Transcript Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Entes de cooperação
Decorrem do modelo de “Administração Gerencial” – ênfase no princípio da eficiência – corrente político-econômica ou neoliberalismo (defendem a crise do Estado, o Estado mínimo, manutenção só do que é imprescindível ou essencial).
No Brasil, as principais alterações decorrentes da Reforma Administrativa tendentes à adoção do modelo de administração gerencial – “Plano Diretor da Reforma do Estado”, implementado pela EC 19/98, são: 1º) tentativa de flexibilizar as relações com seus agentes – extinção do RJU 2º) Possibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da AD – contrato de gestão (também para Autarquias e Fundações – Agências Executivas)
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3º) celebração de contrato de gestão e termo de parceria com entidades privadas, que prestem serviço de utilidade pública e assistenciais, gerando estímulos, mas com fiscalização 4º) previsão de um estatuto próprio para as sociedades de economia mista e empresas públicas, exploradoras de atividade econômica, como regras mais flexíveis de licitação.
5º) Somente as autarquias são criadas por lei específica 6º) reestruturação de algumas carreiras típicas do Estado – subsídio – parcela única 7º) acréscimo do princípio da eficiência no caput. Juntamente com a reforma, uma série de mudanças, como diversas privatizações.
Como decorrência da saída do Estado da prestação direta de serviços, surgiu-se a necessidade de alargar as função fiscalizatória- Agências Reguladoras
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CONTRATO DE GESTÃO
Chamado também de acordo-programa.
Tem natureza jurídica controvertida.
1º) “Ajuste firmado entra a Administração Direta Centralizada e entidades da Administração Indireta, ou entre órgãos da própria Administração Direta, em decorrência do qual estes órgãos ou entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas, e em contrapartida, ganham mais liberdade em sua atuação administrativa, passando a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados”
(Direito Administrativo Descomplicado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, p. 134)
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2º) ”Ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e organizações sociais, não integrantes da Administração Pública, mas que, entretanto, administram recursos ou bens públicos. Neste caso, a Administração Direta entrega à organização social os recursos públicos e passa a controlar o atingimento, pela entidade, das metas acordadas.”
A previsão encontra-se no artigo 37, § 8º da CF:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
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I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Atenção: Agência executiva – contrato de gestão – entre entes da Administração
Entre órgãos –termo de compromisso (não tem personalidade jurídica) Entre entidades – convênios (com natureza de acordo – atuação conjunta, resultados e interesses comuns)
Organizações sociais – contrato de gestão – entre Administração Direta e Entidades Privadas
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Portanto, entes de colaboração são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado, exercendo atividades NÃO LUCRATIVAS E DE INTERESSE SOCIAL.
A doutrina divide os entes de cooperação paraestatais e terceiro setor.
em entidades
Entidades paraestatais
Atuam conjuntamente com o Estado – pessoas privadas que colaboram com a Administração Pública.
O posicionamento que prevalece em concursos é o de Celso
Antonio Bandeira de Mello, que somente os serviços sociais fazem parte do conceito de entidades paraestatais.
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O vocábulo paraestatal, como ensina Cretella Junior (1980 apud DI PIETRO, 2003, p.397) é híbrido, composto do prefixo para, de origem grega, significando “ao lado de” e do sufixo estatal, derivado da palavra latina status, denotando o Estado.
Entidades paraestatais são aquelas que atuam ao lado do Estado, como entes associados de colaboração, não integrando a Administração Pública.
A existência de entes de natureza privada, atuando em colaboração com o Estado na perseguição de interesses públicos, caracteriza uma
sociedade ineficiência do Estado moderno.
capaz de determinar a solução dos seus próprios problemas, afastando-se, nesse sentido, do gigantismo e
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Todavia, as atividades desempenhadas pelas entidades paraestatais ou do Terceiro Setor
feita, o emprego de coerção.
são aquelas de exercício não exclusivo do Estado, que não demandam, desta
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p 416) os Serviços Sociais Autônomos: “[...] não prestam serviço público delegado
pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado)”.
Quanto à forma jurídica dos Serviços Sociais Autônomos, não há qualquer norma que a vincule, podendo as entidades, se revestirem, do formato de fundações, associações, entre outras, tendo início a sua personalidade jurídica, entretanto, com a devida inscrição do seu estatuto no cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas
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PJDPRivado Criadas mediante autorização legislativa Desempenham ações voltadas, econômico ao qual se vinculam.
precipuamente, à assistência social e à formação profissional, dentro do setor Compõe o sistema “s” (ligação sindical e começar com “s”) Senai Sesi Senac, Sesc Senat, Sest Sebrae Senar
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Serviços que terminam com I – ligados à indústria C – comércio T – transporte AE – micro empresa R – setor rural CUIDADO: Agência de promoção de exportação do Brasil – Apex Brasil e Agência Brasileira de Desenvolvimento Social – ABDI também são SSA – são as novas agências sociais. Mas, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho elas tem diferenças: Presidente nomeado pelo Presidente da República Supervisão do PE
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Previsão de celebração de contrato de gestão Dotações orçamentárias consignadas no Orçamento da União Portanto, elas pertenceriam à Adm. Ind. , como pessoas autárquicas de direito público, contrariando a própria legislação instituidora.
Características do SSA:
PJDPrivado Criadas por autorização legislativa Não tem fins lucrativos Executam serviços de
serviços públicos
Produzem
profissionais
benefícios
utilidade pública, mas não são
para
categorias ou grupos
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Não pertencem ao Estado
São custeadas por contribuição compulsórias pagas pelos sindicalizados (art. 240 da CF)
Subvenções legais são calculadas sobre a folha de pagamentos respectivo de todos os empregados do estabelecimento contribuinte, pertencente, por sua vez, à categoria assistida pelo Serviço Social Autônomo
. Por exemplo, de acordo com o §1º, artigo 3º, do mencionado decreto-lei nº. 9.403/46, que criou o Serviço Social da Indústria – SESI, a respectiva contribuição “[...] será de 2% sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados”. Já para o SENAC, a contribuição será “equivalente a um por cento sobre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados” (art. 4º, Decreto-Lei nº. 8.621/46).
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A Constituição Federal, artigo 240, recepcionou essas contribuições parafiscais.
Os valores que sobrarem não são lucro, mas sim superávit
– investida nas finalidades essenciais
Estão sujeitas a controle estatal (TC) Não precisam contratar pessoal por concurso público (maioria para concurso. Di Pietro e o MPT entende que deve haver seleção por concurso) Devem licitar (art. 1º, § único da Lei 8666) – podem ter regras próprios por RI.
Atualmente, os Serviços Sociais Autônomos utilizam-se dos seus respectivos Regulamentos de Licitações e Contratos, aprovados através de resoluções oriundas dos seus Conselhos Nacionais.
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O SESI, por exemplo, guia-se pelo Regulamento aprovado pelo Ato ad referendum nº 01/2006, de 21 de fevereiro de 2006, do Conselho Nacional do SESI. O SENAC, por sua vez, guia-se pelo seu Regulamento aprovado pela resolução 801/2001 do Conselho Nacional do SENAC.
São imunes a impostos – art. 150, VI, c
Terceiro Setor
Não são nem governamentais (1º setor), empresariais e econômicas (2º setor).
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Exercem atividade de interesse público sem finalidade lucrativa. São entidades privadas.
Regime jurídico prevalecente: direito privado (com algumas regras de direito público) As atividades do 3º setor – fomento, são incentivadas.
Serviços públicos + poder de polícia + fomento – atividades da administração moderna.
Duas qualificações atribuídas à entidades do 3º setor:
1º) ORGANIZAÇÃO SOCIAL
Lei 9637/98 Qualificação especial outorgada pelo governo federal a entidades de iniciativa privada, sem fins lucrativos.
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Fruição de vantagens peculiares (
isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, empréstimos de servidores
)
Área de atuação:
Ensino Pesquisa científica Desenvolvimento tecnológico Proteção e prevenção do Meio Ambiente, Cultura e Saúde.
Desempenham atividades de interesse público, mas que não são propriamente serviços públicos (portanto, não são concessionárias e permissionárias)
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A outorga da qualificação é:
Discricionária – art. 2º da Lei 9637/98
(II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro
de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.) Alguns dizem que essa regra é inconstitucional – fere a isonomia Essas entidades fazem parte de um processo de privatização lato sensu, com abertura de atividades públicas à iniciativa privada
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Como é formalizado?
Contrato de gestão – aprovação submetida ao
Estado da área de atuação da entidade Ministro de
Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios preceitos: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
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II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
FISCALIZAÇÃO
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
Devem apresentar um relatório de cumprimento de metas.
Caso descumprida a meta – desqualificação da entidade, mas precisa de processo administrativo
CUIDADO:
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Dispensa de licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, das atividades contempladas no contrato de gestão questionada – ADI 1923/98 (art. 24, XXIV, 8666) – esse dispositivo tem sua constitucionalidade
2º) ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP
PJDPrivada Sem fins lucrativos Criadas por particulares para desempenhar serviços não exclusivos do Estado, com fiscalização do Poder Público, formalizando a parceria com a Administração Pública por meio de termo de parceria.
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A outorga do título OSCIP é disciplinada pela Lei
9790/99, regulamentada pelo Decreto 3100/99 Permitida a concessão de benefícios especiais, com a destinação de recursos públicos O campo de atuação é maior que da OS.
Fins da OSCIP
Pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
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IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
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X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. – direito adquirido
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QUEM NÃO PODE SER OSCIP:
I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
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VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
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FORMALIZAÇÃO
Feita perante o
Ministério da Justiça PERDA DA QUALIFICAÇÃO
Processo Administrativo (contraditório e ampla defesa)
LICITAÇÃO
Obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas pelas OSCIPS, com recursos ou bens bens e serviços comuns deve ser por pregão.
repassados voluntariamente pela União – precisam de LICITAÇÃO. Se
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OS Lei 9637/98 OSCIP Lei 9790/99 Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado.
Contrato de gestão Exercem atividades de natureza privada Termo de parceria Outorga discricionária Outorga é vinculada Qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade Podem ser contratados por dispensa de licitação Devem realizar contratações licitação resultantes para da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Qualificação é Ministro da Justiça outorgada pelo Não há previsão legal contratação direta sem licitação de Devem realizar contratações licitação resultantes para da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União