Transcript Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara

Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
PODERES ADMINISTRATIVOS
 Competências especiais - “Deveres”, “Deveres-Poderes,
“Poderes-Deveres”
 São Poderes Instrumentais, para a defesa do interesse
público.
1º) Poder Normativo ou Regulamentar: Chefes do
Executivo editam atos administrativos gerais (nº
indeterminado de pessoas) e abstratos (não se
esgotam com uma aplicação), ou gerais e concretos,
para dar fiel execução à lei.
Poder normativo: inclui diversas categorias de atos gerais:
regimentos, instruções, deliberações, resoluções e
portarias – SÃO ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS
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Constituição
Leis
Regulamentos
Atos administrativos
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Não confundir: Regulamento é o Conteúdo do Ato
Normativo e o Decreto é a Forma do Ato.
Decreto e regulamentos: atos administrativos; posição de
inferioridade da lei; não criam direitos e obrigações (artigo 5º,
II da CF) – tem fundamento DIREITO NA LEI.
Função: detalhamento do modo de aplicação de dispositivos
legais.
Espécies de regulamentos:
1)Regulamentos administrativos ou de organização:
questões internas
2)Regulamentos
delegados,
autorizados
ou
habilitados: transferência temporária da competência de
legislar – no Brasil não é permitido
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3) Regulamentos executivos: comuns, expedidos sobre
matéria anteriormente disciplinada pela legislação, permitindo
a fiel execução da lei.
Fundamento constitucional do poder regulamentar:
Art. 84, IV - Compete privativamente ao Presidente da
República: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;
Competência privativa: indelegável. Exceção – delegação
do parágrafo único (veremos a seguir).
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IMPORTANTE:
Celso Antônio Bandeira de Melo - o Regulamento explicita a
Lei em duas hipóteses:
1ª) Quando limita a discricionariedade administrativa
(Ex.: Regulamento do IR, estabelecendo os Modelos de
Declaração, os Locais de Entrega, os Bancos Autorizados em
receber os Pagamentos, etc.), ou aclara conceitos vagos
descritos em Lei que dependam de considerações técnicas
(Ex.: supondo - Lei que obrigue manter equipamento contra
incêndio em prédio comercial, o Regulamento explicitará qual
equipamento é esse, quantos devem ter por andar etc.).
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2ª) Quando decompõe analiticamente o conteúdo dos
conceitos sintéticos descritos em Lei (Ex.: Regulamento
dizendo um a um quem são os Agentes Públicos
obrigatoriamente remunerados por subsídios, em razão de Lei
que lhes impõe algum Dever.
MAS, ATENÇÃO: o Regulamento não pode contrariar a
Lei, seja ampliando o seu alcance, seja restringindo
suas disposições.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegação legislativa.
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Observação: cabe ADIN de regulamento?
EXECUTIVO: NÃO - contrarie a Lei haverá ofensa direta a
mencionada Lei e ofensa reflexa ou indireta à Constituição.
AUTÔNOMO: SIM.
4) Regulamentos autônomos e independentes: versam
sobre tema não disciplinado pela legislação. Seu fundamento
constitucional é o Art. 84, inc. VI, alínea “a” e “b” da CF
(matéria organizativa)
Artigo 84, VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando
vagos;
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Para os chamados decretos autônomos, há possibilidade de
delegação:
Art. 84, parágrafo único. O Presidente da República poderá
delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV,
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral
da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão
os limites traçados nas respectivas delegações.
2) PODER HIERÁRQUICO: segundo Hely Lopes Meirelles,
é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e
escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a
atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de
pessoal.
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 É um poder interno e permanente: atribuições de comando,
chefia e direção da estrutura administrativa. Não se aplica a
particulares.
 Trata de relacionamento de Superior a Subalterno. Da
Hierarquia, decorrem para o Superior Hierárquico, os seguintes
Poderes: a) Editar Atos Normativos de Efeitos Internos, tais
como, Resoluções, Portarias, Instruções etc.; b) Dar ordens ou
dar comando surgindo, então, o correlato dever de obediência
por parte do subordinado, salvo, as ordens manifestamente
ilegais; c) Punir um subordinado que venha a praticar uma
infração; d) Fiscalizar o subordinado, podendo ser anulado o
ato administrativo ilegal e revogado o ato administrativo
inconveniente ou inoportuno.
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 Não existe hierarquia entre a administração direta e
indireta, ou direta e órgãos consultivos.
 Nos Poderes Legislativo e Judiciário não existe Hierarquia,
no que se refere a suas Funções Típicas ou Institucionais, que
são, respectivamente, a de Legislar e a de Julgar. Polêmica:
súmula vinculante.
Delegação e Avocação de Competências
Regra geral: competência é irrenunciável e se exerce pelos
órgãos administrativos a que foi atribuída como própria,
Todavia, é possível delegar e avocar, como previsto na Lei do
Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99)
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1) Avocação de competência: só será permitida em caráter
excepcional e temporário, por motivos relevantes
devidamente justificados (art. 15, Lei 9.784/99)
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária
de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
IMPORTANTE: no Brasil só existe a avocação vertical. Não
existe avocação entre órgãos ou agentes sem subordinação
hierárquica. A partir do momento em que a avocação é feita, a
responsabilidade pelo ato praticado também é transferida.
2) Delegação de competência: se dá por razões técnicas,
sociais, econômicas, jurídicas ou territoriais.
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QUEM DETÉM A COMPETÊNCIA LEGAL DISTRIBUI
TRANSITORIAMENTE PARCELA DE SUAS ATRIBUIÇÕES.
Previsão legal: Lei 9784/99, Art. 12. Um órgão
administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento
legal,
delegar
parte
da
sua
competência a outros órgãos ou titulares, ainda que
estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,
quando for conveniente, em razão de circunstâncias de
índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
 Delegação horizontal ou vertical
 Somente parcela de competência
 Delegação provisória
 Deve especificar o que está delegando
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 Pode ser revogado a qualquer tempo
 O ato de delegação e sua revogação deverão ser
publicados no meio oficial.
Competências administrativas indelegáveis:
Lei 9784/99, Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão
ou autoridade.
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3) Poder Disciplinar: consiste na possibilidade de a
Administração Pública apurar as infrações cometidas por
seus Servidores e demais pessoas submetidas a sua disciplina
Administrativa, podendo aplicar punições caso haja
infração funcional.
NÃO CONFUNDA:
 Para o agente público, o Poder Disciplinar decorre do Poder
Hierárquico.
 Para os demais, como, por exemplo, os contratados,
eventual punição, funda-se, apenas, no Poder Disciplinar.
 Eventual punição imposta pela Administração Pública, de
pessoa não submetida a disciplina interna (como, por
exemplo, de Motorista que comete infração no Trânsito),
decorre do Poder de Polícia.
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IMPORTANTE: Poder Disciplinar é Discricionário. Não
significa que haja liberdade para o Superior Hierárquico
decidir entre agir ou deixar de fazê-lo, uma vez que, perante a
notícia de infração, ele deve dar início a apuração, sob pena de
praticar Condescendência Criminosa, nos termos do art. 320,
CP.
A Discricionariedade do Poder Disciplinar pode se referir a: 1º)
Procedimento na Apuração das Faltas.
2º) Enquadramento do caso concreto no conceito de infração
descrito em Lei. Exemplo, praticar conduta escandalosa na
repartição.
3º) Escolha da pena que melhor reprime a infração cometida,
quando a Lei estabelecer mais de uma possibilidade.
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PORTANTO: DISCRICIONÁRIO QUANTO À SELEÇÃO DA
PENA APLICÁVEL. VINCULADO QUANTO AO DEVER DE
PUNIR.
 É necessário observar o Direito a Defesa e ao Contraditório
- art. 5º, LV, CF. Aboliu-se a punição com base no princípio ou
critério da verdade sabida (possibilitava a imediata aplicação
de pena, caso o Superior Hierárquico tivesse conhecimento
Pessoal e Direto da infração cometida pelo Subordinado).
 CUIDADO: a Súmula Vinculante nº 5: “a falta de Defesa
Técnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar
não ofende a Constituição”
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4) Poder vinculado: lei atribui competência, definindo
todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem atribuir
margem de liberdade ou escolha.
 O agente é simples executor da vontade da lei.
 Exercício dessa competência: ato vinculado. Ex.:
lançamento tributário – art. 3º do CTN.
5) Poder discricionário: lei atribui competência,
atribuindo margem de liberdade ou escolha ao agente público,
diante da situação concreta.
 Seleciona uma entre as opções predefinidas.
 Escolha sempre deve se pautar pelo interesse público
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 Exercício dessa competência: ato discricionário. Ex.:
decreto expropriatório.
Aspectos da competência e discricionariedade:
 Concepção clássica (Hely): só quanto ao motivo e objeto há
discricionariedade
- relação com o mérito do ato
administrativo. Competência, finalidade e forma são
requisitos vinculados.
 Concepção moderna (Celso Antônio): discricionariedade
pode ser encontrada
a) Motivo do ato - imprecisão da descrição de situação fática
ensejadora da atuação administrativa;
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b) Decisão sobre: praticar ou não o ato; momento apropriado;
forma de expedição; conteúdo da decisão;
c) Valores jurídicos apontados pela lei, como finalidade (ex.:
salubridade, paz pública, ordem pública
Controle judicial do ato discricionário
É possível o amplo controle judicial, exceto quanto ao mérito
(motivo e objeto) – o Judiciário não exerce controle de mérito.
Controle de Mérito: ato administrativo será praticado se
Conveniente e Oportuno. Sua manutenção também. A própria
administração, nos termos da Súmula 473, pode revogá-los.
Ex.: Revogação de Ato de Permissão de Uso de Parte da
Calçada para instalar Banca de Jornal.
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7) Poder de Polícia:
É uma das três funções precípuas da Administração
Pública Moderna.
Conceito para Hely Lopes Meireles: “Poder de Polícia é a
faculdade de que dispõe a Administração Pública para
Condicionar e Restringir o Uso e Gozo de Bens, Atividades e
Direitos Individuais, em benefício da Coletividade ou do
próprio Estado”.
Conceito para Celso Antônio Bandeira de Melo:
“Poder de Polícia Condiciona a Liberdade e a Propriedade em
prol do Interesse Público”.
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Conceito legal - artigo 78 do Código Tributário
Nacional:
Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes
de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais
ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o
exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha
como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
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Fundamento do Poder de Polícia
 Supremacia Geral da Administração Pública sobre os
Administrados (decorrência do Principio da Supremacia do
Interesse Público sobre o Interesse Particular).
 Somente a lei cria essa obrigação (art. 5º, II, CF).
Meios de Atuação
Exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. O
Poder Legislativo: por meio das Leis, que criam as
chamadas Limitações Administrativas a Propriedade e à
Liberdade.
Poder Executivo: pode:
a) Editar atos normativos para Fiel Execução das Leis;
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b) Editar Atos Concretos, sejam, Preventivos ou Repressivos.
Exemplo de Ato Preventivo: licenças, autorizações,
notificações. Exemplo de Ato Repressivo: multas, apreensões,
interdições, embargos de obras.
O exercício do Poder de Polícia pelo Executivo recebe
o nome de Polícia Administrativa.
Modernamente, se estende: segurança, saúde, defesa do
consumidor, meio ambiente, patrimônio cultural etc.
Características do Poder de Polícia – As características
comumente citadas pela Doutrina são: Discricionariedade,
Autoexecutoriedade e Coercibilidade.
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1º) Discricionariedade: regra é Discricionário, mas,
existem atos vinculados do Poder de Polícia – ex.: a Licença
para dirigir. (não confundir com autorização – discricionária)
2º) Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode
fazer cumprir suas decisões por seus próprios meios, sem
necessidade de obter autorização prévia do Poder Judiciário.
Exemplo: apreensão de mercadorias com prazo de validade
vencido, interdição de estabelecimento poluente, notificação
de munícipe para limpeza de terreno sob pena de multa.
Atenção: existem autores que dividem o atributo da
autoexecutoriedade em:
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 Exigibilidade: a Administração põe em prática as suas
decisões usando meios indiretos de coação. Ex.: notificação
do munícipe para limpar seu terreno sob pena de multa.
 Executoriedade: a Administração põe em prática as suas
decisões por seus próprios meios, podendo utilizar de Meios
diretos de Coação.
A Executoriedade só existe: 1) Se houver previsão legal; 2) Se
a medida for de tal sorte urgente que se não tomada o
interesse público será irremediavelmente comprometido. Ex.:
apreensão de mercadorias vencidas, interdição de
estabelecimentos poluentes etc.
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3º) Coercibilidade: a Administração impõe coativamente
ao administrado a Medida de Polícia adotada, tendo
possibilidade de uso da força física, se necessário e, na medida
do necessário, havendo resistência da parte obrigada.
Há autores (CABM) que ainda acrescentam ao Poder de
Polícia um quarto atributo, dizendo que o Poder de Polícia é
uma atividade negativa. O Poder de Polícia se contrapõe ao
Serviço Público, que seria uma atividade positiva - Serviço
Público.
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Características do Poder de Polícia:
 Atividade restritiva
 Limita liberdade e propriedade
 Natureza discricionária (regra geral)
 Caráter liberatório
 Sempre geral
 Cria obrigações de não fazer
 Atinge particulares (regra geral)
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Delegação de Atos de Polícia Administrativa
Pode ser delegado a Particular alheio ao Aparelho Estatal?
Não - particular não pode exercer perante outro particular Ato
de Autoridade.
Exceção: Capitães de Navio.
Atos materiais, precedente ou sucessivos aos atos de polícia
administrativa pode?
SIM. Ex.: a operação de um Equipamento Fotossensor (Radar
Fotográfico) de Trânsito por um Particular Contratado (é ato
Precedente); a efetivação da demolição de um prédio que
ameaça ruir, por um contratado da Administração (é ato
Sucessivo).
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Delegação do Poder de Polícia a Entidades da
Administração Indireta
Para José dos Santos Carvalho Filho não existe óbice a que o
exercício da Polícia Administrativa seja delegado a Pessoa
Jurídica da Administração Pública Indireta, mesmo que se
trate de PJ de Direito Privado (Empresa Pública/SEM), desde
que: a) competência delegada seja conferida por Lei; e b)
restrinja-se à prática de atos de natureza fiscalizatória.
Limites ao Exercício do Poder de Polícia
Os Direitos Fundamentais são verdadeiro limite ao exercício
do Poder de Polícia. A atuação Discricionária do Poder de
Polícia, devem respeitar três regras:
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 Necessidade: regra pela qual o ato de Polícia
Administrativa só deve ser exercido para evitar um dano ou
fazer cessá-lo.
 Proporcionalidade dos Meios aos Fins: regra pela
qual o Ato de Polícia escolhido deve ser o melhor para atingir
a finalidade prevista em Lei, sem excessos. Ex.: se o setor de
uma fábrica causa excesso de poluição, não é proporcional
interditar a fábrica toda, mas, apenas, o setor poluente.
 Eficácia: regra pela qual o Ato de Polícia praticado deve
ser suficiente a resguardar o Interesse Público. Ex.: se a
fábrica já foi multada e continua causando excesso de
poluição não é eficaz imposição de nova multa e, sim, medida
mais drástica.