke sendt inn noen
annen dokumentasjon. Oppdragsgiver
ga tilleggsfrist for å ettersende offentlig
tilgjenglig dokumentasjon, jf. forskrift om
offentlige anskaffelser § 12-3. Tilbyderen
sendte inn et styregodkjent, men ikke
revisorgodkjent, regnskap for forrige år.
Nærmere to måneder senere ble regnskapet godkjent i Brønnøysundregisteret.
Det hadde da i mellomtiden også blitt
revisorgodkjent.
Side 5/10
KOFA viste til at etter lov om årsregnskap
§ 8-1 er årsregnskap, årsberetning og
revisjonsberetning offentlig, og enhver
har rett til å gjøre seg kjent med innholdet
av dokumentene hos den regnskapspliktige eller hos Regnskapsregisteret.
KOFAs avgjørelse innebærer at
styregodkjent årsregnskap er offentlig
tilgjenglige informasjon før det er
revisorgodkjent og før det er registrert
i Brønnøysund. Etter lov om årsregnskap § 8-2 er det plikt til å innrapportere årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning senest 1 måned etter
fastsettelse, og det vil også kunne gå
noe tid fra fastsettelse av årsregnskap til
revisorgodkjenning. I dette tidsrommet
innebærer dermed KOFAs avgjørelse
en utvidelse av muligheten til å be om
ettersending av disse dokumentene etter
forskriftens §§ 12-3/21-3, i forhold til hva
som normalt har vært antatt.
KOFA viderefører
endret praksis om
at rett til avvisning kan vurderes i
ettertid
Det har vært en etablert praksis, basert
på Borgarting lagmannsrett dom i RG
2002 s. 1132 og Kofa sakene 2003/70 og
2004/291, at oppdragsgiver ikke etter å
ha avvist en leverandør på grunn av en
”skal-avvisningsregel” - som så har ledet
til en klage, deretter kan påberope seg at
det uansett hadde foreligget en rett til å
avvise tilbudet. En rett til avvisning må
påberopes samtidig med at det meddeles
at en leverandør er avvist på grunn av en
plikt til avvisning.
I sak 2010/174 avsagt 2. mai 2011,
uttalte imidlertid klagenemnda at den
ikke fant grunn til å ta endelig stilling til
hvorvidt plikten til avvisning på grunn
av vesentlig forbehold gav hjemmel for
avvisning, da innklagede uansett måtte
anses å ha hatt en rett til å avvise tilbudet
med hjemmel i FOA § 11-11 (2) a. Det ble
ikke gitt noen nærmere drøftelse eller
begrunnelse for dette synspunkt. Vi var
usikre på om denne avgjørelsen var et
arbeidsuhell, eller en bevisst kursendring, da avgjørelsen ble avsagt av tre
relativt nyutnevnte nemndsmedlemmer
til KOFA som alle var dommere.
I sak 2013/8 hadde oppdragsgiver
avvist en leverandør på grunn av et
vesentlig forbehold. KOFA uttalte at
forbeholdet klart ikke var vesentlig og
dermed ikke ga plikt til avvisning. Uten
noen nærmere drøftelse av om retten
til avvisning var påberopt av oppdragsgiver før avvisningen, uttalte nemnda
avslutningsvis at oppdragsgiver hadde en
avvisningsrett.
Disse to avgjørelsene innebærer
en vesentlig reduksjon av risikoen for
oppdragsgivere der en avviser leverandører på grunn av plikt til avvisning. Oppdragsgiver vil da unngå å stå
i den situasjon at en blir innklaget av
nest beste leverandør dersom en ikke
avviser, og av beste leverandør dersom
en avviser. Istedenfor å måtte treffe
akkurat, vil oppdragsgiver ha et rom
mellom vesentlig forbehold og forbehold
som ikke er ubetydelig. Dette rommet
vil kunne påberopes av oppdragsgiver
dersom en avviser på grunn av plikt til
avvisning, men glemmer å også vise til at
en uansett har rett til avvisning.
Selv om ingen av de to avgjørelsene
drøfter problemstillingen, og det dermed
er uklart om nemnda har vært kjent med
etablert praksis, så begynner dette å
ligne mer på et kursskifte enn et arbeidsuhell. Da det er uklart om domstolene
vil følge tidligere lagmannsrettspraksis
eller endret KOFA-praksis, så vil vi inntil
videre fortsatt anbefale oppdragsgivere
som avviser leverandører på grunn av
plikt til avvisning, til å også alltid ha med
et avsnitt om at det uansett foreligger en
rett til avvisning.
KOFA aksepterer
avvisning basert
på underforstått
minstekrav
I KOFAs avgjørelse i sak 2011/350,
avsagt 25. februar 2013, skulle oppdragsgiver
kjøpe
digitale
skoletavler.
Kravspesifikasjonen inneholdt et krav om
”høy brukervennlighet”. En tilbyder var
avvist fordi tavlen ikke kunne betjenes
med fingre, men kun med en elektronisk
penn. KOFA uttalte i premiss 36:
”Hva som lå nærmere i dette [høy brukervennlighet] var uheldigvis ikke konkretisert.
Dette er uheldig siden minstekravet dermed
beror på et uforutsigelig skjønn”.
Etter en slik uttalelse skulle en kanskje
tro at KOFA konkluderte med at kravet
Side 6/10
ikke var tilstrekkelig klart til å kunne gi
grunnlag for avvisning. KOFA gikk imidlertid inn og foretok en konkret vurdering. Det ble lagt vekt på at det i konkurransen var tilbudt tavler som både kunne
og ikke kunne betjenes med fingrene. Da
den skulle benytte av barn i skolen var
dette en viktig funksjonalitet. Nemnda
uttalte også at ”ut fra den kjennskap klagenemnda har til denne typen produkter, er
utviklingen også gått i retning av at det har
blitt mer og mer vanlig at denne typen tavler
kan betjenes med fingrene”. Da det var stilt
krav om ”høy” brukervennlighet kom
KOFA til at det forelå et avvik og at dette
var vesentlig.
KOFA fattet sin avgjørelse uten å
foreta noen drøftelse av rettstilstanden
eller ved å gi noen uttalelser av generell
tolkningsverdi. Avgjørelsen er imidlertid
i tråd med med dom og kjennelse fra
Hålogaland lagmannsrett av 8. juni 2012
(LH-2012-12587) hvor retten aksepterte
avvisning fra krav om at produktene ikke
skulle forårsake ”unødvendig smerte”
og ”minst mulig smerte”. KOFAs avgjørelse viser dermed at det er en adgang til
å avvise tilbud som avviker fra det som
markedsaktørene må forstå at inngår i en
naturlig forståelse av krav til produktene,
selv om dette kun er forankret i et generelt krav om ”høy brukervennlighet” og
ikke er angitt nærmere. Oppdragsgivere
bør imidlertid utvise noe forsiktighet, og
vi vil primært anbefale at viktige egenskaper angis konkret og ikke innfortolkes
i generelle krav.
KOFA uttaler seg
om adgangen
til å be om kun
originale produkter med bestemt
merkenavn
Den klare hovedregel etter anskaffelsesregelverket er at anskaffelser skal kunngjøres og beskrives på en nøytral og
ikke-diskriminerende måte for dermed
å åpne for at enhver potensiell leverandør kan inngi tilbud, jf. forskrift om
offentlige anskaffelser § 18-3 (1) og §
17-3 (1) til (3). Forskriftens § 17-3 (10)
inneholder et unntak fra denne hovedregelen. Det følger av bestemmelsens
andre setning at for tilfeller hvor det er
umulig for oppdragsgiver å beskrive på
en tilfredsstillende måte det man ønsker
å kjøpe, så kan oppdragsgiver henvise til
et bestemt merkenavn etc. Henvisningen
må da ledsages av uttrykket ”eller tilsvarende”. I senere tid, sist ved en uttalelse fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet (FAD) av 6. juli 2012,
er bestemmelsen også funnet å inneholde et alternativt unntak fra regelen
om produktnøytral beskrivelse. Dersom
”kontraktens gjenstand berettiger det” kan
det på selvstendig grunnlag berettige en
merkespesifikk utforming. Det nærmere
innholdet i vilkåret om at ”kontraktens
gjenstand berettiger” merkehenvisning,
fremgår ikke direkte av bestemmelsens
ordlyd. Kjerneområdet for unntaket er
når henvisningen til merkenavn er foranlediget av at produktet som anskaffes
skal være kompatibelt med eksisterende
utstyr – det kan ikke normalt kreves at
det eksisterende utstyret skal skiftes ut,
jf. klagenemndas sak 2009/124 premiss
(37) med videre henvisninger.
KOFA sak 2012/220, avsagt den 17.
desember 2012, gjaldt ikke et krav om
kompatible produkter, men om originale
produkter fra maskinleverandøren. Det
skulle anskaffes rammeavtale for kjøp av
kontor- og datarekvisita, herunder bl.a.
for tonerkassetter og blekkpatroner. I
prisskjemaet som var vedlagt konkurransegrunnlaget var det i ”Gruppe 42 – Tonar
original” oppstilt merkenavn, type, farge
og antall på i alt 118 ulike tonere. Alle
disse var merkene Canon, HP, Lexmark,
Oki og Ricoh. Tilsvarende i ”Gruppe
44 – Blekk original”. Det var ikke etterspurt andre tonere eller blekkpatroner
enn disse. Under spørsmåls- og svarrunden stilte en av tilbyderne spørsmål
vedrørende om originale tonere også
kunne defineres som kompatible tonere.
Oppdragsgiver svarte med at ”I prisskjemaet skal berre originale tonere prisast.” I
den påfølgende konkurransen ble en av
tilbyderne avvist fra konkurransen, med
begrunnelsen at det i prisskjemaet var
etterspurt originale tonere og tilbyderen
hadde tilbudt kompatible tonere som ikke
var originale.
Tilbyderen påklaget anskaffelsen for
KOFA. Det ble anført at oppdragsgiver
hadde plikt til å avlyse konkurransen
fordi det var angitt et bestemt merkenavn i de tekniske spesifikasjonene, uten
at unntaket i § 17-3 (10) kom til anvendelse. Oppdragsgiver anførte på sin side
at garantiene på de eksisterende maskinene ville bortfalle dersom man ikke
anvendte originale tonere og blekk.
Dette berettiget i følge oppdragsgiver
en henvisning til spesifikke originale
merkenavn. Klagenemnda konstaterte at
behovet for kompatibilitet kan berettige
merkehenvisning. For spørsmålet om det
var adgang til å gå lenger – å stille krav
om originale produkter, uttalte KOFA
følgende:
”(28) Innklagedes alternativ til å be om
originalt forbruksmateriell er i foreliggende
sak å stille krav om kompatibelt materiell.
Spørsmålet er dermed om bruk av kompatible tonere og blekkpatroner vil skape uforholdsmessig store tekniske vanskeligheter for
innklagede ved drift og vedlikehold.
(29) Garantiene fra maskinprodusentene
omfatter ikke bare maskinen som er levert.
Også bruk av tonere og blekkpatroner er
omfattet av garantien, så lenge det brukes
originale produkter. Konsekvensen for
innklagede ved bruk av kompatibelt materiell
i stedet for originalt, er at innklagede ved feil
på maskinen ikke lengre kun kan forholde
seg til maskinleverandøren. For de tilfeller
det er den uoriginale toneren eller blekkpatronen som er årsak til feilen, har ikke
maskinleverandøren noe ansvar for dette.
Innklagedes IKT-koordinator har i denne
forbindelse uttalt at ”i praksis vil produsentane alltid skulde eventuelle defektar på at
ein har nytte uoriginal toner”.
(30) Anskaffelsen gjelder her forbruksmateriell som skal brukes i en rekke maskiner, for
et stort antall brukere, med stor geografisk
spredning. Det oppstår erfaringsvis regelmessig feil ved slike maskiner. Innklagede
har fremhevet at brukerne av angjeldende
maskiner ikke er fagkyndige, og at det derfor
er et særlig behov for en enkel kommunikasjonslinje ved retting av feil. Også muligheten
Side 7/10
til å rekvirere feilretting uten undersøkelser
av årsakssammenheng og ansvar er fremhevet av innklagede.
(31) På den ene side vil det at det kan være
en utfordring å plassere ansvar for feil når
en maskins bruk fordrer forbruksmateriell,
normalt ikke kunne anses som en uforholdsmessig teknisk vanskelighet ved drift
og vedlikehold. Foreliggende sak gjelder
imidlertid hyppig brukte maskiner som
brukerne er avhengig av for å kunne avvikle
en effektiv drift. Brukerne kan ikke forventes
å være fagkyndige, tilegne seg slik kunnskap, eller å ha ekspertise lett tilgjengelig.
En enkel kommunikasjonslinje for retting
av feil, og effektiv rekvirering av feilretting,
vil dermed representere viktige ressursbesparelser for innklagede. Motsetningsvis vil
situasjonen uten anledning til å kreve originale produkter, medføre tilsvarende tekniske
vanskeligheter.
(32) Innklagede har også opplyst at det
følger en del ytterligere funksjonalitet ved
bruk av originale tonere og blekkpatroner.
Innklagede har innhentet uttalelser fra
ikt-driftskoordinator, som viser til at maskinene ved bruk av originale produkter gir
informasjon om gjenstående tonernivå,
automatisk bestilling, automatisk omrøring
av tonerpulver med mer. Det vises også til
at maskinene ikke vil kunne utnytte uoriginale tonere på samme måte ved bruk av
sparemodus på skriverne. Innklagede står
i utgangspunktet fritt til å stille krav til de
produktene som skal anskaffes. Den nevnte
funksjonaliteten synes imidlertid kun å
kunne ivaretas av originale produkter, slik at
krav om slik funksjonalitet i realiteten ville
representert et krav om originale produkter.
(33) Samlet sett finner klagenemnda det
sannsynliggjort at manglende adgang til å
etterspørre originalt forbruksmateriell vil
innebære en potensielt betydelig vanskeliggjort arbeidssituasjon, der defekt utstyr ikke
lar seg utbedre på en enkel og effektiv måte.
Bakgrunnen for unntaket i anskaffelsesforskriften § 17-3 (10) er nettopp å finne i regelverkets hovedformål – å sikre mest mulig
effektiv ressursbruk, jf. klagenemndas sak
2009/124 premiss (37).”
På denne bakgrunn fant KOFA at kontraktens gjenstand berettiget henvisning til
forbruksmateriell av bestemte merker.
Selv om uoriginalt materiell vil være
kompatible med eksisterende maskiner
må følgelig oppdragsgiver være berettiget til å kun etterspørre originale
produkter, såfremt det kan godtgjøres at
uoriginale produkter vil skape uforholdsmessig store tekniske vanskeligheter ved
drift og vedlikehold. Det er oppdragsgiver
som har bevisbyrden og KOFAs drøftelse
tyder på at det skal en del til før dette kan
sies å være tilfellet.
Utover denne drøftelsen, er det særlig
en bemerkning fra KOFA innledningsvis
(premiss 24) som er av interesse. KOFA
uttalte her at:
”Bestemmelsen oppstiller to mulige unntak
fra hovedregelen – der ”kontraktens gjenstand berettiger det”, og ”der en tilstrekkelig
presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand (…) ikke er mulig”. Kravet om
at henvisningen skal ledsages av uttrykket
”eller tilsvarende”, knytter seg kun til det siste
av disse unntakene.” [Vår understrekning]
Side 8/10
Med andre ord, dersom det er ”kontraktens gjenstand” som berettiger merkehenvisningen, så er det ikke et krav om
at henvisningen etterfølges av ”eller
tilsvarende”. Etter vår mening er dette
en fornuftig forståelse av unntaksbestemmelsen. Dersom henvisningen til
originale produkter skulle ledsages av
”eller tilsvarende”, så ville det etter en
naturlig språklig forståelse innebære
at også uoriginale, men kompatible,
produkter måtte kunne tilbys. Dette ville
undergrave hele formålet og behovet for
å kun etterspørre originale produkter.
Samtidig er det fornuftig med tilføyelsen
”eller tilsvarende”, dersom grunnen til at
det henvises til spesifikke merker er at
oppdragsgiver ikke på tilfredsstillende
måte klarer å beskrive det man ønsker å
kjøpe. Det kan være tilsvarende produkter
på markedet som like fullt kan oppfylle
oppdragsgivers behov, uten at disse er
en av de oppdragsgiver har nevnt i sin
beskrivelse. Merkehenvisningen vil da
holde disse utenfor konkurransen. Dette
forhindres gjennom henvisningen til
”eller tilsvarende”.
KOFA om tidspunktet for
kvalifikasjonsvurderingen i etttrinns konkurranse
med forhandling
Det klare utgangspunkt er at kvalifikasjonsvurderingen skal foretas basert på
de opplysningene som er innsendt før
tilbudsfristen eller fristen for å søke om
å bli kvalifisert. Dette utgangspunktet
er noe modifisert i KOFAs praksis. Sak
2012/233, avsagt 2. april 2013, og sak
2013/46, avsagt 24. juni 2013, videreutvikler KOFA sin avgjørelse i sak 2011/131,
avsagt 5. november 2012. Det ble i her
uttalt generelt at oppdragsgiver i konkurranser med forhandling i ett trinn har vid
adgang til å motta dokumentasjon frem til
den endelige tilbudsfristen etter forhandlingene, og til å foreta kvalifikasjonsvurderingen basert på det grunnlaget.
I sak 2011/131 hadde oppdragsgiver
oppstilt et kvalifikasjonskrav om en
”medisinskfaglig ansvarlig lege med spesialistkompetanse”. Valgte leverandør hadde
ikke ansatt en slik lege på tidspunktet for
søknaden om kvalifikasjon, men opplyste
at slik lege ville bli ansatt før oppstart av
leveransen. Få dager etter den opprinnelige tilbudsfristen ble det innsendt dokumentasjon på at lege var ansatt. KOFA
uttalte:
”(79) I åpne anbudskonkurranser, med én
tilbudsfrist, og i andre to-trinns konkurranser, med separate kvalifikasjonsfaser, er
det naturlig å anta som hovedregel at dokumentasjon for etterspurte kvalifikasjoner
skal vurderes ved tilbudsfristens utløp. Dette
gjelder så langt oppdragsgiver ikke har
åpnet for at dokumentasjon kan inngis på et
senere tidspunkt, eller at det er tale om ytterligere dokumentasjon som kan inngis etter
forskriften §§ 12-3 og 12-4. I en konkurranse
med forhandling i ett trinn, med en opprinnelig og en endelig tilbudsfrist, er ikke dette
resultatet opplagt. Adgangen til å forhandle
om endringer og suppleringer ved alle sider
av tilbudene, jf. § 11-8 (2), er mer vidtrekkende enn reglene i §§ 12-3 og 12-4. Så fremt
det angjeldende kvalifikasjonskrav ikke må
forstås på den måten at manglende oppfyllelse ved første tilbudsfrist vil medføre avvisning, taler gode grunner for at tilbydernes
kvalifikasjoner kan utdypes og suppleres
etter forskriften § 11-8 (2), så som ved egenerklæring og rimelig troverdige opplysninger
om rekruttering ved ansettelser ved eventuell
senere tildeling.” [Vår understrekning]
KOFA la dermed til grunn at i ett-trinns
konkurranser så kan dokumentasjon for
oppfyllelse av kvalifikasjonskrav under
visse forhold utdypes under forhandlingene i medhold av forskriftens § 11-8
annet ledd, og ikke kun §§ 12-3 og 12-4.
Dette var en nyskapende avgjørelse fordi
den tradisjonelle oppfatningen har vært
at §§ 12-3 og 12-4 regulerer ettersending av dokumentasjon for oppfyllelse
av kvalifikasjonskravene, og § 11-8 regulerer gjennomføringen av forhandlingene om tilbudene. Avgjørelsen måtte
imidlertid leses i lys av at det aktuelle kvalifikasjonskravet om ansatt lege
egentlig var et kontraktsgjennomføringskrav, som først gjaldt på tidspunktet for
gjennomføringen av kontrakten og ikke
på tilbudstidspunktet. Avgjørelsen hadde
dermed begrenset verdi.
I sak 2012/233 var det oppstilt et
kvalifikasjonskrav
om
tilstrekkelig
økonomisk og finansiell soliditet. Dette
skulle dokumenteres ved kredittvurdering som viste kredittrating ikke dårligere enn ”kredittverdig”. Valgte leverandør hadde i det opprinnelige tilbudet
innlevert en kredittvurdering som viste
”kreditt mot sikkerhet”. Oppdragsgiver
kontaktet valgte leverandør per telefon
og meddelte at de ville bli avvist. I denne
telefonsamtalen opplyste valgte leverandør at kredittvurderingen var gjennomført på feil grunnlag, og ikke tok
hensyn til et ansvarlig lån fra eierne som
kunne betraktes som egenkapital. Det ble
så ettersendt to nye kredittkredittvurderinger som begge oppfylte kvaret.
Klagenemnda uttalte at FOA § 12-4
åpner for at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren
kan suppleres eller utdypes, men uten å
drøfte dette noe videre. Det var dermed
uklart om KOFA mente at denne bestemmelsen åpner for slik supplering eller
ikke. For å avgjøre saken uttalte KOFA:
”(39) Foreliggende sak gjelder en uprioritert tjeneste tildelt etter konkurranse med
forhandling i ett trinn. I relasjon til et
tilsvarende spørsmål uttalte klagenemnda i
sak 2011/131 premiss (79), som også gjaldt
konkurranse med forhandling i ett trinn, at:
”Adgangen til å forhandle om endringer
og suppleringer ved alle sider av tilbudene, jf. § 11-8 (2), er mer vidtrekkende
enn reglene i §§ 12-3 og 12-4. Så fremt
det angjeldende kvalifikasjonskrav ikke
må forstås på den måten at manglende
oppfyllelse ved første tilbudsfrist vil
medføre avvisning, taler gode grunner for
at tilbydernes kvalifikasjoner kan utdypes
og suppleres etter forskriften § 11-8 (2)”
(40) I konkurranser med forhandling i ett
trinn har oppdragsgivere etter dette en vid
adgang til å legge vekt på ettersendt dokumentasjon vedrørende krav til leverandøren.
Det er ikke grunn til å forstå kvalifikasjonskravet i foreliggende sak, om ”økonomisk og
finansiell stabilitet”, på den måten at nye
Side 9/10
opplysninger ikke kan tas i betraktning. Det
er opplyst at alle leverandørene som hadde
inngitt mangelfull dokumentasjon, ble
gitt anledning til å supplere denne. Det er
dermed ikke holdepunkter for at innklagede
har brutt kravet til likebehandling ved kvalifikasjonsvurderingen. Klagernes anførsel
fører ikke frem.”
Denne avgjørelsen innebærer at det i en
ett-trinns konkurranse med forhandling
(del II) er en vid adgang til å få ettersendt dokumentasjon for oppfyllelse av
kvalifikasjonskrav i medhold av § 11-8
andre ledd. Begrensningen om at dette
ikke gjelder der kvalifikasjonskravet må
forstås slik at manglende oppfyllelse ved
første tilbudsfrist vil medføre avvisning,
har etter denne avgjørelsen ikke lenger
praktisk betydning. Avgjørelsen kan
hevdes å være basert på en helt fundamental misforståelse av systematikken
i anskaffelsesregelverket hvor det går
et klart skille mellom ettersending og
supplering av dokumentasjon for kvalifikasjonskrav etter §§ 12-3 og 12-4, og
forhandlinger om tilbudet etter § 11-8
annet ledd. Det er også spesielt at det
oppstilles en spesialregel for kvalifikasjonsvurderingen som kun gjelder for
ett-trinns konkurranser med forhandling i del II. Samtidig har vi stor sympati
for avgjørelsen, den gir en svært pragmatisk forståelse av anskaffelsesregelverket som vil kunne forhindre mange
unødvendige avvisninger av leverandører. Avgjørelsen innebærer at det
i del II vil være en stor fordel å velge
ett-trinns konkurranser med forhandling fremfor andre prosedyreformer, for
dermed å kunne reparere leverandørenes
feil ved innsendelse av dokumentasjon
for kvalifikasjonskravene.
KOFAs avgjørelse i sak 2013/46 gjør
dessverre skillet mellom kvalifikasjonsvurderingen og evalueringen av tilbudet
enda uklarere. Her hadde oppdragsgiver gjennomført en konkurranse med
forhandling i ett trinn. Det var oppstilt
et kvalifikasjonskrav om god økonomisk
status som skulle dokumenteres med
siste tre årsregnskap. Valgte tilbyder
hadde ikke inngitt noen dokumentasjon,
men kun opplyst at ”[v]i fremlegger hva
dere krever”. Oppdragsgiver tok kontakt
etter tilbudsfristen under forhandlingene og fikk oversendt valgte leverandørs
balanse og resultat per 1. november 2011
og utkast til rammeavtale med DNB om
garantier.
KOFA konstaterer i sin avgjørelse
at §§ 12-3 og §§ 12-4 ikke gir adgang
til slik ettersending da det ikke var
offentlig tilgjenglig dokumentasjon og
ikke var supplering eller utdypning,
idet det opprinnelig ikke var innlevert
noen dokumentasjon. Klagenemnda går
så over til å drøfte § 11-8 som regulerer
gjennomføringen av forhandlinger. Det
påpekes at ”[u]t fra bestemmelsens formulering er det naturlig å forstå bestemmelsen
slik at den hovedsakelig tar sikte på å regulere at det i konkurranse med forhandling
kan forhandles om de materielle sidene av
tilbudet, altså om den ytelse som tilbys.”
Nemnda viser til de to tidligere sakene
hvor det også er åpnet for å motta ytterligere dokumentasjon som viser oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, men
mener at de to sakene skiller seg fra den
foreliggende ved at det i denne ikke var
innlevert noen dokumentasjon i det hele
tatt og dermed ikke var noe å supplere.
Videre gjaldt begge de to foregående
avgjørelsene helse- og sosialtjenester, og
nemnda viste til at regelverket for dette
er foreslått oppmyket. Nemnda mente
også at § 11-8 annet ledd må leses i lys
av den begrensede adgangen til supplering i §§ 12-3 og 12-4. Konklusjonen fra
nemnda var dermed i premiss 56:
”Bestemmelsen kan ikke tolkes så vidt at
det i alle tilfeller der det gjennomføres en
konkurranse med forhandling i ett trinn
vil være adgang til å ettersende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i forhandlingsfasen. § 11-8 (2) gir ikke
grunnlag for å tillate ettersending av dokumentasjon om leverandørens kvalifikasjoner
i et tilfelle som det foreliggende hvor det overhodet ikke ble levert inn noe dokumentasjon
innen tilbudsfristens utløp.”
Nemndas avgjørelse innebærer at det
fortsatt foreligger en adgang etter § 11-8
til å forhandle om dokumentasjon for
kvalifikasjonskravene. Det er imidlertid
uklart om denne forhandlingsadgangen
strekker seg lengre enn reglene for ettersending av dokumentasjon for kvalifikasjonskravene i §§ 12-3 og 12-4, eller kun
skal forstås innenfor handlingsrommet
til disse bestemmelsene. Dersom det sistnevnte er tilfellet er det liten grunn til å
også kunne benytte § 11-8.
Denne avgjørelsen er, i likhet med
avgjørelsene i sak 2011/131 og 2012/233,
basert på en helt fundamental misforståelse av systematikken i anskaffelsesregelverket hvor det går et klart skille mellom
ettersending og supplering av dokumentasjon for kvalifikasjonskrav etter §§ 12-3
og 12-4 og forhandlinger om tilbudet
etter § 11-8 annet ledd. Det er også
spesielt at det oppstilles en spesialregel
for kvalifikasjonsvurderingen som kun
gjelder for ett-trinns konkurranse med
forhandling i del II og dermed ikke for
noen andre prosedyreformer.
Som nevnt, hadde vi samtidig sympati
for avgjørelsene i sakene 2011/131 og
2012/233 fordi de ga en svært pragmatisk forståelse av anskaffelsesregelverket
som ville kunne forhindre mange unødvendige avvisninger av leverandører.
Avgjørelsen i sak 2013/46 synes imidlertid å opprettholde den fundamentale misforståelsen av skillet mellom
kvalifikasjonsvurderingen og tilbudsevalueringen, men stenger det praktiske
handlingsrommet. Enten burde KOFA i
avgjørelsen fortsatt rettsutviklingen fra
de to tidligere sakene, eller så burde de
tydelig ha gått bort fra misforståelsen.
Fordi den nye avgjørelsen gir flere
nye spørsmål enn avklaringer og det
er en ganske praktisk problemstilling
at det oppstår klage på avvisning eller
manglende avvisning fordi det ikke er
levert tilstrekkelig dokumentasjon for
kvalifikasjonskrav vil vi tro at det raskt
kommer en anledning for KOFA til å
behandle en ny sak om dette. KOFA bør
da benytte sin nye mulighet til å bli satt
med fem medlemmer i saker av prinsipiell betydning og komme med en tydelig
avklaring. I øyeblikket er det en stor usikkerhet om oppdragsgiver har forhandlingsrett eller også forhandlingsplikt
etter § 11-8 om kvalifikasjonskravene
som går ut over §§ 12-3 og 12-4.
Side 10/10
KOFA uttaler seg
om overskridelse
av angitt forventet
omsetning i rammeavtale innebærer vesentlig
endring
Kunngjøringsskjemaene har et eget
felt for å angi forventet omsetning. Det
er vanlig å utdype dette i konkurransegrunnlaget. I KOFAs avgjørelse i sak
2011/294, avsagt 17. desember 2012,
hadde oppdragsgiver i kunngjøringen
angitt at kjøp av advokattjenester de
siste tre år i snitt hadde beløpt seg til
NOK 700.000. I de fire årene rammeavtalen hadde vart ble det kjøpt advokattjenester for NOK 5,5 millioner, altså i snitt
nesten NOK 1,4 millioner per år. Dette
var innklaget som en ulovlig direkteanskaffelse. KOFA uttalte:
”(29) Innklagede hadde ikke oppgitt et
estimat under kunngjøringsskjemaets punkt
II.1.4) ”Anslå samlet verdi av kontraktene
i løpet av hele rammeavtalens varighet.”
Innklagede hadde imidlertid i kunngjøringsskjemaet punkt II.1.5) oppgitt at kjøp av
advokattjenester til oppdragsgiver de siste 3
årene i snitt hadde beløpt seg til ca. 700.000,kr eks. mva. årlig, og at dette varierte fra år til
år. Når dette ses i sammenheng med beskrivelsen av oppdraget i kravspesifikasjonen,
kan beløpsangivelsen egentlig ikke oppfattes
som et konkret estimat for hvor stort omfang
av advokattjenester som ville bli kjøpt i
rammeavtalens varighet. Det er mer nærliggende å oppfatte beløpsangivelsen som en
opplysning som kunne gi en pekepinn på
fremtidig behov. ” [Vår understrekning]
For å sikre fleksibilitet for oppdragsgiver
er det dermed viktig å angi at beløpet
som oppgis er historisk forbruk, som
kan være egnet til å si noe om forventet
forbruk, men at behovet kan utvikle seg
annerledes.
Generelt om når utvidelse av
omfanget vil være vesentlig, uttalte
KOFA:
”(31) Som nevnt fastsetter forskriften §
6-1 (3) at det ikke må gjøres vesentlige
endringer i de opprinnelige avtalevilkårene.
Generelt må dette antas å kunne innebære
at en vesentlig overskridelse av et estimert
omfang i en rammeavtale vil kunne representere en ulovlig direkte anskaffelse.
Vesentlighetsterskelen bør likevel ta høyde
for at omfanget er angitt som et estimat, og
at leverandører må antas å være kjent med
at omfanget vil kunne overskrides.” [Vår
understrekning]
KOFA la også vekt på at den aktuelle rammeavtalen var av en slik art at
oppdragsgiver ikke hadde plikt til å kjøpe
et bestemt volum, men i utgangspunktet
skulle benytte rammeavtalen dersom
det var behov for advokattjenester. Det
var dermed både kontraktsrettslige og
anskaffelsesrettslige
begrensninger
for oppdragsgiver til å kjøpe advokattjenester fra andre. Klagenemnda kom
derfor til at det ikke hadde skjedd en
ulovlig direkteanskaffelse.
Saken viser at overskridelse av
oppgitt beløp alene ikke er problematisk, selv ved en dobling, såfremt kunngjøring og konkurransegrunnlaget har
gitt et tilstrekkelig godt bilde for potensielle tilbydere av det mulige omfanget
av rammeavtalen. Det er dermed viktig å
skape fleksibilitet gjennom utformingen
av angivelsen av oppdragets størrelse.
KONTAKT/ wr.no
Jonn Ola Sørensen
Partner
[email protected]
+47 907 83 411
Ola Haugen
Partner
[email protected]
+47 901 97 453
Alf Amund Gulsvik
Senioradvokat
[email protected]
+47 971 63 210
Line Camilla Werner
Senioradvokat
[email protected]
+47 934 97 712