Transcript Ledelsesansvar og ledelsesarbejde - Werlauff - IBC Euroforum

Ledelsesarbejde
og ledelsesansvar
Professor, dr. jur.
ERIK WERLAUFF
advokat (H)
IBC Euroforum, den 28. oktober 2013
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
1
Arbejdet og ansvaret –
hvorfor denne triste kobling? (1)
• Fordi det i dag ikke er nok at gøre det godt
– det skal også gøres korrekt
– tidligere hed det:
• bare gør dit bedste i bestyrelsen
– i dag hedder det:
•
•
•
•
•
du skal kende selskabets branche
du skal gøre det godt i bestyrelsen
du skal gøre det korrekt i bestyrelsen
ikke blot er tantebestyrelsernes tid forbi…
‘den uafhængige m/k med den alm. sunde fornuft’s tid er
også forbi!
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
2
Arbejdet og ansvaret –
hvorfor denne triste kobling? (2)
• Du er under attack i følgende situationer
– selskabet overlever ikke
• søgsmål fra kurator
• søgsmål fra kreditorer
• søgsmål fra aktionærer
– selskabet overlever
•
•
•
•
ny bestyrelse leder efter fejl hos fyret direktør
ny bestyrelse leder efter fejl hos gammel bestyrelse
investor leder efter fejlinfo om dårligt nyt (Vestas)
investor leder efter fejlinfo om godt nyt (Daimler, C-19/11)
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
3
Branchekundskab nødvendig –
ikke blot sund fornuft.
• Sig kun ja til et selskab…
– hvis virksomhed (branche) du enten har god
forstand på…
– eller er indstillet på hurtigt at få god forstand på
– alm. sund fornuft er ikke længere nok
– du skal kunne give direktionen et fagligt modspil
(en del af læren fra alle banksagerne)
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
4
Husk også Mathæus 6:24.
• ”Ingen kan tjene to herrer”
– dig som det danske eller udenlandske M’s mand m/k i
det danske D
– dig som investors repræsentant i selskabet
– dig som fondens repræsentant i (datter)selskabet
– dig som sparekasseaktieselskabets repræsentant i
sparekassefonden
– i alle tilfælde: du skal tjene denne juridiske person
– vi har ikke (modsat tysk ret) hjemmel til
‘beherskelsesaftaler’…
• hvor loyaliteten overføres til ‘koncernen’
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
5
Betydningen af skrevne regler (1).
• Målestokken for korrekt handlemåde
– tidligere: ‘bonus pater’-bestyrelsesmedlem
– i dag: er skrevne normer iagttaget?
• Rolf Dotevall: Bolagsledningens skadesståndsansvar, 2. udg.
• kritisk til bonus-pater-figuren, jf. også nyere erstatningsretlig teori
• i stedet: udgangspunkt i skrevne handlenormer iht. lov, vedtægter, FO
og evt. direktørkontrakt
• suppleret med uskrevne handle- og loyalitetspligter
(diligentia quam in suis)
– det skrevnes betydning ses p.t. særligt ad finans- og
børsselskaber…
– men udviklingen bliver formentlig generel
– derfor: du skal være både forretningsmand og ‘bureaukrat’.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
6
Betydningen af skrevne regler (2).
• Tendens – successiv skærpelse (A)
– Rolf Dotevall: Bolagsledningens skadeståndsansvar, 2. udg., 2010
• jo flere skrevne regler (jf. foran), desto mere krævende culpanorm
udvikles der (banker, børsselskaber).
– Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar (disputats 1999)
• en række »fokuspunkter« …
• i forhold til disse er ansvaret strengere.
– Sara Hele Andersen & Nikolaj Højgaard Svorin – i Justitia 2011 nr. 6 s. 3 ff.
• udenlandsk praksis (tysk, engelsk) viser klaretendenser til skærpelse
• også selskabsreformen 2010 kalder på skærpelse (til gengæld for de
mange øgede frihedsgrader for selskaberne)
• øget professionalisering af ledelsesmedlemmerne naturliggør øgede krav
til dem.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
7
Betydningen af skrevne regler (3).
• Tendens – successiv skærpelse (B)
– præjudikatværdi af tidligere domme
• domfældelse – fuld præjudikatværdi
• frifindelse – kan have mistet præjudikatværdi
• enhver begivenhed skal dog selvsagt bedømmes ud fra sin tids
normer, jf. UfR 2001.398 H
– et særegent professionsansvar under udvikling?
• traditionelt prof.ansvar: ‘Når retsområdets normer er overtrådt, tåles ingen
individuelle undskyldningsgrunde’
– jf. fx S&H’s dom i Hafnia, UfR 2002.2067 H
– og Memory Card Technology, VLD 1/7 2013, V.L.B-1553-02
•
•
•
•
advokat eller anden professionel som formand
tilsynsråd, der forsømmer tilsyn
fremtidige bankbestyrelser
fremtidige børsbestyrelser
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
8
Betydningen af skrevne regler (4).
• Husk i øvrigt FO’s stigende betydning, SL § 130
– skal tilpasses netop dette selskabs behov – slut med
massefremstilling
– bestyrelsen hhv. tilsynsrådet ’bør særligt overveje’…
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
konstitution
arbejdsdeling
tilsyn med daglig ledelse
føring af bøger, protokoller etc.
skriftlige og elektroniske møder
tavshedspligt
suppleanter / fuldmagt
regnskabskontrol
underskrift på revisionsprotokol
sikring af det nødvendige grundlag for revision
– en ‘proaktiv’ FO (selvevaluering mv.): kompendiet s. 26
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
9
Skøn skal have et solidt grundlag (1).
•
Business judgment rule
– de fleste beslutninger indebærer et forretningsmæssigt skøn – og dermed
risiko for fejlskøn
– fejlskøn er o.k. …
– forudsat at beslutningsgrundlaget var forsvarligt!
• selv et bevidst tabgivende skøn er o.k., hvis skønnet er velfunderet
• jf. Havemann, UfR 1977.274 H (er stadig gældende ret).
– var beslutningsgrundlaget forsvarligt?
• kan du også dokumentere dette om x år?
–
(FL § 10: ansvar over for selskab/bo forældes først 3 år efter hvervets ophør; u: 3 år efter skadelidtes viden eller
burde-viden)
• få grundlaget på tryk og gem det!
• ser beslutningen ‘mærkelig’ ud, kan manglende dokumentation få betydning for bevisbyrden
– den er ligefrem (modsat nogle lande)
– dvs. skadelidte har den objektive bevisbyrde
– men en tilsyneladende ‘mystisk’ beslutning kan skabe en subjektiv (”delt”) bevisbyrde
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
10
Skøn skal have et solidt grundlag (2).
• Respekterer man, at det ikke er bestemte aktionærers
interesser, man skal varetage…
– men selskabets interesser…
– så er der (og vil der fortsat være) en bred margin for fejlskøn
– jf. Morten Samuelsson i ET 2009 s. 136 ff
• Fejlmarginen er derimod lille…
–
–
–
–
hvis man medvirker til, at bestemte kapitalejere begunstiges…
på bekostning af de øvrige
jf. fx UfR 2010.190 H, Russmarine
jf. atter Mathæus 6:24.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
11
Aktivitet eller passivitet –
culpa = fejl eller forsømmelse? (1).
• Mange sager om passivitet, modsat aktivitet
– det er fx en undladelsessynd…
– hvis bestyrelsen ikke sørger for ’en forsvarlig organisation af selskabets
virksomhed’, jf. indledningen til SL § 115
• Men det kræves ikke…
– at bestyrelsen i alle detaljer beskæftiger sig med ledelsen, jf. UfR
1962.452 H
• Det er ikke altid nok til at undgå ansvar, at man udtræder af
bestyrelsen
– udtrædelse befrier selvsagt ikke for ansvar, der allerede er ifaldet
– men en ‘forkert’ udtræden kan også føre til ansvar for fremtidigt tab
• jf. UfR 1997.283 H, Dokoff investeringsselskaberne.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
12
Aktivitet eller passivitet –
culpa = fejl eller forsømmelse? (2).
•
Også aktive fejl kan føre til ansvar
– virksomhedssalg fra kriseramt selskab, hvor dets kreditorer (utilsigtet, men
fejlagtigt) forskelsbehandles
• UfR 1989.812 H - ´klapfejl’: usikret gæld blev overtaget ved VO
– iværksætter retssag (eller anke), som selskabet reelt ikke har råd til at tabe
• Skodsborg Grundejerforenings tabte ankesag mod Rudersdal Kommune –
ansvar for modparts sagsomkostninger?
– ØL: +ansvar, jf. UfR 2011.402 Ø
– HR: ej ansvar, UfR 2013.1312 H
– principiel udtalelse ad grundejerforeninger mv.:
– »Hvis bestyrelsen disponerer ud fra et rimeligt beslutningsgrundlag,
vil fejlskøn som udgangspunkt ikke være ansvarspådragende for
bestyrelsens medlemmer«
– udlåner midler, fx til usikkert koncernforbundet selskab
• UfR 2000.1013 H - eventualkreditor i verserende voldgift led tab.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
13
Aktivitet eller passivitet –
culpa = fejl eller forsømmelse? (3).
• Kompetenceoverskridelse – direktør
– betydelig vægt på dette selskabs tradition og praksis
– UfR 2012.2533 H, Rheoscience A/S
• erstatningspligt for bonusudbetalinger trods bestyrelsens
tilkendegivelse om at skulle spare? (nej, det er ikke DONG)
• intet ansvar, thi mangeårig kompetence til at forhandle løn og give
skønsmæssig bonus…
• og bestyrelsen havde ikke tilkendegivet andet nu
• kommenteret af Lennart Lynge Andersen & Peer SchaumburgMüller i ET 2012.397 ff.:
– en bestyrelse kan ikke blot nikke i årevis…
– og så buldre løs, når man bliver utilfreds med direktøren.
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
14
Fortsættelse af driften –
håbløshedspunktet.
• Der er en betydelig margin til at tro på selskabets
overlevelse
– UfR 1977.274 H, Havemann - købte på kredit lige til det sidste
• Men der er et ’håbløshedspunkt’
– dvs. måtte man indse, at videreførelse fra da af var håbløs, ifalder man ansvar for tab
opstået derefter
– UfR 2002.2263 H
• direktør og hovedkapitalejer burde fra et bestemt tidspunkt (håbløshedspunktet tidslinjen) have indset, at det ikke var muligt at videreføre selskabet
– UfR 2006.243 H
• Mindshipfondens bestyrelse ansvarlig for at have videreført fondens restaurant ud
over håbløshedspunktet.
– UfR 1998.1137 H
• fodboldselskabet – hvornår håbløst? (trist regnskab ikke nok – der skal ‘mere’ til)
• ansvarlig for hvad? (syn og skøn i HR: gæld nedbarberes ex tuto)
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
15
Kausalitet og tab skal bevises.
• Der skal være forårsaget et tab
– fejlen eller forsømmelsen skal påviseligt have
forårsaget et tab
– hvis beviset for kausalitet og tab ikke føres, skal der
frifindes
– eksempler på frifindelse pga. manglende kausalitet og
tab
• UfR 1981.973 H, Røde Vejrmølle, direktørs illoyalitet
• UfR 2000.595 H, Hope Computer, perioderegnskab
• UfR 2001.781 H, revisor lod sig presse væk fra forbehold
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
16
Til slut et par henvisninger.
• Fra kompendiet Ledelses- og ejeransvar - husk
følgende redskaber:
– Aftale om at gå ind i en bestyrelse (28)
– FO, traditionel (25), ‘proaktiv’ (26)
– Ved hvert bestyrelsesmøde (75)
– Ved regnskabsmøde (76)
– Ved budgetmøde (77)
– Corporate governance i 50 korte punkter (79)
– Ansvarsforsikring, tjekliste til tilbud (87).
(c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff
17