Transcript Hæftelsesgennembrud

Hæftelsesgennembrud.
Professor, dr. jur.
ERIK WERLAUFF
Dansk Forening for Selskabsret
Den 4. marts 2013.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
1
Klart udgangspunkt: Hæfter ikke.
1. Moderselskabet M hæfter ikke for
datterselskabet D.
2. Hovedaktionæren H hæfter ikke for sit
selskab ”D”.
3. Hvert selskab er bærer af egen ret og egen
pligt.
4. Man kan ikke kontrahere med ”en koncern”,
kun med ét eller flere specifikke selskaber.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
2
Og så dog alligevel …
• Overblik over undtagelser – 6 stk. i alt
1.
2.
3.
4.
5.
6.
lov
løfte
økonomisk enhed
medvirken
illoyalitet
ægte gennembrud
• er det egentlig selskabsretligt problem?
• US: forlængelse af materiel ret (erstatningsret, kartelret, miljøret etc.)
• DK (2013): en forlængelse af konkursretten, jf. ny KL § 167 om hæftelse
ved overtrædelse af konkurskarantæne.
• EW i UfR 2012 B s. 203 ff. (”Medhæftende majoritetsejer”).
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
3
U-1: Lov.
• Sambeskatning – dansk eller international
– tidligere ”kun” dette:
• administrationsselskabet i Danmark hæfter for skat af
sambeskatningsindkomsten
• ”det ultimative moderselskab (i Danmark)”
• selskabsskattelovens (SEL) § 31, stk. 4, og § 31 A, stk. 4
– efter lovændring 2012
•
•
•
•
alle sambeskattede selskaber hæfter for skatten af hele sambeskatningsindkomsten
dog at frasolgt selskab ikke længere hæfter…
dvs. kan sælges, uden at køberen risikerer hæftelse for gammel skat…
til gengæld øges de tilbageværende selskabers hæftelse tilsvarende.
• Konkurskarantæne - hæftelse ved overtrædelse, KL § 167 (lovforslag)
– er ganske vist lovbestemt…
– men har så stærke lighedstræk med hæftelsesgennembrud…
– at bestemmelsen bedst behandles dér.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
4
U-2: Løfte, dvs. ‘mislykket’ letter (1).
•
Støtteerklæring - letter of comfort
–
–
–
•
Engesvang Trælast, UfR 1994.470 H
–
–
•
+hæftelse
begyndte med "Hensigtserklæring", men sluttede med dispositiv ordlyd
Scanbroker / Nomura, UfR 1998.455 H
–
–
–
•
tilsigter netop ikke at være dispositiv
men kan efter en konkret fortolkning være det
meget stærkt udgangspunkt: ordlyden
ingen hæftelse
Nomura "stod bag" holdeforretningerne
dette var ikke en tilstrækkeligt dispositiv tekst
SCS Holding, UfR 1998.1289 H
–
–
–
–
–
ingen hæftelse
"vil økonomisk støtte D, så D kan opfylde ...";
HR-flertal: kun faktuel udtalelse
dissens: svarer til Engesvang
herefter er denne ordlyd et godt paradigma!
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
5
U-2: Løfte, dvs. ‘mislykket’ letter (2).
• Centralsavværket A/S, UfR 2009.1512 H
– årsberetning: “Bestyrelse og ejere vil sørge for den nødvendige kapital
til S’ fortsatte drift og fremadrettede udvikling”
– næste år: “... stille likviditet til rådighed, således at S samlet forventes
at have den nødvendige likviditet til at kunne gennemføre de
budgetterede aktiviteter for det kommende år”
– Højesteret: “Generelle udsagn rettet til en ubestemt personkreds ...
– ... uden at det fremgår, at der er tale om en indeståelse for S’
forpligtelser over for kreditorerne”
– tysk ret:
• et M’s årsrapport med en sådan erklæring er et tilbud
• det accepteres ved at kontrahere med et omfattet D.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
6
U-2: Løfte, dvs. ‘mislykket’ letter (3).
• ProTeleVision, UfR 2011.2726/2 H
– principiel udtalelse fra Højesteret:
– ”Det følger af Højesterets praksis vedrørende støtteerklæringer, at det i første
række er indholdet af den konkrete støtteerklæring, som er bestemmende for,
i hvilket omfang en erklæringsgiver bliver forpligtet over for erklæringens
adressat”.
– hverken det forhold, at M havde lovet ikke at afhænde aktierne i D, men at
dette var gået konkurs,
– eller et udsagn om, at ”[M] løbende gennemgår [D’s] status, som det er [M’s]
politik at støtte økonomisk med henblik på at sikre, at [leverandøren] ikke lider
et tab...” ...
– kunne føre til, at M hæftede, hverken når man betragtede det citerede afsnit
isoleret eller sammenholdt med erklæringens øvrige indhold
– den originale engelske tekst lød således:
• ”[W]e confirm that we shall continuously review the status of PTV, which it is our policy to
support financially, and that we shall use our influence to ensure that GPV will not suffer any
loss ...”.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
7
U-3: ”Økonomisk enhed” (1).
• Dvs. deltagelse i en ”økonomisk enhed …
– svarende til I/S
– eller anden form for fælles virksomhed uden hæftelsesbegrænsning.
• Akzo Nobel, dom 10/9 2009, C-97/08-P
–
–
–
–
–
–
–
–
–
–
D’er fremstillede B-vitaminer til veterinær anvendelse
deltog i ulovlig karteldannelse – bøder, evt. erstatning
hæftede M?
ikke automatisk, sagde EUD
men M havde afgørende indflydelse på D’erne …
og indgik herved i en ”økonomisk enhed”, der begik overtrædelsen
en ”økonomisk enhed” kan bestå af flere juridiske personer
har ”et personligt ansvar for den økonomiske enhed” (I/S-lignende)
bevis for M’s faktiske deltagelse i kartellet krævedes ikke
EUD understreger: det er ikke et ”objektivt ansvar” (præmis 77) – men det
nærmer sig.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
8
U-3: ”Økonomisk enhed” (2).
•
•
•
Er synspunktet ”økonomisk enhed” som grundlag for identifikation noget
fjerntliggende ”EU-tøjeri”?
Nej, er accepteret også i dansk retspraksis
jf. ambi-tilbagebetalingssagerne …
–
–
hvor (koncern)forbundne selskaber, hovedaktionærer, andelshavere mv. i forbindelse med
tilbagebetaling af ambi…
blev identificeret i relation til compensatio lucri cum damno (fradrag for sparede, bortfaldne afgifter)
•
•
•
–
fradraget for sparede afgifter blev underkendt af Domstolen ved Lady & Kid, C-398/09, 6/9 2011…
•
–
TfS 1998.153 Ø – selskabs tab, hovedaktionærs vinding fradraget
TfS 2002.435 Ø – lejers (et K/S’s) tab, udlejers (hovedaktionær i komplementarselskabet) vinding fradraget
TfS 2001.232 H og TfS 2001.233 H – selskabs tab, andelshaveres vinding fradraget
genoptagelse efter rpl. § 399 blev nægtet ved UfR 2012.3564 H
Erik Werlauff i TfS 1998, 178
•
•
•
•
afgørende for +/- modregning må være…
om fælles virksomhed eller ej (økonomisk enhed)
dvs. et konkret samvirke = driftsfællesskab.
den selskabsretlige (koncern)forbindelse er (naturligvis) ikke nok i sig selv.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
9
U-4: Medvirken (1).
• Kan være ...
– selskabets forpligtelse uden for kontrakt
– selskabets forpligtelse i kontrakt
– forholdet til medejer(e).
• Kan endvidere være ...
– en handlemåde, der er culpøs i sig selv (oftest)
– en handlemåde, der ikke er culpøs, men blot gør den
pgl. til medvirkende
• Medvirken vedr. selskabets ansvar uden for
kontrakt
– UfR 1999.326 Ø, Microsoft-krænkelsen
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
10
U-4: Medvirken (2).
• Medvirken vedr. selskabets ansvar i kontrakt
– UfR 2003.915 Ø, arkitektens tilsynssvigt
• klar faglig fejl for alvorlige byggeskader
• hans selskab var opløst
• byggeskadefonden havde regres mod ham
– UfR 2009.2269 V, flyttefirmaet
• firmaets forretningsmetoder ved tilbudsgivning og gennemførelse af
opgaver var meget grove
• hovedanpartshaver/direktør derfor personligt ansvarlig over for kunderne,
sammen med ApS’et
– bemærk lighedspunkter til ’springende regres’:
• grov handlemåde eller
• klar faglig fejl.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
11
U-4: Medvirken (3).
• Også den ikke-culpøse medvirken kan medføre hæftelse – jf. fx …
• Aventis Pasteur, dom 2/12 2009, C-358/08 – temmelig ”EU-langhåret”
–
–
–
–
–
–
fransk M, britisk D
D markedsførte M’s vacciner i UK
patient i UK blev alvorligt skadet af vaccinen og sagsøger D ved britisk domstol
men henvises til, at ”EU-producenten” er M i Frankrig
når UK-importøren peger på ”EU-producenten”, går importøren fri
patienten bad om lov til at udskifte sagsøgte, men nu var fristen i direktivet om
produktansvar udløbet!
– EUD blev spurgt om udskiftningen og 10-års fristen og svarede nej
– men EUD tilføjede, at situationen måske kunne tackles på én af to måder (= gratis
retshjælp fra EUD):
• britisk D havde svaret uklart på spørgsmål om, hvem der var producent – kunne måske derfor
selv betragtes som producent
• havde fransk M besluttet at bringe vaccinen på markedet i UK? – i så fald kunne M selv
betragtes som importør (og da indsættes som sagsøgt i stedet for D.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
12
U-5: Illoyalitet (1).
• Kan være over for …
– kreditorer og medkontrahenter i øvrigt
– en medejer
• Illoyalitet over for kreditor – forringer fx
fyldestgørelsesmuligheden
– Satair, UfR 1997.364 H (TfS 1997.110 H, EW i TfS 1997, 114)
• M ledede D og gav instruks om at udlevere bankindeståendet til en
selskabskøber, der derefter tømte selskabet
• derfor ansvar hos M "som ledelse", dvs. simpel uagtsomhed nok
(svarende til ledelsesansvaret, SL § 361, stk. 1)
• ikke kun ansvar som aktionær (hvor grov uagtsomhed kræves, SL § 362,
stk. 1)
– Taster Wine, UfR 2006.3050 H - udtræk fra D, mens sag verserede mod
D.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
13
U-5: Illoyalitet (2).
• Illoyalitet over for (tidligere) medejer – værdispild
– Protech ApS, UfR 1999.1080 V
• 50/50-ejet selskab
• kapitalforhøjelse nødvendig, ellers opløsningstruet
• den ene ville ikke selv deltage – og ville ikke medvirke til, at den anden
tegnede forhøjelsen
• tvangsopløst – tab
• erstatningspligt herfor – loyalitetsgrundsætning
– VMI, UfR 2010.2757 V
• aktier solgt på indre værdi pr. næste 31/12 (skulle reguleres)
• tilbageværende ejere ændrer regnskabsprincipper (afskrivning,
udestående fordringer etc.) – nedjusterer herved egenkapital
• illoyalt – skulle betale differencen op til hidtidige principper.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
14
U-6: Ægte hæftelsesgennembrud (1).
•
•
Objektiv hæftelse i form af identifikation med selskabet- ”hæftelsesgennembrud”
Kræver nogle ganske særlige elementer
– formuesammenblanding - men ikke nødvendigvis ‘total’
– risikoforskydning – ét selskab lukrerer på et andets risikotagning
– relativ underkapitalisering - i forhold til risici mv.
•
US-praksis: Yellow cabs (two-cab companies)
– Robinson v. Chase Maintenance Corp. (1959)
– Walkovsky v. Carlton (1966)
– ‘må’ et M (= rederi) så heller ikke lade hvert skib have sit eget D?
•
Betegnelser
–
–
–
–
USA/UK: piercing (lifting) the veil
Tyskland: Haftungsdurchgriff
Danmark: hæftelsesgennembrud (EW’s disputats fra ‘1800-tallet’)
Sverige: ansvarsgenombrott - lovforslag i SOU 1987:59 – opgivet!
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
15
U-6: Ægte hæftelsesgennembrud (2).
• Midtfyn Festival, UfR 1997.1642 H
–
–
–
–
–
culpa? nej – derfor eneste mulige løsning: gennembrud
kreditortyper
• her: offentlig tvangskreditor (SKAT): gennembrud muligt
– ”… i hvert fald over for SKAT, der var tvangskreditor …”
• privat tvangskreditor (erstatning uden for kontrakt): gennembrud muligt
– fx relevant i miljøsager mv.
• privat aftalekreditor: næppe gennembrud (også retsøkonomiske betragtninger …)
– og dog: hvis stærke lighedstræk med erstatning uden for kontrakt…
– fx hvor priser viser sig at have været kunstige pga. ulovlig karteldannelse
Børge Dahl & Jørgen Nørgaard i UfR 2000 B s. 399 ff.
• har ikke med Midtfyn introduceret kreditortyper af 1. og 2. grad, men ”mere nærliggende” at
statuere gennembrud over for SKAT
Jan Pedersen i SR-skat 2002 s. 324 ff, særligt s. 336 ff.
• ad gennembrud i skatteretten
NB: andre lande, fx USA, betragter gennembrud som en forlængelse af det relevante retsområde
(skat, miljø, kartel, børs), ikke som primært selskabsretligt
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
16
U-6: Ægte hæftelsesgennembrud (3).
• Hvis D har hjemsted i et andet land?
– kan jo være et land med en mere veludviklet og ”selvfølgelig”
praksis/doktrin for gennembrud end den danske
– hvordan da foretage internationalt lovvalg…
– og hvordan finde rette værneting?
• Hvad er gennembrud overhovedet?
–
–
–
–
erstatning på objektivt grundlag- derfor:
værneting: skadesstedets, dvs. Bruxelles I, art. 3,3 – D’s hjemting
lovvalget: lex loci delicti – D’s lands lov (+ case law ad gennembrud)
dvs. dansk M med fx britisk D må kunne …
• sagsøges i UK
• efter materiel engelsk ret
• ad gennembrud i relation til det nu insolvente D.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
17
Hæftelsesgennembrud efter
konkurskarantæne (1).
• Lovreguleret hæftelsesgennembrud – såfremt konkurskarantæne
overtrædes
– til imødegåelse af konkursrytteri forventes 2013 indført regler i KL ud fra
Konkurslovrådets bet. nr. 1525/2011 om konkurskarantæne
– personer, som har været medlem af ledelsen i en virksomhed, der er gået
konkurs, kan pålægges konkurskarantæne
– omfatter også personer, som reelt har været medlem af ledelsen i en
virksomhed uden at være registreret (stråmandsvirksomhed)
– kun give karantæne, hvis personen pga. groft uforsvarlig forretningsførelse er
uegnet til at deltage i ledelsen af en virksomhed, jf. KL § 157
– Christine Marie Andersson i Justitia 2013 nr. 1. s. 3 ff.:
• kunne fx være Calypso Verdensrejser, UfR 2007.497 H, hvis reglerne havde været gældende
dengang
• jf. Højesterets bemærkninger om, at ”selskabet gennem hele perioden blev drevet på en måde,
som må betegnes som klart uforsvarlig”.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
18
Hæftelsesgennembrud efter
konkurskarantæne (2).
• Nu kommer så pointen – et lovhjemlet, rimelighedsbaseret
hæftelsesgennembrud
– er man (= KK) under konkurskarantæne, har KK forbud mod at deltage i ledelsen af en
virksomhed, hvori KK ikke hæfter personligt og ubegrænset – normalt 3 år, jf. KL § 158
– hvis KK deltager i ledelsen af en virksomhed, der går konkurs med en fristdag, der ligger
inden udløbet af karantænen (eller hvor fristdagen ligger inden for et år efter udløbet af
karantænen, jf. KL § 167, stk. 3) ...
– hæfter KK personligt, på objektivt grundlag for den del af gælden, der ikke dækkes af
konkursmassen, jf. KL § 167, stk. 1 – dvs. et lovhjemlet hæftelsesgennembrud
– skifteretten kan helt eller delvis fritage for denne hæftelse, jf. KL § 167, stk. 2
• motiver: hvis deltagelsen i ledelsen har haft et meget begrænset omfang
– skal lægge vægt på, om det under hensyn til de vigtigste årsager til konkursen og KK’s
andel heri er rimeligt at pålægge hæftelse, jf. KL § 167, stk. 4
– inden skifteretten indkalder til afsluttende skiftesamling, skal kurator indleveret en
stævning til skifteretten med påstand om hæftelse, jf. KL § 168, stk. 1.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
19
Hvordan forebygge? (1)
• Forebyg ”uægte” gennembrud:
– undgå dispositive comfort letters (kautionsforpligtende)
• hvorved der utilsigtet opstår kaution (ad U-2)
– undgå ‘økonomisk enhed’ M/D hhv. H/’D’
• hvorved der utilsigtet opstår I/S-lignende struktur (ad U-3)
– undgå medvirken
• hvorved grove eller faglige fejl ikke blot hviler på selskabet, men også på
M hhv. H (ad U-4)
– undgå (som en selvfølge) illoyalitet ad kreditorer og medejere
• thi den har (med rette) ikke domstolenes sympati
• dvs. stædighed, smartness mv., der fører til værdispild for andre, rammes
(ad U-5).
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
20
Hvordan forebygge? (2)
• Forebyg ”ægte” gennembrud:
– det er næsten det enkleste af det hele
– 5 simple råd – fx ved D i et land med praksis/doktrin for gennembrud:
1.
2.
3.
4.
5.
giv D en relativt set rimelig EK, ikke blot lovens absolutte kapitalkrav
lad D beholde en rimelig del af sit overskud, dvs. undgå profit-stripping)
overhold selskabsretlige formalia, herunder særskilte konti mv.
undgå identitet mellem D's og M's bestyrelser
lån ikke penge fra D, og lån ikke penge til D, selv om det er
selskabsretligt lovligt
 (u: alm. daglig mellemregning, jf. SL § 212: ”som led i en sædvanlig forretningsmæssig
disposition”)
– og til slut: forebyggelse af konkurskarantæne-hæftelse
• forebygges selvsagt ved at undgå at komme under konkurskarantæne,
• subsidiært ved at overholde loven, hvis man alligevel kommer det!
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
21